Ухвала

від 12.01.2018 по справі 263/16094/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ (М. МАРІУПОЛЬ)

11-сс/775/3/2018(м)

263/16094/17

Єдиний унікальний номер 263/16094/17 Слідчий суддя: ОСОБА_1

Номер провадження 11-сс/775/3/2018(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника юридичної особи адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріал досудового розслідування у кримінальному провадженні №42017000000001712 за апеляційною скаргою представника юридичної особи ТОВ «ДЖИЛОНГ» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 06 грудня 2017 року про накладення арешту на майно, -

в с т а н о в и л а:

першим слідчим відділом слідчого управління прокуратури Донецької області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000001712 від 25 травня 2017 року за фактом створення (придбання) суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, чим завдано велику матеріальну шкоду державі, ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, вчиненого за участю колишніх працівників правоохоронних органів, а також зловживання службовим становищем службовими особами правоохоронних органів, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено групу осіб, які діють за попередньою змовою, із використанням підставних осіб, здебільшого на території м. Києва, м. Херсона, Київської, Одеської та Миколаївської областей, що зорганізувалися для здійснення незаконної діяльності по реалізації сільськогосподарської продукції за готівку без її оприбуткування і сплати передбачених законодавством податків і зборів, а також подальшої легалізації доходів отриманих злочинним шляхом.

Незаконна діяльність злочинної групи здійснюється, зокрема за допомогою Фермерське господарство «Боднюк» (код 37957620). Основний вид діяльності вказаного фермерського господарства КВЕД 01.11 «Вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур».

Відповідно до поданої податкової звітності ФГ «Боднюк» протягом 2016-2017 років здійснювало виробництво сільськогосподарської продукції, при цьому дохід від реалізації виробленої продукції за 2016 рік відображено на суму близько 10 млн. грн., що не відповідає фактичним обсягам виробництва, а 2017 році реалізації товарів не відображено взагалі.

Також вказаною злочинною групою створено та використовується ряд підприємств, які пов`язані між собою, не звітують взагалі або звітність не відповідає обсягам проведених операцій та здійснювали експортні операції сільськогосподарської продукції у 2017 році на загальну суму 4,4 млрд. грн., зокрема: ТОВ «Глобал-Ерідан», код 40888609, ТОВ «Строй-Граніт», код 38351565, ТОВ «ТК «Мегаторг», код 40577591, ТОВ «Карго-Тім 20», код 39881060, ТОВ «Прайм», код 32376631, ТОВ «Волот Фінанс», код 40552886, ТОВ «Старквіль», код 40148469, ПП «Приватріелті», код 34234366, ТОВ «Проммегастіл», код 39883211, ТОВ «СП «Кальмар», код 40395748, ТОВ «Софтіс», код 40636117, ТОВ «Фрайтлинг», код 40611349, ТОВ «Логісстіл», код 38760158, ПП «Солидарность», код 40086717, ТОВ «Ипсилон», код 37702273, ТОВ «Меркс Стайл», код 39276987, ТОВ «Карат Прайд», код 40617466, ТОВ «Вінтервіт», код 41023972, ТОВ Джилонг», код 41020259, ТОВ «Агрогранула Юг», код 40981872, ТОВ «Сайнтрейд Юг», код 40981799, ТОВ «Флайвел Інвест», код 40739958, ТОВ «Толсен», код 40650325, ТОВ «Суперстроун», код 40097430, ТОВ «Люкс Лойєрс Компані», код 39109945, ТОВ «АО Евротрейд», код 35639729, ПП «Норма-Україна», код 33220593, ТОВ «Фермерське Об`єднання «Початок», код 38760158, ТОВ «Ардіан Компані», код 40805241, ТОВ «Бравітек», код 40813051, ТОВ «Ліктарія», код 40817763, ТОВ «Кристал Консалт», код 40962687, ТОВ «Кінгмет», код 30545482, ПП «Транссервіс», код 32429232, ТОВ «Фермерське Об`єднання «Зірка», код 41386912, ТОВ «Укрфорвард», код 31579347, ТОВ «ЦТР Сервіс», код 40987099, ТОВ «Сингліт», код 38722510), ТОВ «Маркетінвестстрой», код 39106609, ТОВ «Зернолідер», код 39406515, ТОВ «Агата Консалт», код 39779751, ТОВ «Авірон Трейд», код 39936706, ТОВ «Астера-Лайт», код 39955205, ТОВ «Отекс Лайн», код 40255394, ТОВ «Пром Гравіс», код 40421683, ТОВ «Примстрой», код 40012797, ТОВ «Скайконс», код 39955844, ТОВ «Астан Лав», код 40607835, ТОВ «Легалід», код 40611726, ТОВ «Фермерське Об`єднання «Колос», код 39982087, ТОВ «Тонсі», код 40875371, ВКП у формі ТОВ «Стенк», код 13339527, ТОВ «Амаіт», код 39939877, ТОВ «Бенгаус», код 40809705, ТОВ «Онкрейд», код 40890665, ТОВ «Торгівельний - Ряд», код 39031240, ТОВ «Финагро», код 40172072, ТОВ «Рінгмонт», код 40740020, ТОВ «Авенсіс-Агро», код 32487095, ТОВ «Фермерське Об`єднання «Промінь», код 40470160, ТОВ «Тамарін», код 36671480, ТОВ «Естарія», код 40745060, ТОВ «Николаев Зерно», код 37385677, ТОВ «Арецо», код 40944872, ТОВ «Аргон СХ», код 40305041, ТОВ «Амаіт», код 39939877.

Разом з тим, згідно відомостей щодо отриманих доходів у 2016-2017 роках службові особи та засновники даних підприємств доходи не отримують, що свідчить про фіктивний характер зазначених підприємств.

Підприємства не відображають у податковій звітності операції з придбання експортованої продукції, що свідчить про проведення операцій з легалізації товарів невстановленого походження. За даними ДФС України експортована продукція закуповується у фермерських господарств та населення за готівку, без відповідного утримання з них податків. Крім того, зазначеними підприємствами не декларується та відповідно не сплачується податок на прибуток в особливо великих розмірах.

Таким чином, вказана група суб`єктів господарської діяльності, зареєстрована на ряд підконтрольних підставних осіб, використовується для документального оформлення незаконних операцій з експорту продукції невстановленого походження.

Вказані дії містять ознаки порушень п. 44.1 ст. 44, пп. 49.1, 49.18 ст. 49, 134.1.1 ст. 134, п. 135.1 ст. 135, пп.137.1, 137.4 ст. 137, ст. 201 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VІ та інших норм законодавства України.

Згідно інформації, наданої органами ДФС України діяльність зазначеної організованої групи призводить до завдання збитків державі, у вигляді несплати податку на прибуток на суму 412 млн. грн.

06 - 08 вересня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 серпня 2017 року проведено обшук у приміщеннях та прилеглій території комплексу будівель та споруд ПП «Порто-Сан» (код 35405869) за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8, у ході якого виявлено та вилучено сільськогосподарську продукцію, яка відвантажена (поставлена) ТОВ «Джилонг», код 41020259, а саме: зерно пшениці 363,680 тонн, задіяної в незаконній схемі ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

06 грудня 2017 року до слідчого судді Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області звернувся слідчий в ОВС 1-го СВ СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_8 із клопотанням, погодженим з прокурором прокуратури Донецької області ОСОБА_6 , про накладення арешту на сільськогосподарську продукцію, яка відвантажена (поставлена) ТОВ «Джилонг» (код 41020259), що на даний час зберігається у складських приміщеннях ПП «Порто-Сан» (код 35405869) за адресою: м.Одеса, площа Митна, 1/8, зерно пшениці 363,680 тонн, вилученої у ході обшуку, а також клопотання вчинити певні дії.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 06 грудня 2017 року задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на сільськогосподарську продукцію, та зобов`язано службових осіб ПП «Порто-Сан» (код 35405869) надавати уповноваженим особам, якими буде здійснюватись оголошення ухвали слідчого судді про накладення арешту, виписку (довідку) з інформацією, станом на момент оголошення ухвали слідчого судді про накладення арешту, про залишки сільськогосподарської продукції відвантаженої (поставленої) ТОВ «Джилонг» (код 41020259), яка на даний час зберігається на території складських потужностей ПП «Порто-Сан» (код 35405869), що розташовані за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8, а також негайно повідомляти про надходження сільськогосподарської продукції від ТОВ «Джилонг» (код 41020259) на територію зернового терміналу ПП «Порто-Сан» (код 35405869), а в подальшому письмово у 7-ми денний термін повідомляти Генеральну прокуратуру України (м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про стан збереження залишків сільськогосподарської продукції ТОВ «Джилонг» (код 41020259), що зберігаються на території складських потужностей ПП «Порто-Сан» (код 35405869) за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8.

В апеляційній скарзі представника ТОВ «ДЖИЛОНГ» - адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати, як незаконну та необґрунтовану, таку, що не відповідає вимогам ст.ст.169,170,173 КПК України, та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

В обґрунтування скарги вказує, що на момент звернення слідчого із клопотанням про арешт майна, що належить ТОВ «ДЖИЛОНГ», накладено після спливу місячного терміну. На думку адвоката, повторного звернення слідчого або прокурора у кримінальному провадженні до слідчого судді з клопотанням про арешт майна процесуальним законодавством не передбачено. Крім того, ТОВ «ДЖИЛОНГ» отримала зазначену вище продукцію за договором комісії, актами до договору комісії та видатковими накладними від ТОВ «АМАІТ». Разом з ти, останнє не є платником ПДВ, а є платником на прибуток та повинно звітувати та подавати декларацію по прибутку один раз на рік. Отже, твердження слідчого щодо несплати ПДВ ТОВ «АМАІТ» є необґрунтованим. Також, вказує, що вищевказане майно не є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, або набуте злочинними шляхом, або доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, представника юридичної особи на підтримання вимог апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав судове рішення законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.132,170,171,172,173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, а саме забезпечення збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; можливість спеціальної конфіскації майна; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ряд підприємств, які пов`язані між собою, не звітують взагалі або звітність не відповідає обсягам проведених операцій, зокрема у 2017 році цими підприємствами здійснено експортні операції на загальну суму 4,4 млрд. грн., в тому числі й ТОВ «ДЖИЛОНГ». При цьому, згідно відомостей щодо отриманих доходів у 2016-2017 роках службові особи та засновники даних підприємств доходи не отримують, що свідчить про фіктивний характер зазначених підприємств. Підприємства не відображають у податковій звітності операції з придбання експортованої продукції, що може свідчити про проведення операцій з легалізації товарів невстановленого походження. За даними ДФС України експортована продукція закуповується у фермерських господарств та населення за готівку, без відповідного утримання з них податків. Крім того, зазначеними підприємствами не декларується та відповідно не сплачується податок на прибуток. Враховуючи те, що суб`єкти господарської діяльності не відображають у податковій звітності операції з придбання вказаної сільськогосподарської продукції, тому на даний час відсутня інформація щодо її походження, власники цього майна не встановлені.

Даний факт, зокрема, підтверджується витягом з ЄРДР, куди 25 травня 2017 року внесено відомості про кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.364, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України, вчинених рядом підприємств, зокрема, ТОВ «ДЖИЛОНГ»; протоколом обшуку від 06 вересня 2017 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 29 серпня 2017 року, на підставі якого проведено обшук у приміщеннях та прилеглій території ТОВ «ДЖИЛОНГ» (код 41020259), що на даний час зберігається у складських приміщеннях ПП «Порто-Сан» (код 35405869) за адресою: м.Одеса, площа Митна, 1/8, зерно пшениці 363,680 тонн, - зерно пшениці 363,680 тонн.

Відповідно до довідки начальника Любашівського відділення Подільської ДДПІ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 на підставі поданої заяви за формою 1-ПДВ ТОВ «АМАІТ» (код ЄДРПОУ 39939877) зареєстровано платником ПДВ. 16 червня 2017 року за неподання декларації протягом року реєстрація платника ПДВ анульована за рішенням контролюючого органу, форма 6-РПДВ за №2153/10. ТОВ «АМАІТ» знаходиться на загальній системі оподаткування, платником єдиного податку не був. За період 2016-2017 років ТОВ «АМАІТ» звітував в електронній формі по ПДВ 100,00 грн., сума ПДВ 20 грн. Податкові зобов`язання по ПДВ сплачені. Податкові накладні по даним обсягам постачання Єдиному реєстрі накладних не зареєстровані.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку щодо наявності правових підстав для арешту зазначеного майна, яке залучено у якості речових доказів з метою забезпечення кримінального провадження шляхом збереження цього майна, достатності доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення та обґрунтованих підстав вважати, що це майно може бути предметом зазначених злочинних дій, враховуючи обставини самого кримінального правопорушення та відсутність жодних документів про походження цього зерна та його правовий статус.

Такі висновки слідчого судді цілком доведені матеріалами кримінального провадження, специфікою обставин вчинення та розслідування самого злочину, що потребує проведення певних слідчих дій. Вилучене зерно з великою долею вірогідності може бути доказом злочину, відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, що підтверджується відповідним процесуальним рішенням, а саме постановою прокурора про визнання речовим доказом, метою ж арешту майна є саме забезпечення кримінального провадження, його завданням є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, що прямо передбачено ст.170 КПК України в якості правових підстав застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Тому доводи представника юридичної особи адвоката ОСОБА_7 з цього приводу не є обґрунтованими.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права і свободи ТОВ «ДЖИЛОНГ», про який йдеться в клопотанні, саме арешт майна на сільськогосподарську продукцію, та надасть змогу виконати завдання, для виконання якого слідчий звернувся із клопотанням.

Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, то на підставі розумної оцінки наявних матеріалів кримінального провадження лише можна визначити, що причетність ТОВ «ДЖИЛОНГ» до ряду підприємств, які пов`язані між собою, не звітують взагалі або звітність не відповідає обсягам проведених операцій, а саме скоєння кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за №42017000000001712 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України, є вірогідною та достатньою для застосування слідчим суддею такого заходу у виді тимчасового обмеження, як арешт майна. А тому доводи апелянта про це не є слушними.

Підстав для скасування ухвали слідчого судді, передбачених ст.409 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та вмотивованою, відповідає вимогам ст.ст.172,173 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.132,170-173, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу представника юридичної особи ТОВ «ДЖИЛОНГ» - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 06 грудня 2017 року про накладення арешту на сільськогосподарську продукцію, яка відвантажена (поставлена) ТОВ «Джилонг» (код 41020259), що на даний час зберігається у складських приміщеннях ПП «Порто-Сан» (код 35405869) за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8, зерно пшениці 363,680 тонн, вилученої у ході обшуку, а також про зобов`язання службових осіб ПП «Порто-Сан» (код 35405869) надавати уповноваженим особам, якими буде здійснюватись оголошення ухвали слідчого судді про накладення арешту, виписку (довідку) з інформацією, станом на момент оголошення ухвали слідчого судді про накладення арешту, про залишки сільськогосподарської продукції відвантаженої (поставленої) ТОВ «Джилонг» (код 41020259), яка на даний час зберігається на території складських потужностей ПП «Порто-Сан» (код 35405869), що розташовані за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8, а також негайно повідомляти про надходження сільськогосподарської продукції від ТОВ «Джилонг» (код 41020259) на територію зернового терміналу ПП «Порто-Сан» (код 35405869), а в подальшому письмово у 7-ми денний термін повідомляти Генеральну прокуратуру України (м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про стан збереження залишків сільськогосподарської продукції ТОВ «Джилонг» (код 41020259), що зберігаються на території складських потужностей ПП «Порто-Сан» (код 35405869) за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8, - залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4