Ухвала

від 17.01.2018 по справі 522/22003/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/101/18

Номер справи місцевого суду: 522/22003/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

слідчого: ОСОБА_7

представника ТОВ «Колос» ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 28.12.2017 року, про відмову в накладенні арешту на майно ТОВ «Колос», у кримінальному провадженні №32017160000000062, внесеному до ЄРДР 04.07.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України,

встановив:

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт тимчасово вилученого в ході проведення обшуків у ТОВ «Колос» майна, перелік якого зазначений у клопотанні, а саме:

у офісному приміщенні підприємства, розташованому за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Градениці, вул. Центральна (Леніна), 87:

- папка-накопичувач жовтого кольору з позначенням «ТОВ «Колос»» з актами списання за період 2016 року на 321 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач синього кольору з позначенням «311 Банк ТОВ «Колос» 2017 AT «Укрексімбанк» з виписками по банківському рахунку ТОВ «Колос» за 2017 рік на 311 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач жовтого кольору з позначенням «№1» з актами про використання мінеральних, органічних і бактеріологічних добрив з чорновими записами за 2017 рік на 131 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач зеленого кольору з позначенням «361 2016 ТОВ «Колос» Рахунки» з рахунками-фактурами за 2016 рік на 46 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач чорного кольору з позначенням «661 Зарплата 2017 ТОВ «Колос»» з розрахунково-платіжними відомостями за 2017 рік на 178 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач блакитного кольору з позначенням «Установчі документи контрагентів» з копіями реєстраційних документів суб`єктів господарської діяльності на 443 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач помаранчевого кольору з написом «361 2017 ТОВ «Колос» видаткові накладні» з видатковими накладними за 2016 рік на 220 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач рожевого кольору з позначенням «№2» з виписками по рахунку ТОВ «Колос» на 45 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач сірого кольору з написом «В.В.» з виписками ТОВ «Колос» по банківському рахунку, відкритому в AT «Укрексімбанк» па 242 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач синього кольору з позначенням «№3» з розрахунками по паях за 2016 рік на 76 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач зеленого кольору з позначенням «361 2016 ТОВ «Колос» Видаткові накладні» з видатковими накладними за 2016 рік на 200 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач помаранчевого кольору з написом «361 2017 ТТН ТОВ «Колос»» з товарно-транспортними накладними за 2017 рік на 264 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач зеленого кольору з написом «361 2016 ТТН ТОВ «Колос» з товарно-транспортними накладними за 2016 рік на 229 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач помаранчевого кольору з написом «361 2017 ТТН ТОВ «Колос» рахунки» з рахунками-фактурами за 2017 рік на 138 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач рожевого кольору з написом «631 2017 ТТН ТОВ «Колос» з товарно-транспортними накладними на 384 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач червоного кольору з написом «Ферма» з відомостями розходу кормів на 243 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач рожевого кольору з написом «№5» з виписками по банківському рахунку на 559 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач помаранчевого кольору з написом «361 2017 ТТН ТОВ «Колос» з товарно-транспортними накладними за 2017 рік на 595 арк. - 1 шт.;

- папка-накопичувач зеленого кольору з написом «Договора 2016 ТОВ «Колос» з договорами ТОВ «Колос» за 2016 рік на 650 арк. - 1 шт.;

- записна книжка з малюнком колосків пшениці з написом ТОВ «Колос» з чорновими записами формату А5 - 1 шт.;

- оборотна-сальдова відомість по рахунку №15 за період з січня 2016 по грудень 2017 на 25 арк.;

- роздруківка по рахунку №301 ТОВ «Колос» на 11 арк.;

- роздруківка по рахунку №10 за період з січня 2016 по грудень 2016 на 225 арк.;

- роздруківка по рахунку №30 ТОВ «Колос» на 91 арк.;

- роздруківка по рахунку №201 ТОВ «Колос» на 4 арк.;

- роздруківка по рахунку №27 ТОВ «Колос» на 1 арк.;

- роздруківка з позначенням «ТОВ «Колос»» на 1 арк.;

- копії реєстраційних документів ТОВ «Колос» на 18 арк.

за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Градениці, пров. Миру, 23:

- журнал вагових на надходження товару - 1 шт.;

- журнал вагових на надходження товару 2017-2018 - 1 шт.;

- журнал вагових на видаток ТМЦ 2017-2018 - 1 шт.;

- товарно-транспортні накладні за період червень-грудень 2017 року на 40 арк.;

- накладні на відвантаження ТМЦ за період серпень-грудень 2017 року на 493 арк.;

- чорнові записи, роздруковані на аркушах формату А4 з даними про транспортні засоби та водіїв на 32 арк.;

- приходні накладні на ТМЦ за період червень-грудень 2017 року на 2088 арк.;

- товарно-транспортні накладні за період червень-липень 2017 року на 10 арк.;

за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Градениці, пров. Миру, 23/1:

- нут в загальній кількості 125340 кг.;

- пшениця в загальній кількості 1990560 кг.;

- пшениця в загальній кількості 4373460 кг.

за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Градениці, пров. Миру, 23-А:

- горохо-овсяна суміш в загальній кількості 38890 кг.;

за адресою: Одеська область, Біляївський район, Граденицька сільська рада, комплекс будівель та споруд №3 земельна ділянка кадастровий № 5121082000:01:003:0568:

- блокнот на спіралі «Office Book» у клітинку з рукописними записами кульковою ручкою синього кольору - 1 шт.;

- журнал ваговика на 2017 рік жовтого кольору з рукописними записами - 1 шт.;

- журнал ваговика жовтого кольору з рукописними записами за 2016- 2017 рік - 1 шт.;

- книга складського обліку матеріалів білого кольору - 1 шт.;

- блокнот на спіралі з аркушами у клітинку «Сводки урожая 2016 года» з рукописними записами кульковою ручкою синього, чорного та червоного кольору за 2016 рік - 1 шт.;

- журнал весовщика на 2017 рік, приход, з рукописними записами кульковою ручкою синього та чорного кольору - 1 шт.;

- журнал весовщика на 2017 рік, расход, з рукописними записами кульковою ручкою синього та чорного кольору - 1 шт.;

- нут в загальній кількості 307 т.;

- горох насипом в кількості 266 т.;

- ячмінь в кількості 30 т.;

- зерно озимої пшениці в кількості 12 т.

за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Градениці, земельна ділянка місцерозташування якої визначено камерально, та співпадає на місцевості з поворотними точками, які мають наступні географічні координати: точка 1-46.586733, 30.006683; точка 2 - 46.586812, 30.008024; точка 3 -46.586005, 30.008163; точка 4 -46.585883, 30.006881:

- зошит червоного кольору, який містить чорнові записи на 32 аркушах про ввіз та вивіз мішків з продукцією на територію складу - 1 шт.;

- хімія сільськогосподарського призначення загальною кількістю 181 мішок загальною вагою 200 т.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, посилаючись на обставини, передбачені ч. 3 ст. 132 КПК України, зазначив, що слідчим не доведена наявність підстав для арешту майна у кримінальному проваджені №32017160000000062 від 04.07.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Обґрунтовуючи клопотання слідчий зазначив, що метою накладення арешту на майно, є забезпечення відшкодування збитків, завданих державі та збереження речових доказів, а доказами, які це підтверджують, є висновок експерта від 23.06.2017 року та протоколи обшуків за адресами здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Колос».

Слідчим суддею встановлено, що висновок експертного економічного дослідження від 23.06.2017 року, складений лише на підставі: податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ «Колос» за період з січня 2016 року по травень 2017 року, рапорту співробітника ОВС ВОВЕЗ ОУ ГУ ДФС в Одеській області, що є недостатнім для встановлення факту ухилення від сплати податків, оскільки джерелом встановлення обставин, що можуть свідчити про несплату податків внаслідок вчинення податкового правопорушення, є акт перевірки, складений за результатами проведеної податкової перевірки, в ході якої досліджуються вся господарсько-фінансова документація відповідного підприємства. Такого акту податкової перевірки, слідчому судді не надано.

Окрім того, слідчий суддя зазначив, що стороною обвинувачення не надано постанову про призначення групи слідчих, що ставить під сумнів дотримання слідством належної процедури виконання ухвал про проведення обшуків, адже дозвіл на обшук надавався безпосередньо слідчому ОСОБА_7 та слідчим, що входять до складу групи слідчих у кримінальному провадженні.

Також, матеріали, якими слідчий обґрунтовує доводи клопотання не засвідчені належним чином.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Необхідність арешту майна зумовлюється обґрунтованою підозрою вважати, що незастосування цього заходу зумовить труднощі чи неможливість виконання вироку в частині забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову чи перешкоджатиме встановленню істини внаслідок чого, що таке майно може бути приховане, відчужене чи пошкоджене, а стороною обвинувачення належних, допустимих та достатніх доказів на обґрунтування доводів клопотання, слідчому судді не надано.

Слідчий суддя також зазначив, що, відповідно до ч. 8 ст. 170 КПК України, вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співрозмірною шкоді, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

Стороною обвинувачення не проведена оцінка майна для встановлення його вартості, а тому застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження призведе до порушення прав власника майна.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено, а в судовому засіданні встановлено, що ТОВ «Колос» володіє достатніми коштами та майном для забезпечення відшкодування шкоди, у випадку доведення факту вчинення злочину, а застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може призвести до порушення прав та обмеження правомірної підприємницької діяльності власника майна.

У апеляційній скарзі прокурор прокуратури Одеської області ОСОБА_6 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:

1) посилання слідчого судді на те, що: висновку експертного економічного дослідження недостатньо для встановлення факту ухилення від сплати податків; у матеріалах провадження відсутня постанова про призначення групи слідчих; матеріали, додані до клопотання не засвідчені належним чином; стороною обвинувачення не проведена оцінка вартості майна, а ТОВ «Колос» володіє достатніми коштами та майном для забезпечення відшкодування шкоди, - суперечать матеріалам справи та кримінальному процесуальному законодавству України, оскільки висновок експертного економічного дослідження не є єдиним доказом ухилення від сплати податків. До того ж, слідчим долучена до матеріалів клопотання постанова про призначення групи слідчих, а документи, додані до клопотання, засвідчені належним чином, що підтверджується наявність штампу. З моменту проведення обшуків минула лише доба, тому за такий обмежений час неможливо провести експертну оцінку вилученого майна;

2) досудовим розслідуванням встановлено, що у звітні податкові періоди з січня 2016 року по травень 2017 року, службові особи ТОВ «Колос», діючи умисно, шляхом проведення реалізації сільськогосподарської продукції за готівковий розрахунок та не включенням вказаних операцій до податкової звітності, ухилилися від сплати податку на додану вартість у сумі 4316040 грн., що є коштами в особливо великих розмірах. Доказами протиправних дій службових осіб ТОВ «Колос», є первинні, бухгалтерські, облікові, податкові, митні та інші документи, чорнові записи, носії електронної інформації, які відображають об`єми, хронологію та інші дані про фактичні фінансово-господарські операції, що є об`єктами оподаткування;

3) слідчий суддя не врахував, що вилучені в ході обшуків первинні фінансово-господарські документи, чорнові записи та ТМЦ є речовими доказами, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій. Окрім того, виявлені товарно-матеріальні цінності можуть у майбутньому підлягати конфіскації, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення;

4) не накладання арешту на вилучене майно може негативно вплинути на хід розслідування та призвести до його зникнення, втрати, пошкодження або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на вилучене в ході обшуків 20.12.2017 року майно.

У запереченнях на апеляційну скаргу, директор ТОВ «Колос» ОСОБА_9 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, а доводи апеляційної скарги прокурора безпідставними, оскільки вони ґрунтуються абстрактними фразами і є надуманими, виходячи з наступного:

- з відповідних звітів та документів ТОВ «Колос» видно, що протягом 2016-2017 року жодної реалізації нуту за готівковий розрахунок або у інший спосіб, без відображення у відповідній звітності та бухгалтерських документах, не проводилось, адже, навіть теоретично ТОВ «Колос» у 2017 році не могло продати за готівковий розрахунок 1200 тон нуту, оскільки врожай 2016 року становив 995,10 тон, а на травень місяць 2017 року врожай нуту ще не був зібраний;

- під час вилучення, документи не вивчались, не описувались слідчим і не зазначено, яку саме інформацію про вчинення злочину вони містять, а у постанові слідчого про визнання речовими доказами, такими визнані папки-накопичувачі, що містять певну кількість аркушів;

- вилучення нуту в загальній кількості 125340 кг., пшениці в загальній кількості 1990560 кг., пшениці в загальній кількості 4373460 кг, нуту в загальній кількості 307 т., гороху насипом в кількості 266 т., ячменю в кількості 30 т., зерна озимої пшениці в кількості 12 т., хімії сільськогосподарського призначення загальною кількістю 181 мішок загальною вагою 200 т. є безпідставним, адже у повідомленні про злочин йдеться про, нібито, реалізацію за готівку нуту, хоча він зберігається на складі. До того ж, незрозуміло, яке відношення до розслідування справи має горох, пшениця, ячмінь та хімія сільськогосподарського призначення;

- орієнтована ринкова вартість вилученого майна складає 60 млн. грн.;

- відповідно до акту «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Колос» з питань дотримання вимог податкового законодавства та іншого законодавства за період з 01.01.2015 року по 31.12.2016 року», жодних порушень діючого законодавства, що призвели до несплати податків, не виявлено.;

- дії слідчого по вилученню врожаю ТОВ «Колос» призвели до припинення відвантажень за контрактами, що призвело до зупинення надходження коштів від контрагентів та в подальшому призведе до виникнення заборгованості по заробітним платам, податкам, нарахування фінансових санкцій з боку контрагентів та фіскальної служби.

Посилаючись на зазначені доводи, директор ТОВ «Колос» просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, ухвалу слідчого судді залишити без змін та зобов`язати слідчого негайно повернути вилучені документи та матеріальні цінності.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення представника ТОВ «Колос» ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

У клопотанні слідчого зазначено, що слідчим управлінням ФР ГУ ДФС в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному проваджені внесеного до ЄРДР за №32017160000000062 від 04.07.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що, згідно висновку експертного економічного дослідження №70 від 23.06.2017 року, за період з 01.01.2016 року по 31.05.2017 року, службовими особами ТОВ «Колос» безпідставно занижено податок на додану вартість на суму 4316040 грн., що підлягає сплаті до державного бюджету.

Зазначене свідчить, що фінансово-господарська діяльність ТОВ «Колос» здійснюється поза правовим полем та спрямована на здійснення операцій, пов`язаних із отриманням податкової вигоди і ухилення від оподаткування.

В ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Колос» зареєстровано 23.05.1997 року за №15311200000000661 у Біляївській районній державній адміністрації Одеської області, знаходиться на обліку в Роздільнянській ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області (Біляївське відділення), основним видом діяльності ТОВ «Колос» є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур (Код КВЕД 01.11).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в звітні податкові періоди з січня 2016 року по травень 2017 року, службові особи ТОВ «Колос» (ЄРДПОУ 24775415), діючи умисно, шляхом проведення реалізації сільгосппродукції за готівковий розрахунок та не включенням вказаних операцій до податкової звітності, умисно ухилилися від сплати податку на додану вартість в сумі 4316040 грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

Враховуючи вищевикладене, існує реальна загроза нанесенню збитків державному бюджету України і по теперішній час та, як наслідок, ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежем), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що вони є частково обгрунтованими, а саме: слідчий суддя дійшов помилкового висновку про відсутність у матеріалах, доданих до клопотання слідчого, постанови про призначення групи слідчих, а також про те, що зазначені матеріали не засвідчені належним чином, оскільки під час апеляційного розгляду встановлена наявність такої постанови (а.с. 11-12) група прокурорів, (а.с. 20-21) група слідчих та засвідчення копій документів штампом та підписом слідчого.

Перевірка обгрунтованості клопотання слідчого та інших доводів апеляційної скарги прокурора показала наступне:

- попередня кваліфікація складу злочину за ч. 3 ст. 212 КК України викликає обґрунтовані сумніви, оскільки висновок експерта (а.с. 15-16), базується на рапорті старшого оперуповноваженого з ОВС ВОВЕЗ ОУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 , а отже відсутня обґрунтована підозра за зазначеною нормою кримінального закону;

- відповідно до змісту клопотання слідчого, документи та матеріальні цінності, які були вилучені під час обшуку, є речовими доказами у кримінальному провадженні, які необхідні для проведення всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин вчинення кримінального правопорушення і можуть мати доказове значення.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучені речі відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, а саме: які саме з вилучених речей були об`єктом кримінально протиправних дій, а які з них набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення.

Не зазначено також у клопотанні слідчого, яким чином стосуються кримінального провадження за ч. 3 ст. 212 КК України: «папки-накопичувачі» з документами, журнали та блокноти, без зазначення їх найменування та детального переліку документів, що є порушенням приписів п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, згідно з якими, протокол складається з … заключної частини, яка повинна містити відомості про вилучені речі та спосіб їх ідентифікації.

Отже, за таких обставин, слідчий та прокурор подали клопотання про накладення арешту на невідомо які документи, не з`ясувавши, які саме документи знаходяться у вилучених папках та який саме зміст вищезазначених книг обліку і чи стосуються вони кримінального провадження за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Перевірити ці обставини не виявилось можливим також й у суді апеляційної інстанції, оскільки слідчий та прокурор не надали протокол огляду вилучених речей, у якому б були зазначені ознаки, на підставі яких можлива їх ідентифікація.

- безпідставним є вилучення реєстраційних документів ТОВ «Колос» та накладення на них арешту, адже ця обставина жодним чином не мотивована слідчим та прокурором;

- посилання прокурора на оперативно-розшукові заходи, як на підставу для внесення в ЄРДР повідомлення про злочин, які суду не надані і неможливо переконатись у їх обгрунтованості, не є джерелом доказу, а посилання на негласні слідчо-розшукові дії, є голослівним, адже результатів таких дій апеляційному суду не надано;

- апеляційний суд вважає необґрунтованим накладення арешту на сільськогосподарську продукцію та хімію сільськогосподарського призначення, оскільки вони не є предметом злочину за ст. 212 КК України;

- прокурором не підтверджені порушення податкового законодавства за звітний період, а акти податкової перевірки, рішення-повідомлення, тощо у матеріалах провадження відсутні;

- прокурором не доведена актуальність накладення арешту на документи та майно, адже інформація внесена до ЄРДР 04.07.2017 року, а обшуки проведені в грудні 2017 року і до цього часу нічого не спотворено і не знищено;

- під час розгляду клопотання у суді першої інстанції та в процесі апеляційного розгляду, прокурором не надано доказів на підтвердження фактів реалізації продукції ТОВ «Колос» за готівковий розрахунок, про що стверджується у клопотанні;

- слідчий та прокурор не мотивували у клопотанні, чому вартість майна, на яке просять накласти арешт, значно перевищує розмір шкоди, яка на їх думку, завдана діями посадових осіб ТОВ «Колос».

Відповідно до приписів ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини четвертої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Отже, як видно зі змісту клопотання слідчого, воно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки, на виконання зазначеної норми закону, слідчий належним чином не мотивував своє клопотання та не навів докази, які його підтверджують.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що ухвала частково суперечить матеріалам провадження, з підстав, наведених вище та є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною, тому підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали по суті клопотання.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, яка у даному випадку, згідно з п. 4) ч. 1 ст. 411 КПК України полягає у тому, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Керуючись статтями 170, 171, 172, 173, 370, 372, 376, 404, 407, 409, 411, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 28.12.2017 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погодженого з прокурором прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт майна ТОВ «Колос», виявленого і вилученого в ході проведення обшуків 20.12.2017 року, у кримінальному провадженні, №32017160000000062., внесеному до ЄРДР 04.07.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погодженого з прокурором прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт майна ТОВ «Колос», виявленого і вилученого в ході проведення обшуків 20.12.2017 року, у кримінальному провадженні, №32017160000000062, внесеному до ЄРДР 04.07.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом.

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2