Постанова

від 24.01.2018 по справі 904/12327/16

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2018 року м. Дніпро Справа № 904/12327/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Вечірка І.О. (доповідач)

суддів: Антоніка С.Г., Чимбар Л.О.

секретар: Манчік О.О.

за участю:

ліквідатор: Венська О.О., посвідчення № 174 від 24.04.2013 р.;

від ТОВ "Мореплавне": Шульженко Д.Ю., договір про надання правової допомоги № б/н від 06.10.2017 р., адвокат;

інші учасники провадження у справі в судове засідання не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мореплавне"

на постанову господарського суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року (суддя - Примак С.А.)

у справі № 904/12327/16

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атекс"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року у справі № 904/12327/16 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атекс" визнано банкрутом. Відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 6 місяців (до 02.08.2016 року). Ліквідатором призначено голову ліквідаційної комісії Венську Оксану Олександрівну, яку зобов'язано вчинити певні дії. Відхилено кандидатуру арбітражного керуючого Белашова К.В. Призначено судове засідання для розгляду реєстру вимог кредиторів на 16.03.2017 року.

Не погодившись із вказаною постановою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мореплавне" подало апеляційну скаргу, в якій просить постанову господарського суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року скасувати, провадження у даній справі припинити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ТОВ "Мореплавне" посилається на те, що:

- місцевий господарський суд розглядаючи дану справу не дослідив дотримання боржником під час досудової ліквідації приписів статті 111 Цивільного кодексу України;

- інвентаризаційний опис № 1 від 09.09.2016 року містить недостовірну інформацію;

- інвентаризація майна боржника була проведена ліквідатором одноособово, без створення інвентаризаційної комісії та без участі матеріально відповідальної особи. В матеріалах справи відсутні відомості щодо проведення оцінки майна боржника. Аудиторська перевірка щодо фінансового стану ТОВ "БК "Атекс" із складенням аудиторського висновку також не проводилась;

- матеріали справи свідчать про те, що вимоги єдиного кредитора у справі - ТОВ "Строй Трейдінг" на суму 196 000 000,00 грн. виникли у зв'язку із укладенням ним з громадянином Республіки Молдова ОСОБА_6 договору уступки права вимоги щодо повернення грошових коштів за договором позики № 1/16 від 01.12.2015 року, сплачених ОСОБА_6 відповідно до договору доручення від 01.12.2015 року. Проте, до заяви нового кредитора, з якою він звернувся до ліквідаційної комісії, не додано належних та допустимих доказів, що свідчать про виконання ОСОБА_6 зобов'язань по оплаті грошових коштів за договором позики. Грошові вимоги ТОВ "Строк Трейдинг" до боржника на суму 180 000 000,00 грн. ґрунтуються на недопустимому доказі - Акті приймання-передачі коштів від 01.12.2015 року. У даній справі відсутні допустимі докази виконання договору позики, що свідчить про його неукладеність;

- докази звернення голови ліквідаційної комісії (ліквідатора) ТОВ "БК "Атекс" до відповідного контролюючого органу щодо отримання переліку рахунків юридичної особи боржника та відомостей про їх закриття не були додані до заяви про порушення справи про банкрутство;

- порушення чинного законодавства України, вчинені головою ліквідаційної комісії ТОВ "БК "Атекс" під час здійснення ліквідації підприємства в досудовому порядку встановлені постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.11.2016 року та постановою Вищого господарського суду України від 21.12.2016 року у справі № 904/7964/16. Так, судами було встановлено передчасність висновків суду першої інстанції про належне здійснення ліквідації підприємства в досудовому порядку як підстави для порушення справи про банкрутство ТОВ "БК "Атекс" за особливостями провадження згідно із статтею 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та введення щодо нього ліквідаційної процедури. Проте, голова ліквідаційної комісії, не усунувши порушення закону, повторно звернувся до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство ТОВ "БК "Атекс";

- розглядаючи справу у судовому засіданні господарський суд має встановити обставини недотримання боржником передбачених законодавством передумов для звернення із заявою про порушення справи про банкрутство та припинити провадження у справі про банкрутство, оскільки надання в подальшому суду додаткових доказів, пов'язаних із здійсненням процедури добровільної ліквідації законодавством не передбачено.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.06.2017 року припинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мореплавне" на постанову господарського суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року у даній справі.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2017 року задоволено частково касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мореплавне". Ухвалу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.06.2017 року про припинення апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мореплавне" на постанову господарського суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року скасовано. Справу передано на розгляд до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.12.2017 року відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 24.01.2018 року.

В письмових поясненнях по апеляційній скарзі представник скаржника звертає увагу суду на те, що на момент порушення справи про банкрутство ТОВ "БК "Атекс" не здійснювало господарської діяльності, не мало працівників, розмір статутного капіталу становив лише 46 000,00 грн. Згідно довідки податкової служби, яка міститься в матеріалах справи, з квітня 2015 року по вересень 2016 року у ТОВ "БК "Атекс" були відсутні поточні банківські рахунки. Лише з 09.09.2016 року був відкритий поточний рахунок в ПАТ "АКБ "Конкорд". Разом з тим, між ОСОБА_6 та ТОВ "БК "Атекс" було укладено договір доручення від 01.12.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_6 як Повірений зобов'язався укласти договір позики з ПП "Меридіан" на суму 180 000 000,00 грн. та з дня набрання чинності договору позики передати ПП "Меридіан" вказану суму. Відповідно до пункту 1.4 Договору доручення Повірений сплачує від імені Доручителя за свій рахунок на умовах повернення кошти в сумі 180 000 000,00 грн. Таким чином, договір суперечить ЦК України, оскільки містить в собі взаємовиключні положення договору комісії та доручення. Сума позики повністю співпадає із визначеною вартістю приміщень при передачі їх 19.09.2016 року від імені ОСОБА_7 за підробленою довіреністю до статутного капіталу ТОВ "Рубін Інвест", що встановлено у справі № 904/7274/17. Розмір статутного капіталу ПП "Меридіан" складає 300,00 грн. Після отримання позики від ТОВ "БК "Атекс" в розмірі 180 000 000,00 грн. ПП "Меридіан" з 31.10.2016 року перебуває в стані припинення. За відсутності в матеріалах справи доказів реальної фінансової можливості ТОВ "БК "Атекс" надати позику в 180 000 000,00 грн., відсутності доказів джерел походження у громадянина ОСОБА_6 вказаної суми в готівці, відсутності жодного доказу її зарахування на поточний банківський рахунок ПП "Меридіан" та за відсутності будь-яких доказів подальшого руху цих грошових коштів, відсутні підстави стверджувати, що вказана сума існувала. За таких обставин, на думку скаржника, не можуть вважатися достовірними у розумінні статті 78 ГПК України доказами ані Акт приймання-передачі коштів (розписка) від 01.12.2015 року, ані незасвідчена копія прибуткового касового ордеру ПП "Меридіан" № 000001 від 01.12.2015 року. В подальшому, за договором уступки (цесії) від 01.03.2016 року ОСОБА_6 відступив на користь ТОВ "Строй Трейдинг" неіснуючі права вимоги до ТОВ "БК "Атекс" за договором доручення від 01.12.2015 року в розмірі 180 000 000,00 грн., виконання якого не підтверджено матеріалами справи. Таким чином, на думку скаржника, була створена фіктивна, існуюча лише на папері, заборгованість ТОВ "БК "Атекс" в розмірі 180 000 000,00 грн. перед ТОВ "Строй Трейдинг", яке в подальшому стало єдиним кредитором у даній справі про банкрутство ТОВ "БК "Атекс".

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити та закрити провадження у даній справі.

Ліквідатор боржника арбітражний керуючий Венська О.О. в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечувала.

Інші учасники провадження у справі наданими їм процесуальними правами не скористались та не забезпечили явку в судове засідання своїх повноважних представників, хоча про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Беручи до уваги, що неявка в судове засідання учасників провадження у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, матеріали справи є достатніми для розгляду справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про перегляд справи у відсутності інших учасників провадження у справі.

Заслухавши пояснення ліквідатора банкрута та представника скаржника, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити.

Розглядаючи апеляційну скаргу суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 03.01.2017 року заява ТОВ "Будівельна компанія "Атекс" про порушення провадження у справі про банкрутство в порядку статті 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" прийнята до розгляду в підготовчому засіданні (т. 1, а. с. 1-3).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 19.01.2017 року порушено провадження у справі про банкрутство ТОВ "Будівельна компанія "Атекс", введено мораторій на задоволення вимог кредиторів. Призначено підсумкове засідання суду на 02.02.2017 року (т. 1, а. с. 99-101).

Постановою господарського суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року ТОВ "БК "Атекс" визнано банкрутом. Відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 6 місяців (до 02.08.2016 року). Ліквідатором призначено голову ліквідаційної комісії Венську О.О., яку зобов'язано вчинити певні дії. Відхилено кандидатуру арбітражного керуючого Белашова К.В. Призначено судове засідання для розгляду реєстру вимог кредиторів на 16.03.2017 року (т. 1, а. с. 109-113).

Постанова місцевого господарського суду мотивована тим, що 18.03.2016 року власником ТОВ "БК "Атекс" прийнято рішення по припинення діяльності підприємства шляхом ліквідації та призначено голову ліквідаційної комісії. Проміжний ліквідаційний баланс підприємства станом на 09.09.2016 року затверджено власником 09.09.2016 року. Відповідно до вказаного балансу кредиторська заборгованість становить 196 001 341,00 грн., основні засоби - 180 000 000,00 грн., дебіторська заборгованість, товарно-матеріальні цінності, нематеріальні активи та грошові кошти - відсутні. Таким чином, згідно поданих документів господарським судом встановлено, що вартості майна боржника не достатньо для задоволення вимог кредиторів. Боржником до звернення із заявою про порушення справи про банкрутство було дотримано вимоги цивільного та господарського законодавства щодо добровільної ліквідації юридичної особи.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги щодо відповідності закону та обґрунтованості ухваленої судом першої інстанції постанови від 02.02.2017 року, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Відповідно до частини 1 статті 3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною 6 статті 12 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарські суди розглядають справи про банкрутство в порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

За вимогами частини 1 статті 2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (надалі - Закон) провадження у справі про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Згідно із статтею 9 Закону справи про банкрутство розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як вбачається із матеріалів справи, 27.12.2016 року голова ліквідаційної комісії (ліквідатор) ТОВ "БК "Атекс" Венська О.О. звернулась до господарського суду Дніпропетровської області із заявою про порушення справи про банкрутство в порядку статті 95 Закону (т. 1, а. с. 5-73).

У вказаній заяві викладено обставини, пов'язані із неможливістю боржника в процедурі добровільної ліквідації задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі. Так, в заяві про порушення справи ТОВ "БК "Атекс" посилається на те, що 18.03.2016 року єдиним учасником ТОВ "БК "Атекс" було прийнято рішення про ліквідацію підприємства та призначення головою ліквідаційної комісії ОСОБА_8. На офіційному веб-сайті Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України були оприлюднені відомості за номером 3667 про внесення рішення засновників про припинення юридичної особи. 30.08.2016 року єдиним учасником ТОВ "БК "Атекс" було прийнято рішення припинити повноваження голови ліквідаційної комісії ОСОБА_8 та новою головою ліквідаційної комісії призначено Венську О.О. За результатами проведення ліквідаційних дій 09.09.2016 року головою ліквідаційної комісії було складено проміжний ліквідаційний баланс ТОВ "БК "Атекс". Загальна сума визнаних кредиторських вимог складає 196 001 341,00 грн. Під час здійснення заходів щодо припинення підприємства головою ліквідаційної комісії була виявлена дебіторська заборгованість у розмірі 180 000 000,00 грн., дебітор - ТОВ "Рубін Інвест". Голова ліквідаційної комісії звернулась з вимогою про повернення заборгованості. Задля погашення дебіторської заборгованості між ТОВ "Рубін Інвест" та ТОВ "БК "Атекс" було укладено договір про припинення зобов'язання переданням відступного, згідно якого ТОВ "Рубін Інвест" передало ТОВ "БК "Атекс" нерухоме майно взамін сплати боргу в сумі 180 000 000,00 грн. За результатами проведеної інвентаризації, а також відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно № 67639276 від 08.09.2016 року на балансі підприємства знаходяться основні засоби - нерухоме майно загальною вартістю 180 000 000,00 грн., а саме - приміщення громадського призначення № 604, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 138,7 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а вартістю 10 888 870,00 грн.; приміщення громадського призначення № 605, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 182,3 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а вартістю 14 311 760,00 грн.; приміщення громадського призначення № 616, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 35,9 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а вартістю 2 818 380,00 грн.; приміщення громадського призначення № 617, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 312,2 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а вартістю 24 509 770,00 грн.; приміщення громадського призначення № 635, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 361,4 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а вартістю 28 372 300,00 грн.; приміщення громадського призначення № 636, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 896,9 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а вартістю 70 412 600,00 грн.; приміщення громадського призначення № 637, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 365,4 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а вартістю 28 686 320,00 грн.

З урахуванням наданих боржником доказів, господарський суд першої інстанції встановив недостатність вартості майна ТОВ "БК "Атекс" для задоволення вимог кредиторів, наявність підстав для визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. Проте, такий висновок суду першої інстанції на думку апеляційного господарського суду не відповідає фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

Відповідно до частини 5 статті 11 Закону боржник зобов'язаний звернутись до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі, зокрема, якщо під час ліквідації боржника не у зв'язку з процедурою банкрутства встановлено неможливість боржника задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі.

Згідно із частиною 1 статті 95 Закону якщо вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, така юридична особа ліквідується в порядку, передбаченому цим Законом. У разі виявлення зазначених обставин ліквідатор (ліквідаційна комісія) зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство такої юридичної особи. Обов'язковою умовою звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство є дотримання боржником порядку ліквідації юридичної особи відповідно до законодавства України.

Такий порядок передбачений частиною 3 статті 110, статтею 111 Цивільного кодексу України, норми яких містять загальні положення про ліквідацію юридичної особи (суб'єкта господарювання).

Особлива процедура, що передбачена статтею 95 Закону, випливає з процедури добровільної ліквідації юридичної особи, тобто ліквідації юридичної особи за рішенням її учасників (власників) або органу, уповноваженого на це установчими документами.

У зв'язку з цим, необхідними передумовами для звернення із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство боржника в порядку статті 95 Закону є дотримання вимог цивільного та господарського законодавства щодо добровільної ліквідації юридичної особи.

Такі передумови полягають у наступному: прийняття рішення власником майна (або органом, уповноваженим управляти майном) боржника про звернення боржника до господарського суду із заявою; проведення аналізу активів боржника у вигляді проведення інвентаризації наявного майна (у тому числі переданого у заставу майна), його належної оцінки та оцінки грошових коштів на рахунках боржника; аналіз пасивів боржника шляхом оприлюднення повідомлення згідно з вимогами частин 1, 5 статті 105 Цивільного кодексу України, а також повідомлення явних кредиторів персонально у письмовій формі про ліквідацію юридичної особи боржника з метою виявлення кредиторів та встановлення повного обсягу кредиторської заборгованості, у тому числі по податках, зборах (обов'язкових платежах); проведення аналізу активів та пасивів боржника, що є підставою складення проміжного ліквідаційного балансу, який додається до заяви боржника відповідно до пункту 3 статті 11 Закону; повідомлення органу державної податкової служби про ліквідацію підприємства відповідно до частини 7 статті 111 Цивільного кодексу України.

Дотримання визначених вимог та сукупність вказаних дій із доданням доказів їх проведення є підставою для звернення ліквідатора (ліквідаційної комісії) із заявою про порушення справи про банкрутство в порядку статті 95 Закону та складає предмет спору у справі про банкрутство за особливою процедурою , що порушується в порядку норм вказаної статті.

При цьому, необхідною та обов'язковою передумовою порушення провадження у справі про банкрутство в порядку норм статті 95 Закону та визнання боржника банкрутом відповідно до цієї статті є додання та наявність доказів на підтвердження всіх передумов для порушення провадження в порядку вказаної статті саме на момент звернення боржника із відповідною заявою.

Враховуючи вимоги частин 1, 4, 8 статті 111 Цивільного кодексу України, ліквідаційна комісія (ліквідатор) зобов'язана вжити всіх необхідних заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості юридичної особи, що ліквідується, та письмово повідомити кожного з боржників про припинення юридичної особи в установлені цим Кодексом строки; вжити заходів щодо інвентаризації майна юридичної особи, що припиняється, а також майна її філій та представництв, дочірніх підприємств, господарських товариств, а також майна, що підтверджує її корпоративні права в інших юридичних особах, виявити та вжити заходів щодо повернення майна, яке перебуває у третіх осіб; після закінчення строку на пред'явлення вимог кредиторами скласти проміжний ліквідаційний баланс, що включає відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується, перелік пред'явлених кредиторами вимог та результат їх розгляду.

Відповідно до частини 3 статті 11 Закону до заяви боржника про порушення справи додаються: бухгалтерський баланс боржника на останню звітну дату; перелік кредиторів боржника, вимоги яких визнаються боржником із зазначенням загальної суми грошових вимог усіх кредиторів, а також щодо кожного кредитора - його імені або найменування, його місцезнаходження або місця проживання, ідентифікаційного коду юридичної особи або реєстраційного номера облікової картки платника податків (за наявності), суми грошових вимог (загальної суми заборгованості, заборгованості за основним зобов'язанням та суми неустойки (штрафу, пені) окремо), підстав виникнення зобов'язань, а також строку їх виконання згідно із законом або договором; перелік майна боржника із зазначенням його балансової вартості та місцезнаходження, а також загальна балансова вартість майна; перелік майна, що перебуває в заставі або є обтяженим у інший спосіб, його місцезнаходження, вартість, а також інформація про кредиторів, на користь яких вчинено обтяження майна боржника, їх ім'я або найменування, місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційні коди юридичних осіб або реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), суми їх грошових вимог, підстави виникнення зобов'язань, а також строки їх виконання згідно із законом або договором; перелік осіб, що мають невиконані зобов'язання перед боржником, із зазначенням вартості таких зобов'язань, терміну виконання та підстав виникнення; відомості про всі рахунки боржника, відкриті в банках та інших фінансово-кредитних установах, їх реквізити; відомості про рахунки, на яких обліковуються цінні папери, що належать боржнику, їх реквізити; рішення власника майна (органу, уповноваженого управляти майном) боржника про звернення до господарського суду із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство; інші документи, які підтверджують неплатоспроможність боржника.

Постанова господарського суду про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури є, за своєю правовою природою, судовим рішенням, яке повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Проте, господарський суд першої інстанції не дослідив дотримання боржником під час досудової ліквідації приписів статті 111 Цивільного кодексу України.

Як вбачається із матеріалів справи, ТОВ "БК "Атекс" зареєстровано як юридична особа 19.11.2007 року, про що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено відомості за № 12241020000040092.

Учасником ТОВ "БК "Атекс" 18.03.2016 року було прийнято рішення про припинення діяльності товариства шляхом його ліквідації, головою ліквідаційної комісії призначено ОСОБА_8 (т. 1, а. с. 10).

18.03.2016 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про знаходження ТОВ "БК "Атекс" в стані припинення за рішенням засновників та визначення строку для заявлення кредиторами своїх вимог до 18.05.2016 року (т. 1, а. с. 71-72).

До ліквідаційної комісії була подана заява від 28.03.2016 року про визнання грошових вимог кредитора - ТОВ "Строй Трейдінг" в розмірі 196 001 341,46 грн. (т. 1, а. с. 47-48).

30.08.2016 року єдиним учасником ТОВ "БК "Атекс" було прийнято рішення про припинення повноважень голови ліквідаційної комісії ОСОБА_8 та призначення головою ліквідаційної комісії Венської Оксани Олександрівни (т. 1, а. с. 16).

09.08.2016 року рішенням єдиного учасника ТОВ "БК "Атекс" було затверджено проміжний ліквідаційний баланс підприємства. Згідно з поданим проміжним ліквідаційним балансом підприємство має основні засоби вартістю 180 000 000,00 грн. та кредиторську заборгованість у розмірі 196 001 341,46 грн. Учасником підприємства також прийнято рішення про звернення до господарського суду із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство в порядку статті 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Частиною 4 статті 111 Цивільного кодексу України встановлено, що ліквідаційна комісія (ліквідатор) вживає заходів щодо інвентаризації майна юридичної особи, що припиняється, а також майна її філій та представництв, дочірніх підприємств, господарських товариств, а також майна, що підтверджує її корпоративні права в інших юридичних особах, виявляє та вживає заходів щодо повернення майна, яке перебуває у третіх осіб. У випадках, встановлених законом. ліквідаційна комісія (ліквідатор) забезпечує проведення незалежної оцінки майна юридичної особи, що припиняється.

Таким чином, складенню проміжного ліквідаційного балансу боржника передує проведення інвентаризації.

Відповідно до пункту 5 Положення про інвентаризацію активів та зобов'язань, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України № 879 від 02.09.2014 року (надалі - Положення про інвентаризацію), інвентаризація проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов'язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка.

Згідно з інвентаризаційним описом № 1 від 09.09.2016 року на вказану дату на балансі ТОВ "БК "Атекс" виявлено основні засоби балансовою вартістю 180 000 000,00 грн. (т. 1, а. с. 33).

У розділі ІІ Положення про інвентаризацію зазначено, що для проведення інвентаризації на підприємстві розпорядчим документом керівника підприємства створюється інвентаризаційна комісія з представників апарату управління підприємства, бухгалтерської служби (представників аудиторської фірми, централізованої бухгалтерії, суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи, яка здійснює ведення бухгалтерського обліку на підприємстві на договірних засадах) та досвідчених працівників підприємства, які знають об'єкт інвентаризації, ціни та первинний облік (інженери, технологи, механіки, виконавці робіт, товарознавці, економісти, бухгалтери). Інвентаризаційну комісію очолює керівник підприємства (його заступник) або керівник структурного підрозділу підприємства, уповноважений керівником підприємства. У таких випадках, коли бухгалтерський облік ведеться безпосередньо керівником підприємства, інвентаризаційну комісію очолює керівник підприємства самостійно. Інвентаризація проводиться повним складом інвентаризаційної комісії (робочої інвентаризаційної комісії) та у присутності матеріально відповідальної особи.

Проте, інвентаризація майна боржника була проведена ліквідатором одноособово, без створення інвентаризаційної комісії та без участі матеріально відповідальної особи.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, інвентаризація майна боржника проводилась не належним чином. Крім цього, в матеріалах справи відсутні відомості щодо проведення оцінки майна боржника. Аудиторська перевірка щодо фінансового стану ТОВ "БК "Атекс" із складанням аудиторського висновку також не проводилась.

Матеріали справи свідчать, що вимоги єдиного кредитора у справі - ТОВ "Строй Трейдінг" на суму 196 001 341,46 грн. виникли у зв'язку з укладенням ним з громадянином Республіки Молдова ОСОБА_6 договору уступки права вимоги щодо повернення грошових коштів за договором позики № 1/16 від 01.12.2015 року, сплачених ОСОБА_6 відповідно до договору доручення від 01.12.2015 року, укладеного між ТОВ "БК "Атекс" Довіритель) та ОСОБА_6 (Повірений).

Відповідно до договору доручення від 01.12.2015 року (т. 1, а. с. 49-51) ОСОБА_6 зобов'язався укласти договір позики з ПП "Меридіан" на суму 180 000 000,00 грн. та з дня набрання чинності договору позики передати ПП "Меридіан" вказану суму. Відповідно до пункту 1.4 Договору доручення Повірений сплачує від імені Довірителя за свій рахунок на умовах повернення кошти в сумі 180 000 000,00 грн. Винагорода Повіреному складає 50 000,00 грн. (п. 1.5 Договору). Довіритель зобов'язаний повернути Повіреному грошові кошти в сумі 180 000 000,00 грн. не пізніше 15 дня з дня набрання чинності цього договору (п. п. 3.1, 4.2 Договору доручення).

01.12.2015 року між ТОВ "БК "Атекс" в особі громадянина Республіки Молдова ОСОБА_6 (Позикодавець) та ПП "Меридіан" (Позичальник) укладено договір позики № 1/16 (т. 1, а. с. 52-54), відповідно до умов якого Позикодавець передає Позичальнику грошові кошти у розмірі 180 000 000,00 грн. Договір є безпроцентним. Позика надається у готівковому вигляді за Актом прийому-передачі грошових коштів (п. 7.2 Договору). Позика вважається наданою Позикодавцем Позичальнику з моменту передачі грошей та підписання сторонами Акту прийому-передачі грошових коштів (п. 7.3 Договору). Позикодавець надає суму грошових коштів на дев'ять календарних місяців починаючи з дати підписання сторонами Акту прийому-передачі грошових коштів (п. 7.4 Договору). Останньою датою повернення Позичальником повної суми позики Позикодавцю є 01.09.2016 року.

28.12.2015 року між ТОВ "БК "Атекс" та ПП "Меридіан" укладено Додаткову угоду до Договору № 1/16 від 01.12.2015 року (т. 1, а. с. 82), відповідно до якої внесено зміни до пунктів 7.4 та 7.5 Договору № 1/16 від 01.12.2015 року в наступній редакції: "7.4 Позикодавець надає суму грошових коштів в розмірі визначеному в пункті 2.1 цього Договору в користування Позичальнику на чотирнадцять календарних місяців починаючи з дати підписання сторонами Акту прийому-передачі грошових коштів. 7.5 Останньою датою повернення Позичальником повної суми позики Позикодавцю є 01.02.2016 року, який обраховується з дня надання позики відповідно пункту 7.3 цього Договору".

На підтвердження факту передачі громадянином ОСОБА_6 (представником ТОВ "БК "Атекс") грошових коштів ПП "Меридіан" головою ліквідаційної комісії до суду надано копію Акту прийому-передачі коштів від 01.12.2015 року (т. 1, а. с. 83).

01.03.2016 року між ОСОБА_6 (Цедент) та ТОВ "Строй Трейдінг" (Цесіонарій) було укладено договір уступки вимоги (цесії), відповідно до умов якого Цедент передає Цесіонарієві, а Цесіонарій набуває права вимог, належних Цедентові і стає кредитором за Договором доручення від 01.12.2015 року, укладеного між Цедентом та ТОВ "БК "Атекс".

Як вбачається із вимоги ТОВ "Строй Трейдінг" до ТОВ "БК "Атекс" від 01.01.2015 року про повернення боргу ТОВ "Строй Трейдінг" вимагало ТОВ "БК "Атекс" сплатити борг за сплачені грошові кошти по Договору безвідсоткової позики від 01.12.2015 року у сумі 180 000 000,00 грн. та сплати винагороди за виконання Договору доручення від 01.12.2015 року у розмірі 50 000,00 грн. (т. 1, а. с. 59).

21.08.2016 року між ТОВ "БК "Атекс" (Кредитор), ПП "Меридіан" (Первісний боржник), ТОВ "Рубін Інвест" (Новий боржник) було укладено Договір № 1 про переведення боргу (т. 1, а. с. 84-85). Відповідно до вказаного Договору визначено наступні терміни:

- Договір позики № 1 - Договір позики № 1 від 18.08.2016 року, укладений між ПП "Меридіан" та громадянкою Республіки Молдова ОСОБА_9 про надання позики у вигляді грошових коштів в національній валюті України.

- Договір позики № 2 - Договір позики № 1/16 від 01.12.2015 року, укладений між ТОВ "БК "Атекс" та ПП "Меридіан" про надання позики у вигляді грошових коштів в національній валюті України.

- Договір поруки - Договір поруки № 1 від 18.08.2016 року, укладений між ПП "Меридіан" та ТОВ "Рубін Інвест" про забезпечення зобов'язань по Договору позики № 1.

- Кредитор - ТОВ "БК "Атекс", який є позикодавцем по Договору позики № 2.

- Новий боржник - ТОВ "Рубін Інвест", який є поручителем по Договору поруки, яким забезпечено Договір позики № 1.

Згідно із умовами пункту 1.1 Договору № 1 про переведення боргу Первісний боржник переводить грошові зобов'язання за Договором позики № 2 на загальну суму грошових коштів у розмірі 180 000 000,00 грн. та відступає від права вимоги за Договором поруки , а Новий боржник приймає на себе грошові зобов'язання за Договором позики № 2 на загальну суму грошових коштів у розмірі 180 000 000,00 грн. на підставі відступлення Первісного боржника від права вимоги за Договором поруки, Кредитор погоджується, про зміну Первісного боржника за Договором позики № 2 на Нового боржника, до якого переходять грошові зобов'язання за Договором позики № 2 на загальну суму грошових коштів у розмірі 180 000 000,00 грн.

31.08.2016 року між ТОВ "Рубін Інвест" (Боржник) та ТОВ "БК "Атекс" (Кредитор) було укладено Договір про припинення зобов'язання переданням відступного (т. 1, а. с. 86), відповідно до умов якого Кредитор згоден на передачу йому Боржником наступного майна: приміщення громадського призначення № 604, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 138,7 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176060880000; приміщення громадського призначення № 605, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 182,3 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176110480000; приміщення громадського призначення № 616, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 35,9 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176196980000; приміщення громадського призначення № 617, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 312,2 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176649380000; приміщення громадського призначення № 635, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 361,4 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176597080000; приміщення громадського призначення № 636, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 896,9 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 175973780000; приміщення громадського призначення № 637, вбудоване в житловий будинок літ. "А" загальною площею 365,4 кв. м., за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176651680000. Вказане нерухоме майно належить боржникові на підставі протоколу загальних зборів засновників ТОВ "Рубін Інвест" від 08.08.2016 року, актів прийому передачі нерухомого майна від 18.08.2016 року в кількості 7 шт. (пункт 1.1.2 Договору). Нерухоме майно має бути передано Боржником Кредиторові за актом приймання - передачі не пізніше 01.09.2016 року (пункт 5 Договору).

Відповідно до Договору позики № 1/16 від 01.12.2015 року, укладеного між ТОВ "БК "Атекс" в особі громадянина Молдови ОСОБА_6 та ПП "Меридіан", ТОВ "БК "Атекс" як позикодавець передало через ОСОБА_6 позичнику - ПП "Меридін" грошові кошти в сумі 180 000 000,00 грн.

Згідно з пунктом 2.2 вказаного договору позика є безпроцентною.

В пункті 7.2 договору сторони погодили, що позика надається у готівці за Актом прийому-передачі грошових коштів.

У відповідності із пунктом 7.4 договору позика надається на 15 календарних днів (в редакції Додаткової угоди від 28.12.2016 року) з моменту її видачі.

Разом з тим, в пункті 7.5 встановлено, що строк повернення не пізніше 01.02.2016 року.

В якості підтвердження факту надання позики головою ліквідаційної комісії було надано суду Акт прийому-передачі коштів від 01.12.2015 року (т. 1, а .с. 83).

Проте, вказаний Акт не може бути належним та допустимим доказом сплати за договором позики.

Відповідно до статті 1087 Цивільного кодексу України розрахунки за участю фізичних осіб, не пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, можуть провадитися у готівковій або в безготівковій формі за допомогою розрахункових документів у електронному або паперовому вигляді (частина 1). Розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю фізичних осіб, пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, провадяться в безготівковій формі. Розрахунки між цими особами можуть провадитися також готівкою, якщо інше не встановлено законом (частина 2). Граничні суми розрахунків готівкою для фізичних та юридичних осіб, а також для фізичних осіб - підприємців відповідно до цієї статті встановлюються Національним банком України (частина 3).

Згідно "Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні", затвердженого Постановою Національного банку України від 15.12.2004 року № 637 та чинного на час підписання Акту приймання-передачі коштів від 01.12.2015 року (надалі - Положення), готівкові розрахунки - це платежі готівкою підприємств (підприємців) та фізичних осіб за реалізовану продукцію (товари, виконані роботи, надані послуги), а також за операціями, які безпосередньо не пов'язані з реалізацією продукції (товарів, послуг) та іншого майна.

Під готівкою розуміються грошові знаки національної валюти України - банкноти і монети, в тому числі розмінні, пам'ятні монети, які є дійсними платіжними засобами.

Постановою Правління Національного банку України від 06.06.2013 року № 210 "Про встановлення граничної суми розрахунків готівкою", чинною на час підписання Акту приймання-передачі коштів від 01.12.2015 року, встановлено такі обмеження щодо готівкових розрахунків протягом дня:

- для підприємств (підприємців) між собою протягом одного дня в розмірі 10 000 грн.;

- для фізичної особи з підприємством (підприємцем) протягом одного дня за товари (роботи, послуги) у розмірі 150 000 грн.

- для фізичних осіб між собою за договорами купівлі-продажу, які підлягають нотаріальному посвідченню, у розмірі 150 000 грн.

Відповідно до пункту 2.3 Положення, підприємства (підприємці) мають право здійснювати розрахунки готівкою між собою та/або з фізичними особами протягом одного дня за одним або кількома платіжними документами в межах граничних сум розрахунків готівкою, установлених відповідно до Постанови Правління Національного банку України. Платежі понад установлені граничні суми проводиться через банки або небанківські фінансові установи, які в установленому законодавством порядку отримали ліцензію на переказ коштів без відкриття рахунку, шляхом перерахування коштів з поточного рахунку на поточний рахунок або внесення коштів до банку для подальшого їх перерахування на поточні рахунки. Уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно (у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі оприбутковуватися (пункт 2.6 Положення). Згідно пункту 2.8 Положення підприємства можуть тримати в позаробочий час у своїх касах готівкову виручку (готівку) у межах, що не перевищують установлений ліміт каси. Готівкова виручка (готівка), що перевищує встановлений ліміт каси, обов'язково здається до банків для її зарахування на банківські рахунки (пункт 2.8 Положення).

Згідно із пунктом 1.2 Положення касові документи - документи (касові ордери та відомості на виплату грошей, розрахункові документи, квитанції програмно-технічних комплексів самообслуговування, відомості закупівлі сільськогосподарської продукції, інші прибуткові та видаткові касові документи), за допомогою яких відповідно до законодавства України оформляються касові операції, звіти про використання коштів, а також відповідні журнали встановленої форми для реєстрації цих документів та книги обліку.

Касовий ордер - первинний документ (прибутковий або видатковий касовий ордер), що застосовується для оформлення надходжень (видачі) готівки з каси. Форми касових ордерів, що використовуються спеціалізованими підприємствами та установами Національного банку України, які не мають оборотної каси, установлюються відповідним нормативно-правовим актом Національного банку України.

Пунктом 3.3 Положення встановлено, що приймання готівки в каси проводиться за прибутковими касовими ордерами (додаток 2), підписаними головним бухгалтером або особою, уповноваженою керівником підприємства. Про приймання підприємствами готівки в касу за прибутковими касовими ордерами видається засвідчена відбитком печатки цього підприємства квитанція (що є відривною частиною прибуткового касового ордера) за підписами головного бухгалтера або працівника підприємства, який на це уповноважений керівником.

Як вбачається із матеріалів справи, ліквідатором під час апеляційного провадження було надано суду незасвідчену копію прибуткового касового ордеру ПП "Меридіан" № 00001 від 01.12.2015 року (т. 3, а. с. 90).

Згідно з частиною 1 статті 517 Цивільного кодексу України первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються та інформацію, яка є важливою для їх здійснення.

Проте, до заяви нового кредитора, з якою він звернувся до ліквідаційної комісії не додано будь-яких доказів, що свідчать про виконання ОСОБА_6 зобов'язань по оплаті грошових коштів у зазначеному в договорі розмірі.

Слід звернути увагу, що при винесенні постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, суд в обов'язковому порядку повинен з'ясувати актив і пасив боржника.

В порушення вимог Закону, судом першої інстанції фінансово-майновий стан боржника належним чином не досліджувався, не було перевірено чи мав боржник станом на день прийняття рішення його засновниками (учасниками) про ліквідацію, недостатньо грошових коштів та іншого ліквідаційного майна для здійснення розрахунків з кредиторами, виходячи з того, що належних доказів обґрунтованості вимог кредитора та здійснення інвентаризації майна боржника суду не було надано.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 03.01.2017 року (т. 1, а. с. 1-3) про прийняття до розгляду заяви про порушення справи про банкрутство суд зобов'язав голову ліквідаційної комісії подати: аудиторський висновок за результатами фінансово-господарської діяльності, документальні докази недостатності майна боржника для задоволення вимог кредиторів, документальні докази дотримання боржником порядку ліквідації юридичної особи відповідно до законодавства України, відомості щодо організаційних та технічних можливостей виконувати обов'язки ліквідатора та інші обставини, які свідчать про здатність голови ліквідаційної комісії (ліквідатора) належним чином виконувати передбачені Законом обов'язки; оригінал та завірену належним чином копію Договору про переведення боргу № 1 від 21.08.2016 року; документальні докази (первинну бухгалтерську документацію) отримання грошових коштів у розмірі 180 000 000,00 грн. ПП "Меридіан" від громадянина ОСОБА_6 відповідно до вимог пунктів 1.3, 1.4 Договору доручення від 01.12.2015 року та відповідно до пунктів 2.1, 7.2, 7.3 Договору позики № 1/16 від 01.12.2015 року; оригінал та завірений належним чином Акт прийому передачі грошових коштів у розмірі 180 000 000,00 грн. відповідно до вимог пунктів 7.2, 7.3 Договору позики № 1/16 від 01.12.2015 року.

Слід звернути увагу що документи, які підтверджують наявність або відсутність майна та майнових активів боржника не можуть бути надані суду після порушення справи, оскільки на відміну від позовного провадження, порушення справи про банкрутство тягне за собою ряд правових наслідків.

Відповідна правова позиція підтверджується судовою практикою, викладеною, зокрема в постановах Вищого господарського суду України від 27.10.2015 року у справі № 904/1491/15, від 06.04.2016 року у справі № 908/4115/15.

Крім цього, як вбачається з дублікату квитанції 0.0.613632315.1 від 09.09.2016 року з рахунку боржника були перераховані грошові кошти в розмірі 13 780 грн. сплати судового збору. Проте, наявність зазначених коштів не відображена в проміжному ліквідаційному балансі боржника.

Частиною 7 статті 111 Цивільного кодексу України встановлено, що для проведення перевірок та визначення наявності або відсутності заборгованості зі сплати податків, зборів, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, страхових коштів до Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування ліквідаційна комісія (ліквідатор) забезпечує своєчасне надання органам доходів і зборів та Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування документів юридичної особи (її філій, представництв), у тому числі первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку.

Статтею 78 Податкового кодексу України передбачено порядок проведення документальних позапланових перевірок, зокрема, відповідно до підпункту 78.1.7 документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо розпочато процедуру реорганізації юридичної особи (крім перетворення), припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця, закриття постійного представництва чи відокремленого підрозділу юридичної особи, в тому числі іноземної компанії, організації, порушено провадження у справі про визнання банкрутом платника податків або подано заяву про зняття з обліку платника податків.

Однак, матеріали справи не містять доказів надання ліквідатором ТОВ "БК "Атекс" до органів доходів і зборів, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування документів підприємства, у тому числі первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку, для проведення відповідних перевірок та визначення наявності або відсутності заборгованості зі сплати податків, зборів, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та страхових коштів.

В матеріалах справи відсутні належні докази виконання ліквідатором боржника вищевказаних вимог Закону та відсутні докази проведення контролюючим органом відповідних позапланових перевірок боржника.

Згідно з частиною 10 статті 111 Цивільного кодексу України до затвердження ліквідаційного балансу ліквідаційна комісія (ліквідатор) складає та подає органам доходів і зборів, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування звітність за останній звітний період.

До заяви про порушення справи про банкрутство в порушення частини 10 статті 111 Цивільного кодексу України не було додано доказів складання та подання органам доходів і зборів, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування звітності за останній звітний період.

Зазначене свідчить про недотримання ліквідаційною комісією приписів частин 7 та 10 статті 111 Цивільного кодексу України щодо добровільної ліквідації боржника та позбавило органи державної податкової служби та Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування можливості проведення перевірок та визначення наявності або відсутності заборгованості зі сплати податків, зборів, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне страхування, страхових коштів до Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування та права заявити свої претензії боржнику (за їх наявності) в досудовій процедурі ліквідації боржника.

Необхідність подання суду відповідних доказів в добровільній процедурі ліквідації прямо передбачена законодавством та має безумовний характер.

За наведених обставин, судом першої інстанції належним чином не було перевірено дотримання заявником всіх передбачених законом дій, що передують зверненню до суду із заявою про визнання боржника банкрутом на підставі статті 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також не проведено аналізу активів і пасивів боржника та належним чином не з'ясовано питання про недостатність вартості майна боржника для задоволення вимог кредиторів.

Таким чином, висновок суду про недостатність майна боржника для задоволення вимог кредиторів не ґрунтується на належних доказах, а тому суд першої інстанції не мав достатніх правових підстав для визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Розглядаючи справу у судовому засіданні господарський суд мав встановити обставини недотримання боржником передбачених законодавством передумов для звернення із заявою про порушення справи про банкрутство та припинити провадження у справі про банкрутство, оскільки надання в подальшому до суду додаткових доказів, пов'язаних із здійсненням процедури добровільної ліквідації законодавством не передбачено.

Оскільки, провадження у даній справі підлягало припиненню, суд першої інстанції не мав правових підстав для призначення ліквідатора у цій справі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на неприпустимість використання процедури банкрутства з метою, що суперечить нормам Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Слід звернути увагу, що постановою господарського суду Дніпропетровської області від 30.09.2016 року у справі № 904/7964/16 (суддя - Владимиренко І.В.) було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атекс" банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 3 місяці, ліквідатором банкрута призначено голову ліквідаційної комісії Венську Оксану Олександрівну, яку зобов'язано вчинити певні дії. Відхилено кандидатуру арбітражного керуючого Фуголя Є.І. (т. 5, а. с. 1-3).

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.11.2016 року у справі № 904/7964/16 постанову господарського суду Дніпропетровської області від 30.09.2016 року скасовано. Провадження у справі про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атекс"банкрутом припинено (т. 5, а. с. 4-8).

Скасовуючи постанову суду першої інстанції, апеляційний господарський суд виходив з того, що судом першої інстанції не було належним чином перевірено дотримання процедури добровільної ліквідації боржника як юридичної особи, не взято до уваги обставини неналежного проведення ліквідатором інвентаризації майна боржника одноособово, без створення інвентаризаційної комісії та без залучення матеріально-відповідальної особи, відсутності відомостей щодо здійснення оцінки майна боржника та перевірки його фінансового стану аудитором, не досліджено фінансово-майнового стану боржника, не з'ясовано чи мав боржник станом на день прийняття його засновником (учасником) рішення про ліквідацію недостатньо грошових коштів та іншого ліквідаційного майна для здійснення розрахунків з кредиторами, не перевірено факту закриття рахунків боржника у фінансових установах. В матеріалах справи відсутні докази надання ліквідатором до органів доходів і зборів та Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування документів товариства, в тому числі первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку для проведення відповідних перевірок та визначення наявності чи відсутності заборгованості, складення та подання до контролюючих органів звітності за останній звітний період, доказів вжиття ліквідаційною комісією заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості боржника. Також, єдиним кредитором боржника - ТОВ "Строй Трейдінг" з вимогами 196 001 341,00 грн., що виникли на підставі укладеного з громадянином Республіки Молдова ОСОБА_6 договору уступки права вимоги щодо повернення грошових коштів за договором позики № 1/16 від 01.12.2015 року, сплачених ОСОБА_6 на підставі договору доручення від 01.12.2015 року, не додано до заяви з вимогами до боржника, з якою новий кредитор звернувся до ліквідаційної комісії, доказів виконання ОСОБА_6 зобов'язань з оплати грошових коштів у передбаченому договором розмірі, що не відповідає положенням частини 1 статті 517 Цивільного кодексу України щодо доказів прав нового кредитора у зобов'язанні.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.12.2016 року касаційну скаргу голови ліквідаційної комісії Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атекс" Венської О.О. залишено без задоволення, постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.11.2016 року залишено без змін.

Матеріали справи свідчать, що 27.12.2016 року, тобто відразу після прийняття Вищим господарським судом України постанови про залишення без змін постанови апеляційного господарського суду, якою було припинено провадження у справі про банкрутство ТОВ "БК "Атекс", голова ліквідаційної комісії ТОВ "БК "Атекс" Венська О.О. звернулась до господарського суду Дніпропетровської області із заявою про порушення справи про банкрутство ТОВ "БК "Атекс", до якої додано ті ж самі докази на підтвердження факту дотримання боржником процедури досудової ліквідації, що подавались у справі № 904/7964/16.

Також зміст постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.11.2016 року у справі № 904/7964/16 свідчить про те, що як вбачається з дублікату квитанції 0.0.613632315.1 від 09.09.2016 року з рахунку боржника були перераховані грошові кошти в розмірі 13 780 грн. сплати судового збору. Разом з тим, матеріали даної справи, також свідчать, що на підтвердження доказів сплати судового збору боржником надано дублікат квитанції 0.0.613632315.1 від 09.09.2016 року про перерахування судового збору в розмірі 13 780,00 грн. Таким чином, боржником було надано один і той же доказ сплати судового збору за подання заяви про порушення справи про банкрутство у двох різних справах про банкрутство.

Зазначених обставин не було враховано судом першої інстанції та без достатніх правових підставі порушено справу про банкрутство ТОВ "БК "Атекс", а в подальшому прийнято постанову про визнання його банкрутом.

Щодо посилань ліквідатора у відзиві на апеляційну скаргу на відсутність у ТОВ "Мореплавне" права на апеляційне оскарження постанови господарського суду у даній справі апеляційний господарський суд враховує наступне.

Відповідно до статті 1 Закону учасниками провадження у справі про банкрутство є сторони, забезпечені кредитори, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор), власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, державний орган з питань банкрутства, Фонд державного майна України, представник органу місцевого самоврядування, представник працівників боржника, уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) боржника, а також у випадках, передбачених цим Законом, інші особи, які беруть участь у провадженні у справі про банкрутство.

Водночас, вказаний перелік учасників провадження у справі про банкрутство не є вичерпним, оскільки до учасників провадження у справі про банкрутство дана стаття відносить також інших осіб, які у випадках, передбачених Законом, беруть участь у провадженні у справі про банкрутство.

Приписами статті 129 Конституції України встановлено основні засади судочинства, до яких, зокрема, віднесено забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Частиною 2 статті 124 Конституції України визначено, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

В статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. Кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід'ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об'ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до частини 1 статті 254 Господарського процесуального кодексу України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на судове рішення першої інстанції.

Звертаючись із апеляційною скаргою на постанову господарського суду у даній справі ТОВ "Мореплавне" посилалось на те, що воно є законним власником приміщень №№ 604, 605, 617, 635, 636, 637, розташованих за адресою: м. Київ, вул. Туманяна Ованеса, буд. 15-а, які на час порушення справи про банкрутство ТОВ "БК Атекс" становили єдиний актив боржника.

Також, як вбачається із матеріалів справи, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2017 року у даній справі задоволено заяву ТОВ "Мореплавне" про скасування аукціону та виключення майна з ліквідаційної маси частково. Виключено з ліквідаційної маси ТОВ "БК "Атекс" приміщення в буд. 15-а по вул. Туманяна Ованеса в м. Києві, а саме - приміщення № 604, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176060880000; приміщення № 605, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176110480000; приміщення № 616, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176196980000; приміщення № 617, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176479380000; приміщення № 635, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176597080000; приміщення № 636, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 175973780000; приміщення № 637, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 176651680000.

Слід звернути увагу, що скасовуючи ухвалу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.06.2017 року, якою було припинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Мореплавне" на постанову місцевого господарського суду у даній справі, Вищий господарський суд України в своїй постанові від 07.12.2017 року, зокрема зазначив, що ТОВ "Мореплавне" має право на оскарження судових рішень у даній справі, в тому числі і тих, де не приймало безпосередньої участі, оскільки правовий зв'язок між скаржником і сторонами у справі обумовлений спором про правовий статус майна, яке було включено до інвентаризаційного опису, а згодом до ліквідаційної маси боржника.

З урахуванням вказаних обставин апеляційний господарський суд приходить до висновку, що оскаржуваний судовий акт підлягає скасуванню, а провадження у даній справі, що порушене без достатніх правових підстав має бути закрито.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

В частині 2 статті 83 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлено, що провадження у справі про банкрутство може бути припинено у випадках, передбачених пунктами 1, 2, 5, 9 і 10 частини першої цієї статті, на всіх стадіях провадження у справі про банкрутство (до та після визнання боржника банкрутом).

Згідно із пунктом 9 частини 1 статті 83 Закону господарський суд закриває провадження у справі про банкрутство, якщо згідно із законом справа не підлягає розгляду в господарських судах України.

З урахуванням зазначених норм процесуального права, провадження у справі про банкрутство ТОВ "Будівельна компанія "Атекс" підлягає закриттю.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід задовольнити, постанова господарського суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року про визнання ТОВ "Будівельна компанія "Атекс" банкрутом має бути скасована. Провадження у даній справі підлягає закриттю. Копію даної постанови слід направити державному реєстратору для здійснення відповідних реєстраційних дій щодо ТОВ "Будівельна компанія "Атекс".

Керуючись статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мореплавне" задовольнити.

Постанову господарського суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року у справі № 904/12327/16 скасувати.

Закрити провадження у справі № 904/12327/16 про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атекс", м. Дніпро банкрутом.

Копію постанови направити державному реєстратору для здійснення відповідних реєстраційних дій щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атекс", м. Дніпро.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 29.01.2018 року.

Головуючий суддя

---

І.О. Вечірко

Суддя

---

С.Г. Антонік

Суддя

---

Л.О. Чимбар