Ухвала

від 09.01.2018 по справі 757/58278/17-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-cc/796/6090/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальність « Буденергомонтаж 8» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 03 жовтня 2017 року,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

представників власника майна ОСОБА_6 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 03.10.2017 року задоволено клопотання заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та накладено арешт на грошові кошти у безготівковому вигляді, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 ТОВ « Буденергомонтаж 8» (ЕДРПОУ 35932011) відкритому 22 лютого 2017 року у ПАТ « АСВІО БАНК» ( МФо 353489 та грошові кошти, які в подальшому надходитимуть на зазначені рахунки.

Згідно ухвали, слідчий суддя прийшов до висновку про наявність правових підстав для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, директор ТОВ « Буденергомонтаж 8» подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення строку апеляційного оскарження та посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

В обґрунтування поважності пропущення строку на апеляційне оскарження зазначає, що розгляд клопотання прокурора був здійснений без повідомлення та без участі власника майна, а про оскаржувану ухвалу стало відомо лише 22.11.2017 року після отримання її копії.

Мотивуючи апеляційні вимоги зазначає, що правові підстави для накладення арешту на майно відсутні, а слідчим суддею не враховано розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, адже накладення даного арешту паралізує роботу товариства. Протягом двох місяців працівники ТОВ «Буденергомонтаж 8» не отримають заробітню плату та не сплачуються податки й інші обов`язкові платежі до бюджетів, що підтверджується наданими до апеляційної скарги довідками.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення власника майна. А про наявність оскаржуваної ухвали, стало відомо лише 22.11.2017 року після її отримання. З апеляційною скаргою ОСОБА_6 звернувся 27.11.2017 року, тобто в межах визначених законом п`ятиденного строку, таким чином строк на апеляційне оскарження не пропущено, а тому не підлягає поновленню.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, Управлінням процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України знаходяться матеріали кримінального провадження № 42017000000002273 від 17.07.2017року, за фактом розтрати службовими особами КП «Київміськсвітло» шляхом зловживання своїм службовим становищем за попередньою змовою з членами тендерного комітету КП «Київміськсвітло» та службовими особами ПАТ "Трест "Київелектромонтаж", ТОВ "Будівельна компанія "Новітні технології", ТОВ «Буденергомонтаж-8», ТОВ «Будівельна компанія «Кірос», ТОВ «Група компаній ідержавних коштів в особливо великих розмірах під час проведення державних закупівель, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням зазначено, що службові особи КП «Київміськсвітло» отримавши розпорядження виконавчого органу Київської міської ради №1261 від 09.12.2016 Про підготовку та ведення у 2017 році пісенного конкурсу «Євробачення » в м. Києві та план заходів з підготовки та ведення у 2017 році пісенного конкурсу «Євробачення » в м. Києві відповідно до якого з міського бюджету м. Києва КП «Київміськсвітло» виділено кошти на виконання робіт з капітального ремонту зовнішнього освітлення, проектування та капітального ремонту архітектурно-декоративного підсвічування мостів через річку Дніпро, проектування та будівництва архітектурно-декоративного підсвічування крон дерев в Дніпровському районі м. Києва вступили в попередню змову із членами тендерного комітету КП «Київміськсвітло» та службовими особами ПАТ "Трест "Київелектромонтаж", ТОВ "Будівельна компанія "Новітні технології", ТОВ «Буденергомонтаж-8», ТОВ «Будівельна компанія юс», ТОВ «Група компаній Беті», ТОВ «Імперіал КР», ТОВ «ЕТЕ Консалтинг» (далі Група) з метою розтрати грошових коштів місцевого бюджету міста Києва виділених на підготовку пісенного конкурсу поліпшення майнового становища вказаних суб`єктів господарювання.

Для реалізації злочинного умислу спрямованого на розтрату грошових коштів місцевого бюджету м. Києва на користь третіх осіб службові особи КП «Киїміськсвітло» виготовили проекти та розробили технічну документацію на виконання робіт, передбачених планом заходів з підготовки та проведення у 7 році пісенного конкурсу «Євробачення», в яких умисно завищили вартість товарів, будівельних матеріалів та обсягу виконання запланованих робіт.

В подальшому члени тендерного комітету КП «Київміськсвітло», діючи в інтересах вказаних підприємств, затвердили проекти і технічну документацію на виконання робіт та розробили тендерну документацію для учасників закупівель під заздалегідь визначених Групою суб`єктів господарювання, в подальшому затвердили на засіданні комітету. Після чого упродовж квітня - червня 2017 року ініціювали та провели ряд закупівель товарів, робіт та послуг передбачених планом заходів з підготовки та проведення у 2017 році пісенного конкурсу «Євробачення» за значно завищеними цінами заздалегідь визначених Групою вищевказаних підприємств.

Після оголошення результатів закупівель службовими особами КП «Київміськсвітло» укладено 2 договори із ТОВ «Буденергомонтаж-8» по наступним закупівлям:

- Капітальний ремонт мережі зовнішнього освітлення за адресою: проспект Броварський (від Каховського шляхопроводу до мосту через Венеціанську затоку) на суму 4 138 757, 71 грн. Під час аукціону 24.04.2017 визнано переможця ТОВ «Буденергомонтаж 8» (ЄДРПОУ 35932011), а іншого учасника ТОВ «Будівельна компанія «Кірос» відхилено. Договір укладено 05.05.2017 року;

- Капітальний ремонт мережі зовнішнього освітлення за адресою: «Гідропарк» на суму 10 314 686, грн. Під час аукціону 24.04.2017 визнано переможця ТОВ «Буденергомонтаж 8» (ЄДРПОУ 52011), а іншого учасника ТОВ «Будівельна компанія «Кірос» відхилено. Договір укладено 05.05.2017 року.

В подальшому у продовж травня - серпня 2017 по вказаним договорами КП «Киїміськсвітло» перерахувало на рахунки ТОВ «Буденергомонтаж 8» кошти у вигляді авансових платежів та часткового виконання робіт.

Оглядом пропозицій учасників закупівель встановлено, що конкурентом ТОВ «Буденергомонтаж" вказаних аукціонах завжди виступав один учасник, а саме ТОВ «Будівельна компанія «Кірос».

Відповідно до інформації наданої листом ДФС №13717/5/99.99.08-02.02.16 від 10.08.2017 відмовлено, що ТОВ "Будівельна компанія "Новітні технології", ТОВ «Будівельна компанія «Кірос», ТОВ «Група компаній Беті», ТОВ «Імперіал КР» упродовж 2016, січня - липня 2017 відправлення податкової звітності та реєстрацію податкових накладних здійснювали із одного ІР-адресу, що може свідчити про попередню змову та штучне створення конкуренції.

Встановлено, що для ведення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Буденергомонтаж 8» ЄДРПОУ 35932011) використовувало рахунок відкритий у ПАТ "АСВІО БАНК" ( МФО 353489) на який зараховувались бюджетні кошти по вищевказаним договорам із КП «Київміськсвітло».

Таким чином, державні кошти, які перераховані КП «Київміськсвітло» за укладеними договорами ТОВ «Буденергомонтаж 8» (ЄДРПОУ 35932011) на рахунок вказаного підприємства № НОМЕР_1 , що відкритий 22.02.2017 ТОВ «Буденергомонтаж 8» (ЄДРПОУ 35932011) у ПАТ "АСВІО БАНК" ( МФО 353489), як авансові платежі за часткове виконання робіт, які, в тому числі, фактично виконані силами та засобами КП «Київміськсвітло» до проведення аукціону, є предметом фінального правопорушення, одержані ТОВ «Буденергомонтаж 8» (ЄДРПОУ 35932011) внаслідок його вчинення, а тому з метою відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням та недопущенням подальшого їх розкрадання, підлягають арешту.

25.09.2017 року заступник начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти у безготівковому вигляді, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 ТОВ « Буденергомонтаж 8» (ЄДРПОУ 35932011) відкритому 22.02.2017 року у ПАТ « АСВІО БАНК» ( МФО 353489) та грошові кошти, які в подальшому надходитимуть на зазначені рахунки.

03.10.2017 року ухвалою слідчого судді Печерського раойнного суду м. Києва клопотання було задоволено.

Задовольняючи дане клопотання, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення слідчого ОСОБА_10 , та дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, про необхідність накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на зазначених рахунках з метою збереження речових доказів.

З таким рішенням слідчого судді погодитись неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94, 132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.

Як вбачається з матеріалів, наданих прокурором до клопотання, кримінальне провадження здійснюється за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тобто, розтрата службовими особами шляхом зловживанням своїм службовим становищем за попередньою змовою в особливо великих розмірах під час проведення державних закупівель.

Також в матеріалах кримінального провадження і у Єдиному державному реєстрі досудових розслідувань, що вбачається з витягу доданого до клопотання, відсутні будь-які дані, які б підтверджували обставини попередньої змови у визначенні переможців у ході державних закупівель.

Прокурором не було доведено необхідність накладення такого арешту, не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання у якості речових доказів безготівкових грошових коштів, що були арештовані, також в матеріалах справи відсутня постанова про визнання цих коштів речовими доказами.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Твердження сторони обвинувачення, що ТОВ «Буденергомонтаж-8» вступили в попередню змову із членами тендерного комітету КП «Київміськсвітло» та службовими особами ПАТ "Трест "Київелектромонтаж", ТОВ "Будівельна компанія "Новітні технології", ТОВ «Будівельна компанія «Кірос», ТОВ «Група компаній Беті», ТОВ «Імперіал КР», ТОВ «ЕТЕ Консалтинг» (далі Група) з метою розтрати грошових коштів місцевого бюджету міста Києва виділених на підготовку пісенного конкурсу та в кінцевому результаті поліпшення майнового становища вказаних суб`єктів господарювання також не знайшли свого підтвердження наданими до суду матеріалами, доданими до клопотання..

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що прокурором не було доведено необхідність накладення арешту на грошові кошти, не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання у якості речових доказів грошових коштів, що були арештовані.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів, на які посилається орган досудового розслідування та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, оскільки слідчим не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга директора ТОВ « Буденергомонтаж 8» ОСОБА_6 , задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальність « Буденергомонтаж 8» ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 03 жовтня 2017 року, якою задоволено клопотання заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та накладено арешт на грошові кошти у безготівковому вигляді, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 ТОВ « Буденергомонтаж 8» (ЕДРПОУ 35932011) відкритому 22 лютого 2017 року у ПАТ « АСВІО БАНК» ( МФо 353489 та грошові кошти, які в подальшому надходитимуть на зазначені рахунки., скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та накладено арешт на грошові кошти у безготівковому вигляді, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 ТОВ « Буденергомонтаж 8» (ЕДРПОУ 35932011) відкритому 22 лютого 2017 року у ПАТ « АСВІО БАНК» ( МФо 353489 та грошові кошти, які в подальшому надходитимуть на зазначені рахунки., відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3