Постанова

від 13.12.2017 по справі 826/14014/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 грудня 2017 року № 826/14014/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Маруліної Л.О., суддів Добрівської Н.А., Кузьменко А.І., за участі секретаря судового засідання Щербань Є.В., вирішив у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Сантанна" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України Головного інспектора будівельного нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України Ткачук О.А. провизнання протиправним та скасування рішення за участю представників сторін:

представника позивача Зоріна Р.О. (довіреність від 29.12.2017 р.)

представника відповідача Косинської О.М. (довіреність від 12.04.2017 р. №40-704-10/3167)

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Сантанна (далі по тексту - Позивач, ТОВ Сантанна ) з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (надалі - Відповідач, ДАБІ України), в якому просить: 1. Визнати протиправними дії Головного інспектора будівельного нагляду Державної архітектурно - будівельної інспекції України Ткачук O.A. щодо прийняття рішення від 21.07.2017 року №157 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №0480-11ч/Т від 20.06.2008 року Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4-Б. у Печерському районі міста Києва , замовник TOB Сантанна ; 2. Визнати протиправним та скасувати рішення Державної архітектурно - будівельної інспекції України від 21.07.2017 року №157 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №0480-ГІч/Т від 20.06.2008 року Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4-Б, у Печерському районі міста Києва , замовник TOB Сантанна .

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.11.2017 року відкрито провадження у адміністративній справі та призначено до судового розгляду.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що рішення Державної архітектурно - будівельної інспекції України від 21.07.2017 року №157 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №0480-ГІч/Т від 20.06.2008 року Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4-Б, у Печерському районі міста Києва , замовник TOB Сантанна є таким, що винесено в порушення норм діючого законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме: Законів України Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності , Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності , Про регулювання містобудівної діяльності , оскільки оспорюване рішення прийнято на підставі невиконання припису від 17.11.2016 року, який не було вручено позивачеві і, як наслідок, унеможливило його виконання. Крім того, спірне рішення є незаконними, адже вчинене із грубим порушенням норм законодавства, не переслідує законної мети, оскільки прийняте за відсутності передбачених законом правових підстав та призводить до незаконного обмеження діяльності TOB Сантанна у сфері містобудування, що тягне за собою порушення прав і інтересів фізичних осіб, які придбали майнові права на квартири у житловому будинку по вул.. Драгомирова, 4-Б.

Під час розгляду справи представник Позивача заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив Суд їх задовольнити, посилаючись на доводи, викладені в позовній заяві.

Представник Відповідача заперечував щодо задоволення позову з підстав, викладених у письмових запереченнях, що долучені до матеріалів справи. В обґрунтування заперечень на позовну заяву Відповідач зазначає, що відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та згідно з Порядком № 553, на підставі наказу Департаменту Державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві (далі - Департамент) від 29.06.2017 № 199, звернення Генеральної прокуратури України, та службової записки від 29.06.2017 № С/10/26/2906/1, посадовою особою Департаменту у присутності уповноваженої особи - керуючого санацією TOB Сантанна Бондарчука О.П. 06.07.2017 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва та встановлено, що на першому поверсі у будинку на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва, замовником будівництва - TOB Сантанна експлуатується відділ продажу, без прийняття його в експлуатацію, що є порушенням ч. 8 ст. 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Крім того, замовником будівництва (Позивачем) не виконано вимоги припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 17.11.2016, а саме: на момент проведення позапланової перевірки будівельні роботи продовжувались виконуватися в той час коли припис, як на момент проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфер містобудівної діяльності та і станом на сьогодні є чинним.

Тому, за результатами перевірки посадовою особою Департаменту складено відповідний акт від 06.07.2017, в якому зазначені виявлені в ході перевірки порушення та Позивачу видано обов'язковий до виконання припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.07.2017 з вимогами заборонити експлуатацію відділу продажу на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва та про зупинення підготовчих та будівельних робіт з 06.07.2017. Також враховуючи виявлені правопорушення відносно TOB Сантанна складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.07.2017, та у подальшому посадовими особами Департаменти притягнуто Позивача до встановленої законодавством відповідальності.

Оскільки перевіркою підтверджено невиконання припису від 17.11.2016 р., відповідачем в межах своїх повноважень прийнято рішення від 21.07.2017 року №157 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №0480-ГІч/Т від 20.06.2008 року Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4-Б, у Печерському районі міста Києва , замовник TOB Сантанна .

Відповідно до частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 13.12.2017 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва зазначає наступне.

Судом встановлено, що на підставі листа старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України від 03.05.2017 року №17/1/7-28506-17 видано наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 11.05.2017 року №134 Про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва: Будівництво житлового будинку на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва, Замовник будівництва - Товариство з обмеженою відповідальністю Сантанна (ТОВ Сантанна ), код ЄДРПОУ 21468990, 01135, м. Київ, вул. Андрющенко, 4-Д; Генпідрядна організація - Товариство з обмеженою відповідальністю ІБК Євротехнології (ТОВ ІБК Євротехнології ), код ЄДРПОУ 24373295, 08133, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул.. Балукова, 23; Генеральний проектувальник - Дочірнє підприємство Інститут Київцивільпроект Публічного акціонерного товариства Київпроект (ДП Інститут Київцивільпроект ПАТ Київпроект ), код ЄДРПОУ 35947727, 01030, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 16-22.

Відповідно до направлення від 12.05.2017 року №б/н для проведення позапланової перевірки перевірку має бути проведено в межах строку дії направлення з 12.05.2017 року до 17.05.2017 року.

На підставі службової записки від 27.06.2017 року (від 29.06.2017 р. №С10/26-2906/1) начальника відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві продовжено термін проведення перевірки наказом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 29.06.2017 року №199 Про проведення позапланової перевірки та згідно з направленням від 30.06.2017 р. №б/н для проведення позапланової перевірки перевірку має бути проведено в межах строку дії направлення з 05.07.2017 р. до 06.07.2017 р.

За результатами заходу державного контролю 06.07.2017 було складено Акт, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт (без порядкового номеру).

Відповідно до Акту перевірки головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкін Б.Л. дійшов висновку про порушення TOB Сантанна вимог законодавства у сфері містобудування, а саме:

- порушення частини 8 статті 39 закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою КМУ від 13.04.2011 №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу;

- порушення пп. - б пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

06.07.2017 року головним інспектором Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. складено: 1) Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо TOB Сантанна , відповідно до якого виявлено порушення частини 8 статті 39 закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою КМУ від 13.04.2011 №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі розміщено працюючий відділ продажу; 2) Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо TOB Сантанна , відповідно до якого виявлено порушення пп. б пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

06.07.2017 року головним інспектором Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. видано припис, відповідно до якого зупинено будівельні роботи до усунення порушень, вказаних у приписі Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016, а також припис від тієї ж дати, згідно із яким заборонено експлуатацію відділу продажу, розташованого у будинку по вул. Драгомирова, 4 - Б, у Печерському районі міста Києва.

Не погодившись із зазначеними вище протоколами і приписами, TOB Сантанна подали до Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві свої письмові пояснення від 20.07.2017, в яких заперечили висновки щодо порушення містобудівного законодавства у повному обсязі.

20.07.2017 року головним інспектором Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. прийнято Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.07.2017 №74/17/10/26- 26/2007/02/2, відповідно до якої TOB Сантанна визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 пункту 4 частини 4 статті 2 Закону України Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу, та застосовано до Позивача штрафні санкції в розмірі 1 515 600, 00 грн.; Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.07.2017 №75/17/10/26- 26/2007/02/2, відповідно до якої TOB Сантанна визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 1 частини 6 статті 2 Закону України Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті, та застосовано до Позивача штрафні санкції в розмірі 84 200, 00 грн.

За результатами розгляду службової записки № 40-20/127 Департаменту Державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Держархбудінспекції від 21.07.2017 та акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті будівництва Будівництво житлового будинку на вул. Драгомирова, 4-6 у Печерському районі міста Києва , замовник - ТОВ Сантанна встановлено, що не виконано вимоги припису від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт та усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, посадовими особами Держархбудінспекції винесено рішення від 21.07.2017 № 157 Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт .

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, вважаючи рішення, а також дії щодо його прийняття, протиправним, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, Позивач звернувся до суду із позовом за захистом порушених прав та законних інтересів.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що в межах цієї адміністративної справи судом перевіряється вчинення дій щодо винесення, підстава та законність прийняття оскаржуваного рішення. Вирішуючи питання щодо правомірності прийняття оспорюваного рішення, колегія суддів не надає оцінку діям щодо проведення позапланової перевірки у 2016 році і прийнятим за її результатами рішень (постанов, приписів).

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства, Суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.

Преамбулою Закону України 17 лютого 2011 року №3038-VI Про регулювання містобудівної діяльності (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №3038-VI) встановлено, що цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

За змістом пункту 6 частини першої статті 7 Закону №3038-VI управління у сфері містобудівної діяльності полягає, зокрема, у державному архітектурно-будівельному контролі, який згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. №553 (із змінами і доповненнями) (далі також - Порядок №553) здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю.

У відповідності до змісту абзаців 1, 4 частини першої статті 41 цього ж Закону державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 1 частини третьої статті 41 Закону №3038-VI встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб'єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об'єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Порядком №553 визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За змістом пункт 5 цього Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

У відповідності до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Абзацом першим пункту 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У свою чергу, за частиною третьою статті6 Закону України 5 квітня 2007 року №877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №877-V) суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

За змістом частин першої, другої статті 7 цього ж Закону для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

Наведене розуміння зазначених норм права в обсязі встановлених у справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, переконує в тому, що вирішуючи спір щодо правомірності спірного рішення, суд зобов'язаний дати оцінку законності Наказу, якщо його прийняття сприяло порушенню прав Позивача.

Подібний висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 21 лютого 2011 року у справі №21-3а11.

Як встановлено, підставою видання наказу про призначення перевірки слугував лист старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України від 03.05.2017 року №17/1/7-28506-17, який розцінено Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві відповідно до пункту 7 Порядку №553 як вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Як вбачається зі змісту листа, Головним слідчим управлінням Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42017000000000760 від 13.03.2017, за фактом неправомірних дій службових осіб Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, під час проведення процедури ліквідації ПАТ АКБ Київ , які виразились у не передачі частини активів (50 квартир) неплатоспроможного банку - ПАТ АКБ Київ на користь приймаючого банку - ПАТ АБ Укргазбанк , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що посадові особи забудовника вказаного об'єкта нерухомості, з метою створення умов для перереєстрації прав власності на 50 квартир у будинку за будівельною адресою: м. Київ, вул. Драгомирова, 4-Б, які належать державі в особі АБ Укргазбанк , на третіх осіб в порушення проектних рішень, здійснюють перепланування вказаних квартир (цитата).

Далі автор листа посилається на частину другу статті 93, частину п'яту, пункт 4 частину другої статті 40 КПК України про повноваження призначати перевірку у порядку, визначеному законом, статтю 25 Закону України Про прокуратуру та з метою недопущення нанесення збитків державі, прошу провести позапланову перевірку дотримання вимог чинного містобудівного законодавства на об'єкті будівництва житлового будинку за адресою: м. Київ, вул. Драгомирова, 4-Б (цитата).

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 25 Закону України від 14.10.2014 р. № 1697-VII Про прокуратуру (із змінами і доповненнями) врегульовує дії прокурора, Генерального прокурора, керівного складу прокуратур під час здійснення нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Відповідно до частини п'ятої статті 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Частина друга статті 93 КПК України встановлює, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів звертає увагу, що пункт 4 частини другої статті 40 КПК України виключено Законом України від 14.10.2014 р. №1697-VII, враховуючи зміни, внесені Законом України від 21.04.2015 р. №335-VIII, тому посилання на нього, як на наявність повноважень у слідчого призначення перевірки є безпідставним.

Аналізуючи вищезазначені норми діючого законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що звернення слідчого можливе до відповідного органу про призначення позапланової перевірки з вимогою, яка має бути обґрунтована, містити мету перевірки для цілей досудового розслідування, питання, на які необхідно перевіряючим надати відповідь тощо.

Проте, як вбачається зі змісту листа старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України від 03.05.2017 року №17/1/7-28506-17, останній звертається з проханням провести позапланову перевірку, необхідність проведення позапланової перевірки не обґрунтовано, не визначено для перевіряючих, що саме необхідно перевірити, оскільки дотримання вимог чинного містобудівного законодавства має більш широке тлумачення, ніж виявлення конкретного порушення в межах досудового розслідування конкретного кримінального провадження.

У вимірі сказаного, треба категорично констатувати, що не було жодних правових підстав для проведення (здійснення, призначення) вказаної вище позапланової перевірки, а тому результати такої перевірки не можуть вважатись такими, що отримані з дотриманням вимог чинного законодавства.

Щодо проведення позапланової перевірки.

Як встановлено, позапланову перевірку призначено наказом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 11.05.2017 року №134 Про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва: Будівництво житлового будинку на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва.

Відповідно до направлення від 12.05.2017 року №б/н для проведення позапланової перевірки перевірку має бути проведено в межах строку дії направлення з 12.05.2017 року до 17.05.2017 року.

На підставі службової записки від 27.06.2017 року (від 29.06.2017 р. №С10/26-2906/1) начальника відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві продовжено термін проведення перевірки наказом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 29.06.2017 року №199 Про проведення позапланової перевірки та згідно з направленням від 30.06.2017 р. №б/н для проведення позапланової перевірки перевірку має бути проведено в межах строку дії направлення з 05.07.2017 р. до 06.07.2017 р.

Колегія суддів бере до уваги, що пунктом 7 Порядку №553 чітко визначено строки проведення позапланової перевірки, а саме, строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Судом встановлено, що відповідно до наказу від 11.05.2017 року №134 видано направлення на проведення позапланової перевірки 12.05.2017 року №б/н зі строком дії до 17.05.2017 р. Проте, зі службовою запискою про продовження строку проведення позапланового заходу відповідальна особа звернулась тільки 27.06.2017 року, більше ніж через місяць, причому, потреба про продовження строку проведення позапланової перевірки ніяким чином у службовій записці не обґрунтовано. Тому, вирішуючи питання про продовження строку проведення позапланової перевірки, ці обставини не взято до уваги та безпідставно видано наказ від 29.06.2017 року №199. Водночас, колегія суддів звертає увагу, що наказом від 29.06.2017 року №199 не продовжено строк проведення позапланового заходу, який призначено наказом від 11.05.2017 року №134, а наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: Будівництво житлового будинку на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва .

До матеріалів справи долучено Акт, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт (без порядкового номеру), зі змісту розділу II якого вбачається, що перевірку проведено з 05.07.2017 р. до 06.07.2017 року.

Відповідно до Пояснення на протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.07.2017 року щодо порушення ТОВ Сантанна вимог містобудівного законодавства в частині використання об'єкту будівництва, не введеного в експлуатацію за підписом Керуючого санацією товариства з обмеженою відповідальністю Сантанна Бондарчука О.П., які відповідно до відбитку штемпеля про реєстрацію 20.07.2017 року отримано Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві за №10/26-2007/4, вищезазначений Акт був складений та вручений керуючому санацією не на території об'єкта містобудування, який підлягав перевірці, а в приміщенні Генеральної прокуратури України 06.07.2017 року.

З огляду на дію наказів від 11.05.2017 року №134 та 29.06.2017 року №199, направлень від 12.05.2017 року №б/н та 30.06.2017 р., з урахуванням даних вищезазначеного Акту, пояснень Керуючого санацією ТОВ Сантанна Бондарчука О.П., долучення до матеріалів справи фото доказів від 12.05.2017 р., 05.07.2017 р., змісту службової записки від 27.06.2017 року (від 29.06.2017 р. №С10/26-2906/1) щодо продовження на два дні строку проведення перевірки, зміст якої не містить обґрунтування такого продовження, та строків її подання, колегія суддів дійшла висновку, що на підставі одного й того самого листа старшого слідчого фактично проведено два позапланові заходи, один з яких не оформлено. Проте, з огляду на пояснення Бондарчука О.П., слід дійти обґрунтованого висновку про порушення чинного законодавства під час проведення 06.07.2017 р. позапланової перевірки, які унеможливлювали на їх підставі прийняти оспорюване рішення.

Крім того, як зазначено вище, відповідно до Акту перевірки встановлено порушення TOB Сантанна вимог законодавства у сфері містобудування, а саме:

- порушення частини 8 статті 39 закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою КМУ від 13.04.2011 р. №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу;

- порушення пп. - б пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

Представником Відповідача в підтвердження використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу - та невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті надано докази у вигляді фотофіксації порушення, а саме фотографії від 12.05.2017 року та 05.07.2017 року, на яких не зазначено дати, коли зроблено фотографії, а міститься тільки надрукований напис перевіряючого з зазначенням дати, події, яку зображено на фотографії та адресу об'єкта.

За даними доказами неможливо встановити, що саме зображений об'єкт на фотографії є тим самим, щодо якого відбувалась перевірка, належність офісних кабінетів та осіб, зафіксованих на фотографіях, до перевіряємого об'єкта, їх місцезнаходження саме за перевіряємою адресою.

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що відповідно до направлення від 30.06.2017 року №б/н, уповноваженою особою позивача, за участі якої здійснювалась перевірка, вчинено напис получил 06.07.2017 г. в 15:25 (мовою оригінала) та проставлено прізвище і власний підпис, та в зв'язку з чим вважає, що перевірку мало бути розпочато саме з цього часу, тобто 06.07.2017 року о 15:25 відповідно до вимог Положення №553, тому, посилання на докази від 12.05.2017 року та 05.07.2017 року є безпідставним.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що предметом перевірки, відповідно до змісту листа старшого слідчого від 03.05.2017 року №17/1/7-28506-17, мало б бути встановлення перевіряючим чи здійснюється перепланування вказаних в листі квартир в порушення проектних рішень.

Проте, в Акті дані обставини не знайшли свого відображення, як і не надано відповідних доказів, що такі обставини взагалі перевірялися. Натомість, підпунком 5.1. пункту 5 розділу V. Вичерпний перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) Акту в графі питання щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства, а саме, Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України Про регулювання містобудівної діяльності зазначено - не розглядалось.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла до обґрунтованого висновку, що перевіряючим в порядку, визначеному діючим законодавством, не встановлено 06.07.2017 року порушення TOB Сантанна вимог законодавства у сфері містобудування, а саме:

- порушення частини 8 статті 39 закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою КМУ від 13.04.2011 р. №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу;

- порушення пп. - б пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

Пунктом 3 частиною шостою статті 37 Закону №3038-VI встановлено, що дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

21.07.2017 року головним інспектором будівельного нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України, керуючись пунктом 3 частиною шостою статті 37 Закону №3038-VI, прийнято Рішення №157 Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт замовнику ТОВ Сантанна анулювати дозвіл на виконання будівельних робіт № 0480-Пч/Т від 20.06.2008 Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4б у Печерському районі м. Києва.

Оспорюване Рішення №157 прийнято за результатами розгляду службової записки №40-20/127- Департаменту Державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.07.2017 та акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.11.2016 на об'єкті будівництва Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 46 у Печерському районі м. Києва , замовник - TOB Сантанна , яким встановлено, що порушено вимоги припису від 17.11.2016 стосовно зупинення будівельних робіт та усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Як свідчать матеріали адміністративної справи, припис Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 з вимогою зупинити виконання будівельних робіт із будівництва житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4б у Печерському районі міста Києва, винесено до усунення порушень, виявлених за результатами позапланової перевірки, проведеної 17.11.2016 року на об'єкті: Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4б у Печерському районі міста Києва , а саме, на об'єкті будівництва біля в'їзду на будівельний майданчик відсутня схема руху автотранспорту; на тимчасовій огорожі на будівельному майданчику відсутній навісний козирок; в ліфтових шахтах не змонтовано захисні настили; проїзди, проходи на будівельному майданчику захаращенні та є ковзкими; не усі небезпечні зони огороджені; внутрішні автомобільні шляхи на будівельному майданчику не обладнані відповідними дорожніми знаками.

Про виконання Припису від 17.11.2016 року вимога повідомити Департамент архітектурно-будівельної інспекції у місті Києва до 21.11.2016 р.

Проте, в Рішенні №157 як на підставу підтвердження порушень вимог припису від 17.11.2016 року вказано акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.11.2016 на об'єкті будівництва Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4б у Печерському районі м. Києва , замовник - TOB Сантанна , що суперечить вимогам частини шостої статті 37 Закону №3038-VI.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів вважає, що Рішення №157 прийнято передчасно.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з п. 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з приписом частин першої-другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У пункті 1 Постанови №2 Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 р. Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ Вищий адміністративний суд України, роз'яснюючи положення ст. 2 даного кодексу, зокрема, вказує: …З огляду на зазначену норму під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, повинні перевіряти їх відповідність усім зазначеним вимогам… .

Наведене вище дозволяє дійти висновку про те, що викладені у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є і вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи припускає бездіяльність. На суд, у свою чергу, з урахуванням змісту позовних вимог покладено обов'язок проведення перевірки акта індивідуальної дії (у даному випадку, рішення відповідача від 21.07.2017 р. №157 та вчинення дій) на предмет його протиправності.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач по справі, як суб'єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності вчинення дій при прийнятті оспорюваного рішення.

З урахуванням викладеного, Суд приходить висновків про задоволення позовних вимог повністю.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 122, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Сантанна" задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними дії Головного інспектора будівельного нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України Ткачук О.А. щодо прийняття рішення від 21.07.2017 року №157 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №0480-Пч/Т від 20.06.2008 року "Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4-Б, у Печерському районі міста Києва", замовник ТОВ "Сантанна".

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.07.2017 року №157 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №0480-Пч/Т від 20.06.2008 року "Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4-Б, у Печерському районі міста Києва", замовник ТОВ "Сантанна".

4. Стягнути з Державної архітектурно-будівельної інспекції України за рахунок державних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сантанна" судові витрати в сумі 3200,00 грн. (одна тисяча шістсот гривень 00 коп.).

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий Суддя Л.О. Маруліна

Судді Н.А. Добрівська А.І. Кузьменко