Рішення

від 19.01.2018 по справі 753/5238/17

ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА

справа № 753/5238/17

провадження № 2/753/2562/18

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2018 р. Дарницький районний суд м. Києва

в складі: головуючого-судді ЛЕОНТЮК Л.К.

за участю секретаря ЯБЛОНСЬКОЇ І.К.

сторін:

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ГАЛИЧ А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до Національного академічного театру опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка ДП " Національна опера України " про визнання права на укладення строкового договору, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди

в с т а н о в и в :

В березні 2017 року ОСОБА_4 звернулася до суду із позовною заявою ,з послідуючими уточненнями, в якій просила: визнати за нею право на укладення нею строкового трудового договору ( контракту) з Національним академічним театром опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка , код ЄДРПОУ 02224531, на умовах, визначених законодавством України, що регулює укладення вказаних строкових договорів з урахуванням посади, що вона займала на момент припинення з нею безстрокового трудового договору; Стягнути з Національного академічного театру опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка, код ЄДРПОУ 02224531, на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 162 679, 80 гривень. Стягнути з Національного академічного театру опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка, код ЄДРПОУ 02224531, на її користь моральну шкоду в розмірі 10 000 гривень.Вимоги обґрунтовує тим, що вона працювала в ДП Національний академічний театр опери та балету України ім. Т.Г. Шевченка з 01.06.1998р. відповідно до наказу № 294-к від 04.06.1998 p.на посаді артистки симфонічного оркестру першої категорії ( скрипка) за контрактом Національного академічного театру опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка терміном на один рік. Надалі ще декілька раз з нею переукладалися контракти і за наказом № 680 к п.2 від 09.11. 2004 року вона була переведена на умови роботи безстрокового трудового договору на тій же посаді. За наказом № 212-к від 23.02. 2017 року з нею припинено безстроковий трудовий договір згідно п.9 ст. 36 КЗпП України, п. 2 Прикінцевих положень Закону України від 28.01.2016 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури . На виконання вказаного Закону України від 28.01.2016 року генеральним директором Національного академічного театру опери та балету України ім. Т.Г. Шевченка було видано наказ № 899-к від 02.12.2016 року про повідомлення щодо зміни істотних умов праці художнього та артистичного персоналу ДП Національна опера України імені Т.Г.Шевченка . 15.12.2016 року їй було вручено повідомлення № 383 від 03.12.2016 року про наступну зміну з 16 лютого 2017 року істотних умов праці, а саме зміну трудового договору, укладеного між нею та театром, на контракт на виконання вимог Закону України від 28.01.2016 року.У наданому театром проекті контракту були ряд позицій, які погіршували її становище як працівника, з якими вона не погодилася. 06.02.2017 року нею до адміністрації театру був направлений у двох примірниках належним чином оформлений контракт разом із супровідним листом №112 від 06.02.2017 року, яким враховані її права та інтереси адміністрації театру в межах законодавства. 14.02.2017 року адміністрація театру надала відповідь за № 64, де зазначалось, що у направленому нею контракті є ряд розбіжностей з формою контракту, затвердженою наказом Міністерства культури України від 02.08.2016року № 624, що не відповідає вимогам чинного законодавства та нормативних документів, які регулюють творчо-виробничу діяльність театру. Однак, адміністрація театру погодилась з рядом пропозицій, сформованих у представленій нею редакції контракту, але це були несуттєві поступки.15.02.2017 р. нею була направлена до театру ще одна редакція контракту, але адміністрація листом № 115 від 17.02.2017 року повідомила, що не бачить підстав для прийняття запропонованої нею редакції контракту. 20.02.2017 р. супровідним листом №255 нею була направлена до театру ще одна редакція контракту, але на пропозицію адміністрація театру не відповіла. Натомість листом №167 від 22.02.2017 року повідомила, що у разі прийняття Вами рішення про не укладення контракту, що тягне за собою припинення з Вами діючого трудового договору відповідно до п. 9 ст. 36 КЗпП України, адміністрація театру завтра, 23 лютого 2017р., протягом робочого дня готова провести з Вами повний розрахунок за відпрацьований час та вручити Вам трудову книжку . 23.02.2017 р. нею була виготовлена ще одна редакція контракту, але цю редакцію контракту представник адміністрації не прийняла тому, що їм після концерту біля 23:00 була роздана остаточна редакція контракту, виготовлена адміністрацією театру.Опівночі 23.02.2017 року після перемовин всім незгодним з адміністрацією повідомлено про те, що якщо варіант контракту від адміністрації не буде підписано, то вже готові накази про зупинення трудових відносин з цими працівниками.

Правового обґрунтування неприйняття адміністрацією театру його редакцій трудового контракту вона не отримала, при відхиленні цих контрактів відповідач керувався виключно суб'єктивними підходами в їх оцінці. У останній редакції наданого відповідачем контракту вона виявила порушення своїх прав, які є неприйнятними для неї і не відповідають вимогам законів України та Конституції, а саме: відповідно до записів у її трудовій книжці, вона була прийнята на посаду артистки симфонічного оркестру першої категорії ( скрипка) і працювала на цій посаді до самого наказу № 212-к від 23.02. 2017 року про припинення з нею безстрокового трудового договору. Як вбачається з проекту строкового трудового договору ( контракту), що запропонований їй адміністрацією театру ( титульна сторінка), в театрі є симфонічний та сценічний оркестри: " працівник ОСОБА_4 призначається на посаду артистки першої категорії симфонічного та сценічного оркестрів ДП " Національний академічний театру опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка", отже це є не що інше, як погіршення її трудових прав, оскільки вона була прийнята на посаду тільки артистки симфонічного оркестру; також було зазначено, що у випадку виробничої необхідності він готує партію в порядку термінового вводу у виставу, тобто без будь якої репетиції, що дає підстави адміністрації театру використати проти неї абзац 5 пункту 3 розділу VI контракту, де зазначено: " розірвання цього Контракту з ініціативи роботодавця, що здійснюється у разі невиконання або неналежного виконання працівником зобов"язань, обумовлених цим контрактом";також контрактом відповідача встановлено посадовий оклад згідно штатного розпису у розмірі 12 675,00 грн. на місяць, проте при цьому не були враховані інфляційні процеси; також визначено збереження і нерозголошення конфіденційної інформації, проте не роз'яснено яка саме інформація є конфіденційною, тому заперечувала проти цього; ще пункт контракту щодо надання зменшеної відпустки погіршує її право на відпочинок, передбачене діючим колективним договором; вилучено пункт стосовно відповідальності роботодавця у разі затримки виплати заробітної плати; укладення контракту терміном на півтора роки з усіма працівниками є неправомірним, оскільки знижує рівень їхньої соціальної захищеності, так як законом визначено строк трудового договору до трьох років. У зв'язку з тим, що адміністрація театру безпідставно відмовила в укладенні поданого нею контракту, без альтернативно наполягаючи на підписанні запропонованого нею проекту контракту, який містить значні порушення її трудових прав, вона вимушена звернутися за захистом своїх прав у спосіб передбачений п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України шляхом визнання права на укладення строкового трудового договору з театром з урахування умов, що містяться у її редакції контракту, що не суперечать законодавству.

Позивачка зазначає, що за час вимушеного прогулу відповідач повинен виплатити їй середній заробіток у розмірі 162 319,80 грн., виходячи із середньоденної заробітної плати в сумі 836 грн. 80 коп. за 194 дні. Також незаконною відмовою відповідача в укладенні з нею строкового трудового договору (контракту) їй завдана моральна шкода у розмірі 10 000 грн., оскільки вона перенесла суттєвий емоційний стрес, що супроводжувався значними негативними відчуттями, переживаннями за своє та членів сім'ї майбутнє, сім'я залишилась без засобів існування.

В судовому засіданні представник позивачки ОСОБА_2, який діє за довіреністю НАТ 377094 від 29.03. 2016 року ( а.с.4, т.2) позовні вимоги підтримав та з урахуванням збільшення позовних вимог ( а.с. 6-7, т.2) просив їх задовольнити у повному об"ємі, при цьому надавши суду додаткові письмові пояснення від 25.10. 2017 року в обгрунтування позовних вимог свого довірителя ( а.с. 77-116, т.3). стверджуючи, що відповідач порушив права його довірителя шляхом переведення її на контрактну форму строкових трудових відносин , а також зазначаючи, що з вини адміністрації відповідача не було укладено строкового трудового договору, умови якого нею були запропоновані а тому звернулась до суду за захистом свого порушеного права.

Представник відповідача Галич А.С., яка діє за довіреністю № 580 від 04.09. 2017 року ( а.с.3, т.2) в судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позову з підстав, зазначених у письмових запереченнях (т. 2, а.с. 1-9), пояснила, що відповідач виконував вимоги законодавства, якими передбачений порядок та строки укладання контракту з працівниками театру, які відносяться до художнього та артистичного персоналу. Відповідач за своїм статусом є державним підприємством, яке створене та входить до сфери управління Міністерства культури України. 02.12.2016р. відповідачем виданий наказ № 899-к Про повідомлення щодо зміни істотних умов праці художнього та артистичного персоналу ДП Національна опера України імені Т.Г. Шевченка про повідомлення працівників про зміну істотних умов праці, а саме зміну форми трудового договору, укладеного між ДП Національна опера України імені Т.Г. Шевченка і працівниками художнього та артистичного персоналу, на контракт до 15 грудня 2016 р. Листом № 383 від 03.12.2016 р. ОСОБА_4 повідомлялася про зміну істотних умов праці. Позивач висловив свою позицію щодо не погодження із запропонованою формою контракту, що була затверджена Міністерством культури України, та пропонував свої проекти контракту із супровідними листами на які адміністрація театру надавала відповіді на всі звернення ОСОБА_4 Востаннє позивач запропонував свій проект контракту 23.02.2017 р. Адміністрація театру намагалася укласти контракти для працевлаштування всіх своїх працівників, для цього вживала всіх заходів, також залишилася працювати поза межами робочого часу 23.02.2017 р. до опівночі в останній день підписання контрактів, що було визначено законом, однак при цьому з деякими працівниками, у тому числі з позивачкою, домовленостей не було досягнуто. Події були засвідчені Актом від 24.02.2017 р. 00 години 23 хвилини про факт вимоги ОСОБА_4 від генерального директора Чуприни П.Я. підписати запропонований позивачем варіант контракту, а також факт виклику поліції та погроз. Адміністрація театру вважала, що запропонований позивачем варіант контракту не відповідає вимогам чинного законодавства. Також актом від 24.02.2017 р. о 18 год. 35 хв. адміністрація театру засвідчила факт відмови позивачки від ознайомлення та підпису з наказом про припинення безстрокового трудового договору і відмови від одержання трудової книжки. Дії відповідача щодо пропонування укладання контракту відповідають вимогам законодавства. Законом України визначено мінімальний термін контракту 1 рік, а життя театрального колективу у творчому плані вимірюється і планується не календарними роками, а театральними сезонами, що традиційно завершуються наприкінці червня - початку липня кожного року, тому було прийнято рішення запропонувати позивачеві укладення контракту терміном від дня підписання по 30 червня 2018 року. Ця дата у фінансовому розрізі є кінцем звітного періоду (кварталу та півріччя) та практично співпадає із завершенням театрального сезону театру. Оскільки позивачка у своїх позовних вимогах не оспорює наказ № 209-к від 23.02.2017 р. про припинення безстрокового трудового договору та не вважає його незаконним, то стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставним. Крім того, у позовній заяві відсутнє обґрунтування розміру моральної шкоди.

Допитана в судовому засіданні свідок з боку позивача ОСОБА_8 .засвідчила, що позивачка працювала артистом симфонічного оркестру першої категорії ( скрипка) за контрактом Національного академічного театру опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка 02.12.2016 року всі творчі працівники театру отримали повідомлення, якими їх попередили про зміну умов праці у зв'язку з переходом на контрактну систему. Індивідуальних умов по кожному працівнику щодо подальшої роботи не було, тому вони зверталися із спільною заявою до дирекції для чіткого визначення стосовно такого переходу, умов та терміну контракту. У отриманих ними контрактах було багато відступів, через що просили надати пояснення. 20 лютого була зустріч профспілки для обговорення узгоджень, також ходили до Міністерства культури, після чого адміністрація багато на що погодилась, прозвучало, що внесуть пункт із зірочкою з приводу обговорення подальших моментів. Після вистави 23 лютого в кабінеті директора вони побачили обман, оскільки були надані для підписання контракти без зірочки та з іншими відмінностями, їхні примірники контрактів директор не підписав, так як на нього був вплив інших сторонніх осіб, які втручались. Після того, як директор сказав, що не підпише їхні контракти, вони їх залишили та вийшли з кабінету.

Свідок ОСОБА_9 засвідчив, що з позивачкою багато років був колегою по цеху симфонічного оркестру. У грудні 2016 року були збори оркестру на яких генеральний директор їх запевнив, що нічого не зміниться, а контракти лише формальність. 15.12.2016 року вони всім колективом зверталися до генерального директора для роз'яснення, але відповідь надана не була. 01.02.2017 року було письмове звернення про надання контрактів для ознайомлення, після чого їм роздали по одному примірнику без підпису. Тоді вони побачили про порушення своїх прав. 17.02.2017 року проводили збори профспілки, 20.02.2017 р. збиралися в кабінеті директора, 23 лютого в Міністерстві культури узгодили і обговорили останню фразу контракту із зірочкою .

Адміністрація позивачці тричі надавала проекти контрактів по одному примірнику без підписів, на що ОСОБА_4 щоразу подавала через канцелярію свої підписані контракти, які реєструвала. У четвертий раз позивачу директором було відмовлено у підписанні 23 лютого близько 23 год. 40 хв., позбавивши ОСОБА_4 права на працю.

Суд, заслухав пояснення представника позивача , представника відповідача, допитавши в судовому засіданні 15.12. 2017 року свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 під присягою, дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази, судом встановлено наступні обставини та відповідні їм првовідносини.

У відповідності до ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно ч.6 цієї ж статті доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Перевіряючи обставини по справі судом встановлено, що дійсно, позивачка ОСОБА_4, працювала в ДП Національний академічний театр опери та балету України ім. Т.Г. Шевченка з 04.06.1998р. на посаді артистки симфонічного оркестру 1-ї категорії (наказ № 294-к від 04.06.1998 p.), наказом № 208-к від 27.05.1999 р. була звільнена із займаної посади. Наказом № 217-к від 01.06.1999р. зарахована на посаду артистки оркестру 1-ї категорії, з 09.11.2004р. переведена на умови роботи безстрокового трудового договору , наказ № 680-к від 09.11.2004р, згідно записів у трудовій книжці ( т.1, а.с. 12-17; .2, а.с. 130,131, 132,133,134)

Статтею 21 КЗпП України передбачено працевлаштування на роботу за трудовим договором.

Частиною 3 статті 21 КЗпП України передбачено можливість укладання з працівником контракту, як особливої форми трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.

Сфера застосування контракту визначається законами України.

28 січня 2016 року прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури .

Згідно пунктів 2, 3 Прикінцевих положень вказаного Закону передбачено, що набрання чинності цим Законом є підставою для припинення безстрокового трудового договору з керівниками державних та комунальних закладів культури, а також з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури згідно з пунктом 9 статті 36 Кодексу законів про працю України. Ця норма не поширюється на професійних творчих працівників комунальних закладів культури у територіальних громадах з населенням до 5 тисяч жителів. З працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають у трудових відносинах з державними та комунальними закладами культури, протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом укладається контракт строком від одного до трьох років без проведення конкурсу.

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини 3 статті 21 КЗпП України № 12-рп/98 від 09.07.1998р. роз'яснено, що контрактна форма трудового договору може впроваджуватись лише законом.

Вищевказаним Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури від 28.01.2016 р. № 955-VIII статті 19, 20 Закону України Про театри і театральну справу викладено у новій редакції.

Так, нормою статті 20 Закону України Про театри і театральну справу передбачено, що до професійних творчих працівників театру належать художній та артистичний персонал театру. Трудові відносини з професійними, творчими працівниками, художнім та артистичним персоналом державних та комунальних театрів оформлюються шляхом укладання контрактів.

Наказом ДП Національний академічний театр опери та балету України імені

Т.Г. Шевченка (ДП Національна опера України ) № 899-к від 02.12.2016 р. Про повідомлення щодо зміни істотних умов праці художнього та артистичного персоналу ДП Національна опера України імені Т.Г.Шевченка наказано повідомити працівників художнього та артистичного персоналу ДП Національна опера України імені Т.Г.Шевченка про зміну істотних умов праці, а саме зміну форми трудового договору, укладеного між ДП Національна опера України імені Т.Г.Шевченка і працівниками художнього та артистичного персоналу, на контракт. Зобов'язано начальника відділу кадрів і зарубіжних зв'язків ОСОБА_6 у термін до 10.12.2016р. вручити персонально під підпис повідомлення про зміну істотних умов праці; у термін до 15.12.2016р. одержати письмове підтвердження працівників художнього та артистичного персоналу театру, згодних продовжувати роботу за контрактом( т.1, а.с. 19; (т. 2, а.с. 141).

15.12.2016 р. ОСОБА_4 повідомлено про зміну істотних умов праці з 16.02.2017 р. (т. 1, а.с. 20; т.2, а.с. 140).

01.02.2017 р. ОСОБА_4 звернулася до генерального директора ДП Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка (ДП Національна опера України ) з проханням надати в найкоротший термін для ознайомлення та узгодження контракт з конкретно визначеними умовами праці для подальшого його підписання (т. 2, а.с. 142).

06.02.2017 р. ОСОБА_4 надала генеральному директору відповідача редакцію свого варіанту контракту (т.1, а.с. 38, 39-49).

15.02.2017 р. ОСОБА_4 повідомила відповідача, що позиція театру не підтверджена жодною нормою закону або іншого нормативного документу, з якого б вбачалось, що переставлена його редакція контракту оформлена з порушенням законодавства ( т.1, а.с. 51-52) та направила театру підписаний ОСОБА_4 контракт для прийняття та підписання його іншою стороною (т.1, а.с. 56-66).

17.02.2017 р. ДП Національна опера України проінформувало ОСОБА_4 , що не бачить підстав для прийняття запропонованої редакції контракту та запропонувала до 23.02.2017 р. здійснити своє вільне волевиявлення і підписати або не підписати контракт в редакції, отриманій позивачем 14.02.2017 р. строком дії з дня підписання по 30.06.2018 р. (т.1, а.с. 67).

20.02.2017 р. ОСОБА_4 повідомила ДП Національна опера України , що проект контракту, запропонований дирекцією театру містить ряд позицій, які сформовані таким чином, що не забезпечують в повній мірі захист її трудових прав, а також погіршують становище у порівнянні з існуючими умовами трудових відносин. У зв'язку з чим ОСОБА_4 запропонована остаточну редакцію строкового трудового договору (контракту) (т.1, а.с. 68, 69-78).

22.02.2017 р. за № 167 ДП Національна опера України направило ОСОБА_4 лист, в якому зазначило, що 23.02.2017 р. завершується термін припинення безстрокового трудового договору з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури та укладення контрактів з ними без проведення конкурсу відповідно до Прикінцевих положень Закону України від 28.01.2016 р. Про внесення деяких змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури . Також проінформувало, що у разі прийняття ОСОБА_4 рішення про не укладення контракту тягне за собою припинення діючого трудового договору відповідно до п. 9 ст. 36 КЗпП України, адміністрація театру 23.02.2017 р. протягом дня готова провести повний розрахунок за відпрацьований час та вручити трудову книжку (т. 1, а.с. 79).

Як убачається з акту ДП Національна опера України від 22.02.2017 р., артист оркестру ОСОБА_4 22.02.2017 р. отримала лист від 22.02.2017 р. № 167 з попередженням про припинення безстрокового трудового договору з театром у разі не підписання контракту в термін до 23.02.2017р. включно (т.2, а.с. 180).

Крім того, 24.02.2017 р. о 00 год. 23 хв. складено акт, про те, що 23.02.2017р. станом на 23 годину 59 хвилин зазначені у акті працівники театру, у тому числі ОСОБА_4 не прийняли пропозицію дирекції театру про укладення контракту на виконання вимог пункту 2 Прикінцевих положень закону України від 28.01.2016р. №955-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів , натомість в кабінеті генерального директора театру ОСОБА_4 в ультимативній формі вимагали від нього підписати складені ними версії контрактів, які суттєвим чином відрізняються від попередньо узгоджених пунктами, що не відповідають вимогам чинного законодавства України та викликали поліцію, погрожували генеральному директору у разі не підписання ним їх версії численними зверненнями до Міністерства юстиції України та правоохоронних органів (т. 2, а.с. 192).

Згідно наказу ДП Національна опера України № 212-к від 23.02.2017 р. припинено 23.02.2017 року безстроковий трудовий договір з ОСОБА_4 , артистом оркестру першої категорії, згідно ст. 36 п. 9 КЗпП України (т.2 , а.с. 136), з яким позивач ознайомлений 02.03.2017 р.

Вказаний наказ було видано на виконання Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури .

Зазначеним Законом, статтю 20 Закону України Про театри і театральну справу було викладено у наступній редакції: До професійних творчих працівників театру належать художній та артистичний персонал театру. Трудові відносини з професійними, творчими працівниками, художнім та артистичним персоналом державних та комунальних театрів оформлюються шляхом укладання контрактів. Керівник державного чи комунального театру може залучати артистичний та художній персонал понад штатну чисельність на підставі цивільно-правового договору в порядку, визначеному законом.

Відповідно до прикінцевих положень вказаного Закону, цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Набрання чинності цим Законом є підставою для припинення безстрокового трудового договору з керівниками державних та комунальних закладів культури, а також з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури згідно з пунктом 9 статті 36 Кодексу законів про працю України. Ця норма не поширюється на професійних творчих працівників комунальних закладів культури у територіальних громадах з населенням до 5 тисяч жителів.

З наведеного слід дійти висновку про те, що оспорюваний наказ був винесений на виконання вищенаведених норм Закону.

Відповідно до Переліку посад професійних творчих працівників театрів та посад (спеціальностей) працівників інших специфічних театральних професій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2006 року № 208, посада, яку обіймала ОСОБА_4 , відноситься до посад професійного артистичного персоналу.

Отже, контрактна форма роботи професійних творчих працівників (художнього та артистичного персоналу) театру, зокрема, і для ОСОБА_4 запроваджена спеціальним Законом, який є обов'язковим для виконання.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду .

У правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 26.12.2012 р. по справі № 6-156цс12 зазначено, що на контрактну форму трудового договору не поширюється положення ст. 9 КЗпП України про те, що умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством України про працю, є недійсними.

Згідно частин 3, 4 ст. 32 КЗпП України, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

У п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів від 06.11.1992 р. № 9 роз'яснено, що відмова працівника укласти контракт може бути підставою для припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП у тому разі, коли відповідно до законодавства така форма трудового договору для даного працівника була обов'язкова.

Нормою п. 9 ст. 36 КЗпП України визначено, що підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені іншими законами.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В обгрунтування вимог позивачка посилається на те, що запропонований відповідачем контракт порушував її трудові права та не відповідав вимогам законів України і Конституції, оскільки там було зазначено, що у випадку виробничої необхідності він готує партію в порядку термінового вводу у виставу; встановлено посадовий оклад згідно штатного розпису, проте при цьому не були враховані інфляційні процеси; було визначено збереження і нерозголошення конфіденційної інформації; термін відпустки було зменшено; не було зазначено відповідальності роботодавця у разі затримки виплати заробітної плати; термін контракту з усіма працівниками встановлено на півтора роки, у той час як законом визначено строк трудового договору до трьох років.

Наказом Міністерства культури України від 02.08.2016 року № 624 була затверджена форма Контракту з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури (т. 2, а.с. 199-206).

Як убачається із матеріалів справи, у останній редакції контракту відповідачем зазначалось, серед іншого, посада позивача - артист оркестру першої категорії симфонічного та сценічного оркестрів ДП Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка ; розділом ІІ визначена оплата праці ОСОБА_4 відповідно до законодавства, Колективного договору, встановлено посадовий оклад згідно штатного розпису у розмірі 12 675 грн. на місяць, зазначено, що розмір заробітної плати визначається згідно зі штатним розписом закладу культури, але у розмірі, не нижчому від встановленого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, та з урахуванням забезпечення соціальних гарантій, передбачених законодавством, надбавки, доплати, матеріальна допомога та інші виплати відповідно до законодавства та колективного договору, доплата за вислугу років у розмірі 20% посадового окладу і можливість встановлення роботодавцем додаткових виплат; розділом ІV визначено надання згідно із законодавством щорічної основної оплачуваної відпустки тривалістю 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік і додаткової оплачуваної відпустки за ненормований робочий день тривалістю 7 календарних днів в ліній період після закінчення театрального сезону; строк дії контракту з 23.02.2017 року по 30.06.2018 року (т. 2, а.с. 199-206.).

У редакції контракту позивача від 23.02.2017 р., серед іншого, зазначалась її посада, як артиста першої категорії симфонічного оркестру, також у розділі ІІ п.2 була дописка " з 01.06. 2018 р. 30%; у розділі VІІ була дописка * строк дії контракту може бути змінено до 3х років з дати його укладення за умови підтвердження фахового (оркестрового) рівня комісією, створеною на ДП Національний академічний театр опери та балету України ім. Т.Г.Шевченко на паритетних засадах із залученням фахівців, які не є працівниками театру, а також членів трудового колективу та представників профспілок, які існують в театрі (т. 2, а.с. 184; 190).

Представник відповідача пояснила, що вказана у контракті дописка позивача була неприйнятна за її неконкретизованості і невизначеності, що суперечить засадам укладення договорів.

Судом безспірно встановлено, що ряд працівників театру, у тому числі позивачка, та адміністрація театру намагалися укласти контракти 23 лютого 2017 року до опівночі, що був останнім строком їх підписання визначений законом, однак контракти не були укладені через недосягнення домовленостей по окремим їх пунктам.

Слід зазначити, що відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Посилання представника позивача на те, що відповідачем невірно була вказана її посада, як артиста оркестру першої категорії симфонічного та сценічного оркестрів, оскільки вона фактично працювала артистом першої категорії симфонічного оркестру ( скрипка), суд не може прийняти до уваги, оскільки, як зазначено вище, згідно наказів, про що також наявні записи у трудовій книжці, ОСОБА_4 була зарахована на посаду артиста симфонічного оркестру за строковими трудовими угодами та в подальшому прийнята на посаду артиста оркестру першої категорії за безстроковою трудовою угодою.

Отже, належними та допустимими доказами на підтвердження посади ОСОБА_4 є наказ з працевлаштування, як нормативний акт локальної дії, а зроблений співробітником кадрів запис у особовій картці позивача симфонічний оркестр та телефонні довідники не можуть підмінювати собою виданий роботодавцем відповідний наказ, як акт персонального характеру.

Контракт у редакції відповідача стосовно позивача не суперечить нормам трудового законодавства.

Контракт укладається при досягненні домовленостей обох сторін, тому відповідач мав право, а не обов'язок укласти запропонований позивачем контракт.

Роботодавець з урахуванням засад самостійності юридичної особи та її господарської діяльності не позбавлений можливості вводити додаткові умови до трудового договору, які не суперечать чинному законодавству. При цьому суд не може втручатися у переговорний процес сторін та зобов'язувати вирішити спір на певних умовах, які сприятливі одному з учасників, оскільки з таких питань сторони мають досягти взаємного погодження.

Відповідно ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Заявлені ОСОБА_4 позовні вимоги не конкретизовані, право позивача на укладення трудового договору гарантується нормами Конституції та трудового законодавства і таке право відповідачем не заперечується.

Відповідно частин 1, 3 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Посилання позивача на положення п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України ( в редакції яка діяла на день подачі позову до суду) є безпідставними, так як спірні правовідносини регулюються нормами трудового, а не цивільного законодавства.

У зв'язку з цим позивачем обрано неналежний спосіб захисту своїх прав, фактично предметом спору є проекти контрактів, які сторонами не укладені, тому не несуть за собою правових наслідків, у разі незгоди з якими позивач міг їх оспорювати.

Враховуючи, що норма закону, якою запроваджено обов'язкове укладання строкового контракту з працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають у трудових відносинах з державними та комунальними закладами культури, не визнавалась неконституційною, тому суд вважає, що керівництво відповідача діяло в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що заявлені вимоги про визнання за позивачем права на укладення строкового трудового договору (контракту) з відповідачем на умовах, визначених законодавством України, що регулює укладення вказаних строкових договорів з урахуванням посади, що займав позивач на момент припинення з ним безстрокового трудового договору задоволенню не підлягають.

За таких обставин відсутні й підстави для задоволення позиву в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки ці вимоги є похідними від першої вимоги, у задоволенні якої відмовлено.

Разом з тим, частиною 1 ст.1167 ЦК України визначено загальні умови відповідальності за заподіяння шкоди, як то: наявність такої шкоди, протиправна дія ( бездіяльність ), причинний зв'язок між шкодою і протиправними діями ( бездіяльністю ) та вина в заподіянні.

Зобов'язання відшкодувати моральну шкоду настає лише за умови, що вказана шкода є безпосереднім наслідком протиправної дії ( бездіяльності ).

Обов'язок доводити наявність моральної шкоди покладено на позивача ( ст. 81 ЦПК України ).

Разом з тим, ні позивачка у позовних вимогах, ні її представник в судовому засіданні не наводять доказів в підтвердження того, що саме протиправні дії ( бездіяльність ) відповідача викликали певні зміни у її житті - порушили звичайний для неї спосіб життя; ці зміни примушують її докладати додаткових зусиль для організації свого життя; таких доказів не встановлено і під час розгляду справи.

В судовому засіданні не встановлено даних, які б свідчили, що внаслідок протиправних дій відповідача позивачці спричинені моральні страждання, відповідно відсутні підстави для відшкодування моральної шкоди.

В порядку ст. 88 Цивільного процесуального кодексу України суд не розглядає питання розподілу судових витрат, враховуючи, що в межах даного спору судом ухвалено рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 1-4, 5-1, 21, 23, 32, 36 КЗпП України, Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури , ст. ст. 81, 259, 268, 273, 354 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_4 до Національного академічного театру опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка ДП " Національна опера України " про визнання права на укладення строкового договору, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди , задоволенню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення виготовлено 29 січня 2018 року.

СУДДЯ Л.К. ЛЕОНТЮК