Рішення

від 16.01.2018 по справі 826/12825/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

16 січня 2018 року № 826/12825/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії:

головуючого судді - Добрівської Н.А., суддів: Кузьменко А.І., Маруліної Л.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Творча майстерня Золотий берег до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача: Департамент культури Виконавчого органу київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) провизнання протиправним та скасування наказу, припису і постанови,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Творча майстерня Золотий берег звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування:

- наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 19.09.2017 №1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва ;

- припис Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.09.2017 №б/н Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил щодо об'єкта будівництва Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва .

20.10.2017 позивачем було подано заяву про збільшення позовних вимог, в якій позивач додатково просить визнати протиправною і скасувати постанову Держархбудінспекції про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 06.10.2017 за №026/40-202-10/8463. Вказана заява прийнята судом до розгляду.

Звертаючись до суду із даним позовом позивач вказує на те, що оскаржувані наказ і припис відповідача в особі його посадових осіб, вчинені з грубим порушенням установленого законом порядку, поза межами наданої компетенції, є неправомірними та підлягають скасуванню.

Так, позивач стверджує, що оскаржуваний наказ Держархбудінспекції і направлення в порушення вимог законодавства не містять питань, що підлягають перевірці під час вказаного заходу; лист Департаменту культури КМДА від 17.08.2017 за №060-6261 не може вважатись зверненням в розумінні п.7 Порядку №553, оскільки у даному випадку Департамент культури є не просто юридичною особою, а є суб'єктом владних повноважень, що наділений у тому числі контрольно-наглядовими функціями; з урахуванням положень ст.3 Закону України Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у відповідача були відсутні повноваження на проведення таких заходів; оскільки наказ на проведення позапланової перевірки є протиправним, видані на його підставі направлення також підлягають скасуванню як протиправні; встановлені у приписі порушення не відповідають дійсності, оскільки, зважаючи на положення абз.4 та абз.17 п.5 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки між вул. Микільсько-Слобідська та проспектом Броварським у Дніпровському районі м. Києва, що видані Департаментом містобудування та архітектури КМДА від 17.01.2017 за №36/17/012/008-17, а також ст.79 Водного кодексу України, ч.2 ст.60 Земельного кодексу України, яка визначає встановлення прибережних захисних смуг по берегах середніх річок та навколо водойм уздовж урізу води (у межений період) шириною 50 метрів, враховуючи офіційні дані Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Наукового обґрунтування заходів з покращення екологічного стану протоки Десенка (Чорторий) Деснянського і Дніпровського районів м. Києва, виконаного у 2016 році Інститутом водних проблем і меліорації Національної академії аграрних наук України, роз'яснень Державного комітету України з водного господарства від 29.11.2005 року №МРО/9-685 та листа ДП Інститут генерального плану України вих. №19 від 17.02.2015, Русанівська протока являє собою нижню частину річки Десенка, що класифікується як середня річка, беручи до уваги те, що запроектований Об'єкт будівництва на земельній ділянці кадастровий номер 8000000000:66:178:0258 розташований на відстані 70 метрів від Русанівської протоки, порушення вимог ст.ст.87, 88 Водного кодексу України та ст.61 Земельного кодексу України відсутні; необґрунтованість висновків про допущені позивачем порушення абз.1 п.4 містобудівних умов та обмежень щодо розміщення відкритої автостоянки за межами відведеної для будівництва земельної ділянки спростовується Генеральним планом об'єкту будівництва.

Позивач наполягає на тому, що проектна документація на Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва розроблена відповідно до вихідних даних на проектування, з дотриманням вимог щодо міцності, надійності та довговічності, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, що підтверджено Експертним звітом щодо розгляду проектної документації по проекту від 21.04.2017 №0409-4299-17УЕБ, виконаного ТОВ Експертиза у будівництві .

У своїх додаткових поясненнях до позовної заяви від 23.11.2017 позивач, окрім наведених вище доводів, звертає увагу суду на те, що зі змісту наказу заступника Голови Держархбудінспекції Філончука В.В. від 19.09.2017 за №1554 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва вбачається, що підставою для його прийняття став лист Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261. Однак, зазначений лист має виключно інформативний характер, містить відомості про застосовані Департаментом культури заходи контролю у вигляді припису від 15.08.2017 за №407/п та застосування до ТОВ Укрбуд Девелопмент фінансових санкцій за порушення вимог Закону України Про охорону культурної спадщини . При цьому лист Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261 не містить відомостей про ймовірне порушення ТОВ Спецбуд Плюс будь-яких інших вимог законодавства, в тому числі й містобудівного, як не містить і жодного звернення / прохання / вимоги про необхідність проведення додаткових перевірок на об'єкті будівництва.

Окрім того, відповідно до вимог ч.1 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу нагляду (контролю). Проте, в оскаржуваному наказі в якості предмета перевірки визначено: дотримання вимог законодавства у сфері містобудування діяльності, будівельних норм стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт , що фактично охоплює усі аспекти містобудівної діяльності на об'єкті будівництва.

Під час здійснення позапланового заходу на об'єкті будівництва посадові особи Держархбудінспекції вийшли за межі питань, що порушувались у листі Департаменту культури, що став підставою для проведення такого заходу.

В обґрунтування заяви про збільшення позовних вимог від 20.10.2017 та наведеної в ній вимоги про визнання протиправною і скасування постанови Держархбудінспекції про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 06.10.2017 за №026/40-202-10/8463, позивач вказує на те, що оскільки дана постанова винесена на підставі, у тому числі оскаржуваного наказу відповідача від 19.09.2017 №1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва, який є протиправним і підлягає скасуванню з урахуванням аргументів позивача, оскаржувана постанова є також протиправною і підлягає скасуванню.

Відповідач проти позову заперечив і просив відмовити у його задоволені, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у позовній заяві, що ґрунтуються лише на голослівних (надуманих) твердженнях та міркуваннях, які жодним чином не підтверджуються доданими документами і матеріалами, а тому не відповідають фактичним обставинам даної справи. Щодо вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування приписів від 26.09.2017, то правомірність дій Держархбудінспекції підтверджується матеріалами фотофіксації проведеної перевірки та жодним чином не спростовані позивачем, на підтвердження іншого останнім не надано та не названо жодного належного доказу. Відповідач при прийнятті спірних в межах даної адміністративної справи рішень, діяв лише в межах та на підставі закону та не виходив за рамки своїх повноважень. Свою позицію відповідач обґрунтовує наступним:

- правовим наслідком видачі Держархбудінспекцією спірного наказу від 19.09.2017 №1454 є лише намір відповідача провести позапланову перевірку щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог (не тільки замовником, а генеральним підрядником, підрядником (-ми), проектною організацією, відповідальними виконавцями робіт та іншими) законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, а також перевірити факти та обставини, викладені у листі Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 17.08.2017 за №060-6261 до Держархбудінспекції, який і став підставою для видачі спірного наказу. При цьому видача спірного наказу не зачіпає права, свободи чи інтереси позивача, а сам факт проведення перевірки не може та не повинен свідчити про допущення суб'єктами містобудування якихось порушень чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- оскаржуване в межах даної адміністративної справи рішення органу державної влади жодним чином не стосується прав, свобод чи інтересів позивача, а тому, не створює між ним та Держархбудінспекцією публічно-правових відносин, у зв'язку з чим публічно-правовий спір між ТОВ ТМ Золотий берег відсутній як такий;

- Порядок №533 та інші нормативно-правові акти, які регулюють суспільні правовідносини у сфері містобудівної діяльності не вимагає від заявників (фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства), наведення обґрунтованих доводів, підтверджених документально тощо, щодо порушення суб'єктами містобудування законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Для призначення та проведення перевірки щодо дотримання, в тому числі на об'єкті будівництва, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил достатньо самого лише факту звернення зацікавленої особи щодо її проведення;

- оскільки Держархбудінспекція, згідно чинного законодавства не наділена повноваженнями щодо перевірки господарської діяльності суб'єктів господарювання під час здійснення заходів з державного архітектурно-будівельного контролю об'єктів будівництва, тому на спірні правовідносини не поширюються положення ч.5 ст.4, абз.3 ч.1 ст.6 та ч.2 ст.8 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Згідно ст.6 Закону України Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності не поширюється на відносини, зокрема, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Представник третьої особи - Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у своїх поясненнях по суті заявлених позовних вимог просив відмовити у задоволені позову в повному обсязі з огляду на його безпідставність та необґрунтованість, оскільки заявлені позивачем вимоги не підтверджуються доданими документами та матеріалами, а тому не відповідають фактичним обставинам даної справи.

В обґрунтування своєї позиції представник третьої особи вказує на те, що земельна ділянка, на якій здійснюється спірне будівництво (Микільська Слобідка) розташована в межах зони охоронюваного ландшафту, згідно діючого Генерального плану міста Києва та його приміської зони на період до 2020 року, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 Про внесення змін та доповнень до рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920 Про уточнення меж історико-культурних заповідників зон охорони пам'яток історії та культури в м. Києві , в межах пам'ятки ландшафту та історії місцевого значення Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра (наказ Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 №58/0/16-10 у редакції наказу Міністерства культури і туризму України від 16.06.2011 №453/0/16-11) охоронний №560-Кв - охороняється Законом України Про охорону культурної спадщини . Розпорядження КМДА від 17.05.2002 №979 встановлює особливий режим проектування та здійснення будівельної діяльності на таких ділянках. У межах охоронних зон, зон регулювання забудови та зон охоронюваного природного ландшафту відповідно до законодавства забороняється проведення земляних, будівельних робіт без дозволу управління охорони пам'яток історії, культури та історичного середовища (сучасний Департамент) (п.6 Розпорядження КМДА від 17.05.2002 №979). За результатами проведеного 26.07.2017 спеціалістом Департаменту культури огляду та фотофіксації частини території об'єкта культурної спадщини між Броварським проспектом та вул. Микільсько-Слобідською у Дніпровському районі м. Києва було встановлено, що станом на день огляду науково-проектна документація Департаментом не погоджувалась та не надавався дозвіл на виконання будь-яких робіт на вказаному об'єкті. Однак, за підсумками огляду було встановлено, що на зазначеній земельній ділянці виконується комплекс будівельних робіт по завершенню будівництвом двох багатоповерхових будівель та виконуються інші роботи на території в межах зазначеного будівельного майданчику; на об'єкті працює будівельна техніка та будівельники (робітники); на території хаотично розташована значна кількість будівельних матеріалів та встановлені побутівки. Наведене підтверджує не виконання ТОВ Укрбуд Девелопмент вимог припису Департаменту від 07.02.2017, що є порушенням ч.2 ст.30 Закону України Про охорону культурної спадщини . З метою захисту та збереження пам'ятки місцевого значення Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра Департаментом 15.08.2017 видано ТОВ Спецбуд-Плюс (як генпідрядній організації) припис №408/п з вимогами припинити виконання будь-яких робіт, які призвели та/або можуть призвести до зміни пам'ятки на об'єкті: Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва до приведення проектної документації у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини та погодження такої документації у встановленому порядку, в тому числі з Департаментом культури. Крім того, враховуючи, що приписи Департаменту культури про припинення будівельних робіт не виконуються, Департамент культури звернувся з листом від 10.08.2017 №060-6074 до контролюючих органів, у тому числі і до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, з проханням здійснити всі можливі заходи відповідного реагування в межах компетенції та наданих повноважень з метою зупинення незаконного будівництва та збереження об'єкта культурної спадщини. На підставі вказаного листа відповідачем видано наказ про проведення позапланової перевірки і в ході її проведення Держархбудінспекцією 26.09.2017 були встановлені факти і обставини, які підтверджують допущені позивачем порушення чинних державних норм та правил, що підтверджуються проведеної перевірки та жодним чином не спростовані позивачем.

Під час здійснення підготовчого провадження судом була постановлена ухвала від 18.10.2017 про зупинення дії припису Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.09.2017 № б/н Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил , що винесений Товариству з обмеженою відповідальністю Творча майстерня Золотий берег (код ЄДРПОУ 39161827, адреса: 02660, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 23) щодо об'єкта будівництва Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі.

18.10.2017 ухвалою суду закінчено підготовче провадження у справі і призначено до розгляду в судовому засіданні.

07.11.2017 від представника позивач надійшло клопотання про роз'яснення ухвали суду від 18.10.2017 про задоволення його клопотання про забезпечення позову. За результатами розгляду даного клопотання у судовому засідання 15.11.2017 постановлено ухвалу про відмову задоволені такого клопотання.

21.11.2017 від позивача надійшло письмове клопотання з посиланням на положення ч.4 ст.122 КАС України про здійснення розгляду справи у його відсутність в порядку письмового провадження.

Відповідно до вимог п. 10 ч. 1 Перехідних положень КАС України (тут і надалі у редакції Закону України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.2017 №2147-VIII, який набрав чинності 15.12.2017), яким установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв'язку з неявкою в судове засідання 23.12.2017 всіх учасників процесу, суд, на підставі ч.9 ст.205 КАС України перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Оцінивши наведені в обґрунтування позову доводи представника позивача у його письмових заявах, а також заперечення представника відповідача і третьої особи по суті позовних вимог, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов і заперечення, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, суд встановив наступне.

28.08.2017 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі по тексту - Держархбудінспекція) надійшов лист від 17.08.2017 за вих.№060-6261 Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі також: Департамент культури, третя особа-1), зареєстрований за №40-19092, яким, в якості доповнення до листа від 10.08.2017 вих.№060-6074, адресати (окрім Держархбудінспекції також Департамент з питань державного архітектурного будівельного контролю у місті Києві виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Прокуратура міста Києва, Дніпровське УП ГУНП України в м. Києві, Дніпровська районна в місті Києві державна адміністрація) інформуються про те, що на підставі наявних матеріалів та документів стосовно виявлених порушень Закону України Про охорону культурної спадщини ТОВ Укрбуд Девелопмент , Департаментом культури накладені фінансові санкції на вказане товариство (постанова від 11.08.2017 за №116-17). З метою захисту та збереження пам'ятки, Департаментом культури надіслано приписи замовнику робіт - ТОВ Укрбуд Девелопмент від 15.08.2017 за №407/п та генпідрядній організації - ТОВ Спецбуд-Плюс від 15.08.2017 за №408/п, з вимогами, зокрема, припинити виконання будівельних робіт, які призвели та/або можуть призвести до зміни пам'ятки, на об'єкті: Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва до приведення проектної документації у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини.

На підставі листа Департаменту культури від 17.08.2017 вих.№060-6261 і з посиланням на положення ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст.7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553 першим заступником Голови Держархбудінспекції 19.09.2017 видано наказ за №1454 Про проведення позапланової перевірки (надалі також - Наказ про перевірку), яким Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Держархбудінспекції наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва (замовник будівництва: ТОВ Укрбуд Девелопмент , генпідрядна організація - ТОВ Спецбуд-Плюс , генеральний проектувальник - ТОВ Творча майстерня Золотий берег ). Предметом перевірки визначено: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт .

19.09.2017 на підставі вказаного наказу та листа Департаменту культури від 17.08. 2017 вих.№060-6261 видано направлення для проведення позапланової перевірки №40-20/038/1454-17 (далі - Направлення на перевірку) зі строком дії з 20.09.2017 до 03.10.2017. Окрім реквізитів об'єкта перевірки, реквізитів замовника будівництва, генпідрядної організації і генерального проектувальника, направлення від 19.09.2017 за №40-20/038/1454-17 містить посилання на наявність у працівників органів державного архітектурно-будівельного контролю безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та відповідальність за недопущення таких працівників для здійснення перевірки.

За результатами проведеної в період часу з 20.09.2017 по 26.09.2017 позапланової перевірки посадовими особами органу державного нагляду (контролю) було складено Акт за №40-20/038/1454-17 (далі по тексту - Акт перевірки).

Зазначеним Актом перевірки зафіксовані порушення позивачем - генеральним проектувальником ТОВ Творча майстерня Золотий берег вимог п.4 ст.89 Водного кодексу України, ст.26 Закону України Про архітектурну діяльність , ч.2 ст.26, ч.1 ст.31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , п.4.1 ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво (стор.13-14 Акта).

Зокрема, відповідач, деталізуючи опис виявленого порушення в п.1 розділу VI Акта перевірки вказує на те, що проектна документація розроблена ТОВ Творча майстерня Золотий берег з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та відхиленням від вихідних даних, а саме:

- не враховано абз.4, абз.7 п.5 містобудівних умов та обмежень, оскільки ділянка проектування знаходиться в межах прибережно-захисної смуги (далі - ПЗС) р. Дніпро (відповідно до ст.88 Водного кодексу України ширина ПЗС для великих річок становить 100 м). Об'єкт будівництва відповідно до проектної документації знаходиться на відстані 70 м від урізу води. (Лист Державного агентства водних ресурсів України від 14.04.2017 №2037/9/11-17);

- не враховано абз.1 п.4 містобудівних умов та обмежень, а саме: коригування проектної документації відбулось в частині забезпечення об'єкту будівництва необхідною кількістю машино-місць за рахунок влаштування додаткової відкритої автостоянки на 254 машино-місць. Відповідно до генерального плану об'єкту будівництва зазначена автостоянка знаходиться поза межами відведеної земельної ділянки для проектування.

26.09.2017 головними інспекторами будівельного нагляду відділу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України Агапіним В.В. і Чучмій А.В. видано директору ТОВ Творча майстерня Золотий берег припис № б/н Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (далі по тексту - Припис про усунення порушень) про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва встановлено порушення, що були зафіксовані в Акті перевірки та, з метою усунення виявлених порушень, висунуто вимогу усунути виявлені під час перевірки порушення в термін до 26.10.2017 , про що повідомити Держархбудінспекцію.

26.09.2017 головним інспектором будівельного нагляду відділу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України Агапіним В.В. було складено відносно ТОВ Творча майстерня Золотий берег Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (надалі - Протокол), в якому, з посиланням на положення ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , вказується на порушення, виявлені під час позапланової перевірки та зазначається про те, що позивача протягом року було піддано стягненню за такі саме порушення (ст.26 Закону України Про архітектурну діяльність , ч.2 ст.26, ч.1 ст.31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , п.4.1 ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ), що тягне за собою накладення штрафу у подвійному розмірі, визначеного ч.9 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (Постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.04.2017 №31/17/10/26-6/0404/02/2). Розгляд справи про правопорушення призначено на 06.10.2017.

06.10.2017 посадовою особою Держархбудінспекції винесено постанову №026/40-202-10/8463 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі по тексту - Постанова про накладення штрафу), якою визнано ТОВ Творча майстерня Золотий берег винним у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст.2 та ч.9 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у сумі 303 120,00 грн. Дана постанова отримана позивачем 19.10.2017, що засвідчується відбитком штампу вхідної кореспонденції.

З огляду на вимоги, заявлені позивачем у даному провадженні, враховуючи доводи, наведені в обґрунтування позову, а також зважаючи на зміст заперечень відповідача і позиції третіх осіб, предметом дослідження у даній справі є правомірність рішень суб'єкта владних повноважень: Наказу про проведення перевірки, Припису про усунення порушень та Постанова про накладення штрафу, повноваження відповідача щодо їх винесення та підстави для прийняття таких рішень.

Беручи до уваги предмет оскарження у даному провадженні, суд не надає правову оцінку аргументам третьої оси щодо наявності у земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво, статусів природоохоронної території та об'єкта культурної спадщини, а також щодо порушенням замовника будівництва - ТОВ Укрбуд Девелопмент вимог ч.2 ст.30 Закону України Про охорону культурної спадщини , що були виявлені Департаментом культури під час проведення огляду об'єкта будівництва і прийняття відповідних рішень за наслідками проведеної перевірки, оскільки такі обставини не були предметом перевірки Держархбудінспекцією. Більш того, відсутні посилання на такі обставини і в рішеннях, що оскаржуються позивачем у даній справі.

Так, відповідно до ч.ч.2, 4 ст.73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законами України Про регулювання містобудівної діяльності , Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , у відповідності до статті 1 якого, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом (абз.3 статті 1цього ж Закону).

У відповідності до частини 4 статті 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності заходи контролю здійснюються, крім інших, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Згідно із визначенням, закріпленим в ч.1 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553 у відповідності до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначається процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Стаття 3 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначає основні принципи державного нагляду (контролю), до яких, зокрема, віднесено: пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров'я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом ; неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання ; орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності; недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб'єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій; здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання заборонено (абз.2 ч.2 ст.4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності ).

Згідно абз.3 ч.1 ст.41 Закону Про регулювання містобудівної діяльності , державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (абз.5 ч.1 ст.41 Закону Про регулювання містобудівної діяльності та абз.1 п.7 Порядку №553).

Однією з підстав для проведення позапланової перевірки, згідно п.6 абз.6 ч.1 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічна підстава для проведення позапланової перевірки викладена і в абз.8 п.7 Порядку №553.

Оскільки наведені положення законодавства не встановлюють заборони направлення такого звернення юридичною особою, яка є одночасно і суб'єктом, що наділений певними повноваженнями, суд визнає безпідставними твердження позивача про те, що вимоги п.7 Порядку №553 не можуть бути застосовані до листа (звернення) Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261, оскільки, на думку позивача, у даному випадку Департамент культури є не просто юридичною особою, а є суб'єктом владних повноважень, що наділений у тому числі контрольно-наглядовими функціями.

Для здійснення планового або позапланового заходу, відповідно до ч.1 ст.7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Встановлені положеннями Законів України Про регулювання містобудівної діяльності , Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , а також Порядком №553 правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав суб'єктів господарювання під час контролю за дотриманням вимог містобудівного законодавства. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності суб'єктів господарювання.

Недотримання визначених ст.3 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності основних принципи державного нагляду (контролю) та встановлених статтею 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів суб'єктів господарювання, а отже, є порушенням суб'єктивних прав останніх в адміністративних правовідносинах.

Отже, в разі призначення державного архітектурно-будівельного контролю у порядку позапланової перевірки суб'єкт господарювання має право оскаржувати відповідні рішення (в тому числі накази про призначення перевірки), дії або бездіяльність контролюючого органу незалежно від того, чи фактично здійснено таку перевірку.

Наведене в своїй сукупності свідчить про безпідставність доводів відповідача про те, що видача спірного наказу не зачіпає права, свободи чи інтереси позивача, відтак, оскаржуване в межах даної адміністративної справи рішення органу державної влади не створює між ним та Держархбудінспекцією публічно-правових відносин, у зв'язку з чим публічно-правовий спір між ТОВ Творча майстерня Золотий берег відсутній як такий.

Надаючи оцінку зверненню Департаменту культури від 17.08.2017 вих.№060-6261, яке визначено Держархбудінспекцією в якості підстави для проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва , з урахуванням викладених вище положень законодавства, які в обов'язковому порядку мали б бути враховані відповідачем при вирішенні питання щодо здійснення заходу державного нагляду (контролю), суд приходить до наступних висновків.

За своїм змістом і призначенням лист Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261 є повідомленням (сповіщенням) про існування певних фактів (завершених подій) і покликано довести до відома адресатів про застосування Департаментом культури щодо ТОВ Укрбуд Девелопмент фінансових санкцій за порушення Закону України Про охорону культурної спадщини та щодо надіслання приписів замовнику робіт - ТОВ Укрбуд Девелопмент від 15.08.2017 №407/п та генпідрядній організації - ТОВ Спецбуд-Плюс від 15.08.2017 №408/п, з вимогами, зокрема, припинити виконання будівельних робіт.

Таке повідомлення не зумовлює висновків щодо потреби у вчиненні Держархбудінспекцією додаткових дій із встановлення наявності або відсутності в діях зазначених в листі осіб - суб'єктів містобудування порушень вимог законодавства, оскільки містить вказівку на вже встановлені Департаментом культури порушення і інформацію про настання негативних наслідків для юридичних осіб - застосування заходів впливу.

Суд погоджується з доводами представника відповідача про те, що для призначення та проведення перевірки щодо дотримання, в тому числі на об'єкті будівництва, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, достатньо самого лише факту звернення зацікавленої особи щодо її проведення.

Однак, звернення в розумінні п.6 абз.6 ч.1 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності і абз.8 п.7 Порядку №533 має вказувати на порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує здійснення перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю викладених у ньому фактів. Тільки тоді таке звернення може слугувати підставою для призначення позапланової перевірки.

Водночас, аналіз листа Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261, що визначений в наказі Держархбудінспекції від 19.09.2017 №1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва в якості підстави для проведення такої перевірки, свідчить про те, що таких даних в ньому не міститься.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що лист Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261, який носить суто інформативний характер, не міг і не повинен був бути розцінений відповідачем в якості підстави для призначення позапланової перевірки.

Суд погоджується з доводами позивача, що в спірних правовідносинах також підлягають врахуванню і положення ч.1 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , відповідно до якої під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

При цьому, суд критично ставиться до позиції відповідача щодо неможливості застосування до спірних правовідносин положень абз.3 ч.1 ст.6 цього Закону, оскільки Держархбудінспекція, згідно чинного законодавства, не наділена повноваженнями щодо перевірки господарської діяльності суб'єктів господарювання під час здійснення заходів з державного архітектурно-будівельного контролю об'єктів будівництва. Так, за твердженням відповідача, положення ст.6 Закону України Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності не поширюється на відносини, зокрема, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Так, дійсно, абз.3 ч.1 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності не наведений у абз.2 п.1 Порядку №553, серед норм цього Закону, дотримання яких зобов'язані забезпечити органи державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва.

Однак, зважаючи на положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , і зокрема, положення ст.2, яка визначає сферу дії цього нормативно-правового акта, а також беручи до уваги відсутність правового визначення рішення (наказів, направлень) органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо призначення планових / позапланових перевірок (вимоги до його змісту і форми) в Законі України Про регулювання містобудівної діяльності , а також в Порядку №553, суд приходить до висновку про безпідставність вищенаведених тверджень відповідача. Тим більше, наведена в ч.1 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності вимога щодо питань, які можуть з'ясовуватися під час проведення позапланової перевірки, а також щодо викладення таких питань в направленнях на перевірку мають загальний характер і повинні дотримуватись всіма органами контролю, визначеними в ст.2 цього Закону, а не тільки під час проведення перевірки господарської діяльності суб'єктів господарювання.

Колегія суддів не може погодитись також і з твердженнями представника відповідача про відповідність оскаржуваного наказу вимогам ч.1 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п.п.1 п.2 Порядку №533, оскільки Наказ про перевірку не містить переліку питань, що підлягають з'ясуванню під час позапланової перевірки. А узагальнююче визначення предмета позапланової перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт не може вважатися конкретним визначенням питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.

До того ж, абз.2 ч.2 ст.4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності містить пряму заборону здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання.

За наведених обставин та враховуючи відсутність в оскаржуваному Наказі про перевірку посилань на інші підстави, передбачені абз.6 ч.1 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності і абз.8 п.7 Порядку №533, суд визнає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню вимоги позивача в частині визнання протиправними та скасування наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 19.09.2017 за №1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва , як такий, що виданий без законодавчо визначених підстав.

Щодо наданої третьою особою-1 - Департаментом культури для приєднання в якості доказу копії листа Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10.08.2017 №060-6074, який і став, за твердженням представника третьої особи-1, підставою для призначення Держархбудінспекцією позапланової перевірки на спірному об'єкті будівництва, суд в силу закріплених в частині 4 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України не бере до розгляду вказаний документ в якості належного доказу, оскільки ні відповідачем, ні третьою особою-1 не доведено наявність вказаного листа в розпорядженні Держархбудінспекції на момент прийняття рішення про необхідність проведення перевірки, що підтверджується і самими наказом від 19.09.2017 за №1454 про проведення позапланової перевірки, який не містить посилань на такий лист. Про відсутність такого листа у відповідача може свідчити і напис, вчинений на копії листа Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261.

Отже, враховуючи те, що у відповідача були відсутні законні підстави для проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва , оформленої актом за №40-20/038/1454-17, то дії щодо її проведення є неправомірними, а всі подальші рішення прийняті за результатами такої перевірки підлягають скасуванню як протиправні.

Водночас, суд погоджується з доводами відповідача про відсутність правових підстав для застосування до спірних правовідносин положень вимог ст.3 Закону України Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , оскільки відповідно до ст.6 цього ж Закону, його дія не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Разом з тим, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд також вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні, у відповідності до положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України в чинній редакції) суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У відповідності до п.16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Щодо зафіксованого в пункті 1 розділу VI Акта перевірки №40-20/038/1454-17 порушення позивачем вимог законодавства в частині не врахування ТОВ Творча майстерня Золотий берег абз.4, абз.7 п.5 містобудівних умов та обмежень, зазначеними положеннями визначено необхідність дотримання вимог Водного кодексу України (абз.4) та забезпечення виконання комплексу заходів по захисту території від підтоплення ґрунтовими та затоплення повеневими водами та виконання інженерної підготовки території (абз.7). Виявлені під час перевірки обставини - об'єкт будівництва відповідно до проектної документації знаходиться на відстані 70 м від урізу води, засвідчують на переконання відповідача, про порушення позивачем вимог ст.88 Водного кодексу України.

Так, відповідно до частини 1 ст.88 Водного кодексу України, з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.

Частиною 2 наведеної норми встановлюється, що прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною:

- для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів - 25 метрів;

- для середніх річок, водосховищ на них та ставків площею більше 3 гектарів - 50 метрів;

- для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації (ч.6 ст.88 Водного кодексу України).

Позивачем визнається, що запроектований об'єкт будівництва на земельній ділянці кадастровий номер 8000000000:66:178:0258 розташований на відстані 70 метрів від Русанівської протоки, однак заперечує наявність порушення ним вимог ст.87, 88 Водного кодексу України та ст.61 Земельного кодексу України.

В обґрунтування закріплених в Акті перевірки висновків, посадові особи Держархбудінспекції посилаються на лист Державного агентства водних ресурсів України від 14.04.2017 №2037/9/11-17.

Як вбачається зі змісту даного листа, останнім Держводагентство повідомляє про те, що на ділянці між вул. Микільсько-Слобідською та просп. Броварським розташована протока Русанівська між Десенкою (що за одним джерелами є рукавом Дніпра, а за іншими - рукавом Десни, на сьогодні відгородженим від неї дамбою) основним руслом Дніпра. Річки Дніпро та Десна відповідно до ст.79 Водного кодексу України належать до великих річок. Статтею 1 Водного кодексу України визначено вичерпний перелік об'єктів, які віднесені до водних об'єктів - море, річка, озеро, водосховище, ставок, канал, водоносний горизонт. Усі інші елементи довкілля, в яких зосереджені води, є частинами перелічених водних об'єктів, тобто, рукави та протоки річок є частинами. Враховуючи зазначене, ділянка водного об'єкта від вул. Микільсько-Слобідської та просп. Броварським є частиною великої річки. Проектні матеріали щодо встановлення меж прибережної захисної смуги на ділянці від вул. Микільсько-Слобідської та просп. Броварським на погодження Держводагентства не надходили.

Посилаючись на наведені обставини Держводагентство у листі від 14.04.2017 №2037/9/11-17 вказує на те, що воно не являється розпорядником інформації щодо розміру встановлених в натурі меж прибережної захисної смуги у межах зазначеної ділянки .

З огляду на викладені в листі дані, він не може слугувати підставою для висновку Держархбудконтролю про порушення ТОВ Творча майстерня Золотий берег вимог ст.88 Водного кодексу України у зв'язку з тим, що об'єкт будівництва відповідно до проектної документації знаходиться на відстані 70 м від урізу води.

Натомість, суд визнає в якості належних і достовірних доказів на підтвердження відсутності порушень позивачем вимог Водного кодексу України:

- лист Державного комітету України по водному господарству від 29.11.2005 за №МБ/9-685, в якому зазначається про те, що відповідно до матеріалів типізації річок України (Н.Дрозд. Том ІІ. Гидрографические характеристики рек Украинской ССР. Издательство Академии наук УСР. Киев-1953) р. Десенка, яка ділиться на Венеціанську і Русанівську протоки, є рукавом річки Десни, тобто її частиною. У той же час, враховуючи сучасний стан р. Десенки, комітет вважає, що її необхідно класіфікувати як середню річку і відповідно до статті 79 та статті 88 Водного кодексу України встановити прибрежну захисну смугу шириною 50 м;

- лист Дочірнього підприємства Інститут генерального плану міста Києва ВАТ Київпроект за №2547 від 02.11.2005, яким відведення земельної ділянки ТОВ МАЙК (попередній власник земельної ділянки кадастровий номер 8000000000:66:178:0258) під будівництво готельно-офісного комплексу з підземним паркінгом погоджується з урахуванням 50 метрової прибережної захисної смуги Русанівської протоки;

- лист Дочірнього підприємства Інститут генерального плану міста Києва ПАТ Київпроект за №0075 від 27.01.2015, в якому наводиться, що прибережна смуга Русанівської протоки, як частини р. Дерсенки, у т.ч. на зазначеному відрізку між вул. Микільсько-Слобідською та просп. Броварським, визначена та встановлена шириною 50 м, за винятком ділянки біля мостового переходу, де зовнішня межа прибережної захисної смуги проходить по струмененаправлюючій дамбі, ст.88 ВК та постанова Кабміну від 08.05.1996 №486, п.10 щодо конкретних умов забудови, які склались, у складі Проекту прибережних захисних смуг водних об'єктів м. Києва. Дніпровський район затвердженого рішенням Київради від 08.10.2009 за №3365/2434.

Так, згідно із визначенням, наведеним в частині 1 статті 77 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.77 КАС України).

Достовірними, відповідно до ч.1 ст.75 КАС України, є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

До того ж, суд вважає за доцільне звернути увагу на те, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.10.2017 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/69386878) у справі №826/4181/17 при вирішенні питання щодо дотримання водоохоронного статусу прибережних захисних смуг замовником будівництва - ТОВ Укрбуд Девелопмент , який одночасно є власником земельної ділянки площею 0,7000 га між вул. Микільсько-Слобідською та просп. Броварським у Дніпровському р-ні м. Києва (договір купівлі-продажу земельної ділянки від 19.12.2016 р., зареєстрованого в реєстрі за № 1337) вказується на наступне.

У відповідності до ст. 60 Земельного кодексу України, рішенням Київської міської ради від 08.10.2009 р. № 365/2434 затверджено проект прибережних захисних смуг водних об'єктів м. Києва у Дніпровському р-ні, в тому числі і території, до якої потрапляє земельна ділянка між вул. Микільсько-Слобідською та просп. Броварським.

Разом з тим, у 2016 році вказане рішення № 365/2434 було предметом судового розгляду у межах справи №826/14642/15, за результатами розгляду якої, рішення Київської міської ради від 08.10.2009 р. № 365/2434 скасовано.

На даний час окрема документація із землеустрою, яка б визначала розмір прибережної захисної смуги вздовж Русанівської протоки в Дніпровському р-ні м. Києва відсутня, при визначенні її меж слід керуватися діючими нормативними актами України.

Зокрема, згідно зі ст. 79 Водного кодексу України, залежно від водозбірної площі басейну річки поділяються на великі, середні та малі.

Відповідно до ч. 2 ст. 60 Земельного кодексу України, ч. 2 ст. 88 Водного кодексу України, прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) для середніх річок шириною 50 метрів, а для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

Згідно з інформацією Державного агентства водних ресурсів України на ділянці від вул. Сагайдака до мосту Метро розташована протока Русанівська між рукавом Десенки (Чорторию) русла Дніпра.

Відповідно до офіційних даних Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та Наукового обґрунтування заходів з покращення екологічного стану протоки Десенка (Чорторий) Деснянського і Дніпровського районів м. Києва , виконаного у 2016 році Інститутом водних проблем і меліорації Національної академії аграрних наук України, Русанівська протока являє собою нижню частину річки Десенка.

А відповідно до роз'яснень Державного комітету України з водного господарства від 29.11.2005 р. № МРО/9-685 та листа ДП Інститут генерального плану України № 19 від 17.02.2015 р., річка Десенка класифікується як середня річка.

Отже, оскільки об'єкт незавершеного будівництва на земельній ділянці, кадастровий номер 8000000000:66:178:0258, розташований на відстані 70 метрів від Русанівської протоки, добудова житлово-офісного комплексу між Броварським просп. та вул. Микільсько-Слобідською в Дніпровському р-ні м. Києва за межами 50-метрової прибережної захисної смуги Русанівської протоки відповідає вимогам чинного законодавства України.

З наведеними висновками Окружного адміністративного суду м. Києва у справі погодилась колегія Київського апеляційного адміністративного суду міста Києва від 19.11.2017 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/70716651).

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду (ч.7 ст.78 КАС України).

Однак, зважаючи на те, що встановлені у адміністративній справі №826/14642/15 обставини стосуються дотримання вимог Водного законодавства при здійсненні будівництва на земельній ділянці кадастровий номер 8000000000:66:178:0258 між вул. Микільсько-Слобідською та просп. Броварським в Дніпровському р-ні м. Києва, а також зважаючи на встановлені у даній справі обставини, колегія суддів визначає дане судове рішення таким, що спростовує висновки Держархбудінспекції, викладені в пункті 1 розділу VI Акта перевірки №40-20/038/1454-17, щодо порушення позивачем вимог законодавства в частині не врахування ТОВ Творча майстерня Золотий берег абз.4, абз.7 п.5 містобудівних умов та обмежень та ст.88 Водного кодексу України, зважаючи на місцерозташування ділянки проектування.

При вирішенні питання щодо правомірності висновків відповідача про порушення ТОВ Творча майстерня Золотий берег вимог абз.1 п.4 містобудівних умов та обмежень, а саме: коригування проектної документації відбулось в частині забезпечення об'єкту будівництва необхідною кількістю машино-місць за рахунок влаштування додаткової відкритої автостоянки на 254 машино-місць (відповідно до генерального плану об'єкту будівництва зазначена автостоянка знаходиться поза межами відведеної земельної ділянки для проектування), судом враховується, що на підтвердження таких порушень відповідачем не надано буд-яких доказів, які б могли бути визнані судом належними, достатніми і допустимими. Не наводяться доводи в обґрунтування правомірності таких висновків перевіряючих і у письмових запереченнях проти позову.

Натомість, позивачем додано копію експертного звіту №0409-4299-17/УЕБ від 21.04.2017, наданого ТОВ Укрекспертиза в Будівництві щодо розгляду проектної документації по проекту Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі. (Корегування) , відповідно до якого, за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення; санітарного та епідеміологічного благополуччя населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; техногенної безпеки; енергозбереження і може бути затверджена в установленому порядку з технічними показниками, викладеними у таблиці, в якій, крім іншого в розділі Площа будівлі визначено і розташування на даному об'єкті будівництва відкритої автостоянки на 254 місць.

Водночас, згідно частини 2 статті 77 КАС України саме на відповідача покладається обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності.

Враховуючи, що зафіксовані в Акті перевірки порушення ТОВ Творча майстерня Золотий берег вимог законодавства були виявлені відповідачем під час проведення перевірки на підставі наказу, який визнаний судом незаконним з огляду на відсутність правових підстав для його винесення, суд вважає за доцільне вказати на наступне.

Оскаржувана у даному провадженні постанова Держархбудінспекції про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 06.10.2017 за №026/40-202-10/8463 була прийнята за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: Акта перевірки №40-20/038/1458-17, Протоколу про правопорушення від 26.09.2017 та Припису про усунення порушень від 26.09.2017.

Беручи до уваги наведені вище висновки суду щодо відсутності законних підстав для проведення позапланової перевірки і, як наслідок, протиправності прийнятих за результатами такої перевірки рішень, а також зважаючи на те, що виявлені під час перевірки порушення, викладені в Акті за №40-20/038/1454-17 визнаються судом недоведеними, постанова від 06.10.2017 за №026/40-202-10/8463, прийнята на підставі таких висновків також підлягає скасуванню.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч.2 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб'єкта.

Відповідно до п.п.1, 3 ч.2 ст.129 Конституції України та ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень не довів правомірність своїх рішень.

Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши надані позивачем та відповідачем докази в контексті наведених вище вимог законодавства, врахувавши позиції третіх осіб у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність відповідачем - суб'єктом владних повноважень правомірності своїх рішень, невідповідність яких вимогам законодавства встановлена під час розгляду справи. З огляду на зазначене, позовні вимоги позивача визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.2, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, ч.9 ст.205, ст.ст.139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Творча майстерня Золотий берег задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 19.09.2017 за №1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва .

Визнати протиправним та скасувати припис Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.09.2017 №б/н Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил щодо об'єкта будівництва Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва .

Визнати протиправним та скасувати постанову Держархбудінспекції про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 06.10.2017 за №026/40-202-10/8463.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Творча майстерня Золотий берег (код ЄДРПОУ 39161827, адреса: 02660, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 23) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 7 746 (сім тисяч сімсот сорок шість) гривень 81 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код ЄДРПОУ 37471912, адреса: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, телефон +380442916904).

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, визначені ст.ст.293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю Творча майстерня Золотий берег (код ЄДРПОУ 39161827, адреса: 02660, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 23).

Відповідач - Державна архітектурно-будівельна інспекція України (код ЄДРПОУ 37471912, адреса: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, телефон +380442916904).

Третя особа - Департамент культури Виконавчого органу київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДРПОУ 02231933, адреса: 01004, м. Київ, вул. Т. Шевченка, 3, телефон +380442796109)

Головуючий суддя: Н.А. Добрівська

Судді: А.І. Кузьменко

Л.О. Маруліна