Ухвала

від 21.12.2017 по справі 757/70563/17-к

ПЕЧЕРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/70563/17-к

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2017 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 за участі секретаря ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві клопотання ТОВ "Промтеплотехсервіс"про скасування арешту,

В С Т А Н О В И В :

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «Промтеплотехсервіс» звернувся до слідчого судді із клопотанням про скасування арешту майна, яке під час його розгляду підтримав адвокат ОСОБА_4 . Клопотання обґрунтовано наступним. Управлінням з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017300000001239 від 03.10.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.205 Кримінального кодексу України.

В рамках вищевказаного кримінального провадження, слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_5 ухвалою від 10 жовтня 2017 року у справі №757/59831/17-к було накладено арешт на грошові кошти, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Промтеплотехсервіс", (далі - ТОВ "Промтеплотехсервіс").

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_5 від 10 жовтня 2017 року у справі №757/59831/17-к було задоволено клопотання сторони кримінального провадження - прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_6 та накладено арешт на грошові кошти, які у безготівковому вигляді знаходяться на рахунках ряду суб`єктів господарювання у банківських установах в частині видатку коштів.

Зазначеною ухвалою накладено арешт на грошові кошти, що належать ТОВ "Промтеплотехсервіс" та знаходяться на наступних рахунках:№ НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 відкритих в ЗАП.РУ ПАТ КБ"ПРИВАТБАНК", М.ЗАПОРІЖЖЯ, (МФО 313399);№№ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 відкритих в АТ "УкрСиббанк", (МФО351005);№№ НОМЕР_5 , НОМЕР_6 відкритих в ПАТ "Альфа-Банк" у м. Києві (МФО 300346);№№ НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 відкритих в ПАТ "ВТБ БАНК" (МФО 321767).

Проте, ТОВ "Промтеплотехсервіс" не погоджується з ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_7 від 10 жовтня 2017 року у справі №757/59831/17-к, та вважає, що арешт, накладений на вказані вище рахунки, повинен бути скасований, з огляду на нижченаведені підстави, які обґрунтовуються нормами чинного в Україні законодавства.

Зі змісту ухвали слідчого судді від 10 жовтня 2017 року у справі №757/59831/17-к вбачається, що кримінальне провадження №42017100000001239 від 03.10.2017 року, відкрите за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, та стосується наступних суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб): ТОВ «Проектівбуд» (код 40214651), ТОВ «Мастекбуд» (код 40052934), ТОВ «Буд Мейд» (код 40444915), ТОВ «Шах Монтаж Буд» (код 40094120), ТОВ «Промтехресурс» (код 39980865), ТОВ «Кібер Дайнемікс» (код 39468194).

Разом з тим, зі змісту ухвали слідчого судді від 10 жовтня 2017 року, не вбачається, чи повідомлено службовим особам про підозру.

Більш того, не вказано, яке відношення ТОВ "Промтеплотехсервіс" має до перелічених в попередньому абзаці юридичних осіб.

З мотивувальної частини ухвали слідчого судді вбачається, що органом досудового розслідування встановлено, що невстановлені особи у місті Києві створили та придбали наступні суб`єкти підприємницької діяльності (юридичні особи): ТОВ «Проектівбуд» (код 40214651), ТОВ «Мастекбуд» (код 40052934), ТОВ «Буд Мейд» (код 40444915), ТОВ «Шах Монтаж Буд» (код 40094120), ТОВ «Промтехресурс.» (код 39980865), ТОВ «Кібер Дайнемікс» (код 39468194) та інші, які на даний час встановлюються, з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі у вигляді фактичного ненадходження до державного бюджету обов`язкових до сплати платежів в особливо великих розмірах.

Під час слідства встановлено, що вказані вище товариства прикривають незаконну діяльність, яка полягає у мінімізації сплати податків за рахунок проведення безтоварних операцій з суб`єктами господарювання, до переліку яких входить, зокрема, ТОВ "Промтеплотехсервіс".

Проте, з вказаного вище не вбачається доведеність та підтвердженість органом досудового розслідування та слідчим суддею, відповідними доказами того факту, що ТОВ "Промтеплотехсервіс" та/або його службові особи мають будь-яку причетність до вищезазначеної злочинної схеми, організатором якої є на разі невстановлені особи, та яка стала наслідком відкриття кримінального провадження № 42017100000001239 від 03.10.2017 року.

ТОВ "Промтеплотехсервіс" здійснює виключно правомірну підприємницьку діяльність та сплачує всі необхідні податки та збори.

Так, ТОВ "Промтеплотехсервіс" зі всього переліку підприємств зазначеного в ухвалі слідчого судді, мало взаємовідносини лише з ТОВ «Мастекбуд» (код 40052934), з яким було укладено договір №056/16 від 04.01.2016 р., відповідно до якого здійснювались роботи з монтажу та наладки інженерних мереж, систем, приладів та засобів вимірювання.

Роботи були виконанні, за результатом чого складено відповідну виконавчу документацію та сплачено вартість виконаних робіт.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необгрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, згідно ст.ст.94, 132, 173, 174 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Зі змісту ухвали від 10 жовтня 2017 року по справі №757/59831/17-к вбачається, що ці обставини слідчим суддею не перевірялись.

Згідно з положенням абз.1 ч.І ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

В свою чергу, абз.1 ч.І ст.170 КПК України визначає, що завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Частиною 3 ст.170 КПК України визначається, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.І ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 1 ст.173 КПК України встановлено, що Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Всупереч викладеному, вбачається, що жодним чином не доведено у встановленому законодавством порядку факт відповідності арештованих грошові кошти, належних ТОВ "Промтеплотехсервіс", ознакам, визначеним у ч.І ст.98 КПК України, а саме, зокрема те, що вказані грошові кошти було набуто кримінально-протиправним шляхом або вони отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (останнє взагалі має бути виключено з певного переліку, оскільки, як вже зазначено вище, ТОВ "Промтеплотехсервіс" та його службові особи не є підозрюваними та/або обвинуваченими у вказаному кримінальному провадженні).

Зазначене надає всі підстави дійти висновку, що відносно грошових коштів ТОВ "Промтеплотехсервіс", на які було накладено арешт, відсутня сукупність підстав чи розумних підозр, які б дали можливість вважати, що вони є речовими доказами у кримінальному провадженні, а тому необхідність застосування визначеного заходу кримінально-правового характеру не є доцільною.

Суттєвим фактом є те, що відповідно до ч.5 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч,4 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди), арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Той факт, що ТОВ "Промтеплотехсервіс" та його службові особи не є стороною кримінального провадження, вказаною у ч.4 та ч.5 ст.170 КПК України, а також органами досудового розслідування зазначаються інші особи, як такі, що вчинили кримінальне правопорушення, надає йому право на звернення з вказаним клопотанням.

Також, необхідно звернути увагу на п.2 ч.2 ст.173 КПК України, за аналогією якого можливо зазначити, що доцільне накладення арешту на майно може бути виключно у тому випадку, якщо таке майно можливо буде використати як доказ у кримінальному провадженні.

Однак, грошові кошти, що належать ТОВ "Промтеплотехсервіс" на які було накладено арешт, через недоведеність таких підстав, не відповідають критеріям поняття «речовий доказ», то вони не можуть бути у подальшому використані в рамках розслідування кримінального провадження як такий.

Разом з тим, пунктом 3 ч.2 ст.173 КПК України визначено, що особливістю накладення арешту на майно є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи ті обставини, що є пряма відсутність відносно ТОВ "Промтеплотехсервіс" та його службових осіб таких ознак, як наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, само собою доводить наявність підстав для скасування арешту на майно, у зв`язку з тим, що відпала така необхідність.

Разом з тим, застосування арешту грошових коштів ТОВ "Промтеплотехсервіс" суттєво обмежує, та, у певній мірі, зупиняє правомірну підприємницьку діяльність товариства. У зв`язку з позбавленням ТОВ "Промтеплотехсервіс" можливості здійснювати свою підприємницьку діяльність, воно несе значні збитки, у зв`язку з тим, що не має можливості розраховуватись за вже поставлений товар, виконані роботи та прийняті послуги. Такі обставини вказують ймовірність понесення фінансових санкцій з боку контрагентів ТОВ "Промтеплотехсервіс", які у відповідності до договірних умов мають на меті звертатися до суду з вимогами про стягнення штрафів та пені за несвоєчасні розрахунки.

Також, ТОВ "Промтеплотехсервіс" не має можливості виконувати свою фінансово- господарську діяльність з постачання товарів, надання послуг, виконання робіт, з огляду на те, що його розрахункові рахунки заблоковано, що, у свою чергу, несе наслідки втраченої вигоди.

Таким чином, ТОВ "Промтеплотехсервіс" має абсолютний ризик припинення своєї підприємницької діяльності, початку процедури банкротства у зв`язку з наближенням до межі стійкої неплатоспроможності.

Такі дії по відношенню до ТОВ "Промтеплотехсервіс" є абсолютно неприпустимими в розрізі сприяння державою (її органами та структурами) розвитку підприємницької діяльності суб`єктами господарювання, оскільки політика держави повинна стимулювати підприємницьку діяльність у нарощуванні випуску продукції та наданні всіляких послуг.

Частина 4 ст. 173 КПК передбачає, що суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна, тобто такий, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Цю імперативну вимогу закону слідчим суддею не дотримано, і у такий спосіб зупинено підприємницьку діяльність ТОВ "Промтеплотехсервіс".

В результаті чого, підприємство втратило можливість займатися підприємницькою діяльністю, сплачувати відповідні податки та збори, здійснювати розрахунки з контрагентами, тощо.

Також, з метою спростування тверджень слідчого та слідчого судді про те, що ТОВ "Промтеплотехсервіс" є «фіктивним» підприємством, адвокат вказує наступне: Юридична особа вважається створеною з дати її державної реєстрації. І припинити господарську діяльність такого підприємства можуть або його засновники за власним рішенням, або суд. Водночас слід зважати на те, що на сьогодні навіть суд не зможе назвати підприємство фіктивним. Та й взагалі терміна «фіктивна юридична особа» у чинному законодавстві України немає. Проте, саме припинити юридичну особу (скасувати державну реєстрацію на підставі судового рішення] можна, якщо під час судового розгляду справи підтвердяться ознаки фіктивності юрособи, в т. ч. визнання реєстраційних документів недійсними (ст. 55-1 ГКУ), а саме: зареєстровано (перереєстровано] на недійсні (втрачені, загублені) та підроблені документи; не зареєстровано у державних органах, якщо обов`язок реєстрації передбачено законодавством; зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами з подальшим переданням (оформленням) у володіння чи управління підставним (неіснуючим), померлим, безвісти зниклим особам або таким особам, що не мали наміру провадити фінансово-господарську діяльність або реалізовувати повноваження; зареєстровано (перереєстровано) та проваджено фінансово-господарську діяльність без відома та згоди його засновників та призначених у законному порядку керівників.

Говорячи саме про підтвердження ознак фіктивності, ми говоримо про звернення податкового органу до адміністративного суду з позовом про визнання недійсними реєстраційних документів юридичної особи у разі виявлення однієї з ознак фіктивності, названих вище.

Чинний Податковий кодекс України надає право податковим органам звертатися до суду з адміністративними позовами про припинення юридичної особи, про визнання недійсними установчих (засновницьких) документів господарських суб`єктів, скасування державної реєстрації самої юридичної особи та змін до її установчих документів (п. 67.2 ПК України].

Якщо судом таки прийнято рішення про припинення юридичної особи, то таке підприємство є припиненим з дати внесення відповідного запису до Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), а не з дати набрання чинності рішенням суду (ч. 2 ст. 104 ЦК України, ч. 12 ст. 36 Закону України про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

Отже, важливо зрозуміти, що підприємство, навіть визнане таким, що має ознаки фіктивності, до дати внесення запису до ЄДР про його припинення є діючим з відповідними наслідками щодо укладених угод, а саме:усі угоди, укладені з дати державної реєстрації юридичної особи до дати внесення до ЄДР запису про її припинення, є дійсними. Те саме стосується й усього отриманого контрагентами за такими угодами, у т. ч. не позбавляє правового статусу податкові накладні;жоден з контрагентів не несе відповідальності як у разі несплати податків таким «фіктивним» підприємством, іншого порушення ним податкового законодавства, так і в разі внесення недостовірних відомостей про них до ЄДР за умови необізнаності щодо цього (ч. 2 ст. 18 Закону України про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

Згідно зі змістом ст. 205 Кримінального кодексу України, під терміном «фіктивне підприємництво» розуміється вчинення таких дій: «створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона».

У п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» роз`яснюється, що:під незаконною діяльністю, про яку йдеться у ст. 205 КК України, слід розуміти такі види діяльності, які особа або не має права здійснювати взагалі, або ж, маючи право на це за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює з їх порушенням; на наявність мети прикриття незаконної підприємницької діяльності або здійснення її видів, щодо яких є заборона (фіктивного підприємництва), може вказувати використання викрадених, знайдених, підроблених, позичених паспортів або тих, що належали померлим громадянам, а також документів осіб, які дали згоду зареєструвати юридичну особу на своє ім`я. Використання при цьому підроблених документів або їх підробка мають додатково кваліфікуватися за ст. 358 чи ст. 366 КК України; такий злочин вважається закінченим з моменту державної реєстрації СПД (юрособи) або набуття права власності на нього;

суб`єктами цього злочину є громадяни України, особи без громадянства, іноземці (як службові особи, так і неслужбові), які з визначеною в цій статті метою вчинили дії, спрямовані на створення (заснування чи реєстрацію) або придбання СПД.

У розумінні вищевикладених обставин, жодним чином не доведено факт того, що ТОВ "Промтеплотехсервіс" є «фіктивним» або «з ознаками фіктивності», а тому доводи слідчого судді в цій частині є абсурдними та абсолютно необгрунтованими.

У відповідності до ч.І ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Однак, розгляд клопотання про накладення арешту на майно та постановлення ухвали слідчим суддею проводилося без участі представника ТОВ "Промтеплотехсервіс", що є прямим порушенням вищезазначеної норми.

Окрім того, у вказаній ухвалі відсутні посилання на наявність доказів того, що такі представники були викликані у судове засідання, однак, не з`явилися та про причину своєї неявки слідчому судді не повідомили, що б надало достатнього права слідчому судді розглядати таке клопотання за відсутності вказаних осіб.

Особа, за клопотанням якого було накладено арешт в судове засідання не з`явився, про час і місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

Вислухавши адвоката, вивчивши матеріали додані до клопотання про його скасування, слід дійти наступного висновку.

Згідно ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів часників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та упередженого розслідування і судового розгляду.

Згідно з ч. 1 ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необгрунтовано.

Викладені заявником доводи та додані до клопотання матеріали, які в силу відсутності заявника під час вирішення клопотання слідчого не були предметом вивчення слідчим суддею, переконують в необґрунтованості накладеного арешту, а тому клопотання підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.2, 174,309 КПК України, слідчий суддя -

У Х В А Л И В :

скасувати накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 10 жовтня 2017 року у справі №757/59831/17-к арешт на грошові коштів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Промтеплотехсервіс" (69032, м. Запоріжжя, вул. Південне Шосе, б. 8, код ЄДРПОУ 37087967) та знаходяться на наступних банківських рахунках:

- № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 відкритих в ЗАП.РУ ПАТ КБ"ПРИВАТБАНК", М.ЗАПОРІЖЖЯ, (МФО 313399];

- №№ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 відкритих в АТ "УкрСиббанк", (МФО

351005);

- №№ НОМЕР_5 , НОМЕР_6 відкритих в ПАТ "Альфа-Банк" у м.Києві (МФО 300346);

- №№ НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 відкритих в ПАТ "ВТБ БАНК", (МФО 321767). Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1