Постанова

від 24.01.2018 по справі 820/5944/17

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар`їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

25 січня 2018 р. № 820/5944/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Зоркіної Ю.В.,

при секретарі судового засідання Пройдак С.М.,

у присутності

представника відповідача Тихомирової О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Дергачівської ВК № 109 про визнання дій незаконними, зобов`язання вчинити дії

встановив:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з зазначеним позовом та просить суд: визнати незаконними дії відповідача, щодо невиплати грошового забезпечення; зобов`язання виплатити та нарахувати з 01.11.2016 року; нарахувати та виплачувати середнє грошове забезпечення до звільнення з лав Збройних Сил України відповідно до ст.119 КЗпП України та ст.39 Закону України " Про військовий обов`язок та військову службу"

Ухвалою від 07.12.2017 року у справі відкрито провадження та призначено попереднє судове засідання. 20.12.2017 року у справі замінено відповідача - Північно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на Дергачівську виправну колонію № 109. Ухвалою від 09.01.2018 року у справі закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Позивач в судове засідання не прибув, надав суду клопотання про розгляд справи за його відсутності. В обґрунтування адміністративного позову зазначив, що він був призваний на строкову військову службу, проте відповідачем в порушення вимог ст..119 КЗпП України та ст..39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» не здійснювалася виплата середнього заробітку. На відповідне звернення до відповідача, листом від 13.03.2017 року йому повідомлено, що розрахунок середньомісячного забезпечення здійснено не було, оскільки порядок обчислення середньої заробітної плати на осіб рядового і начальницького складу не розповсюджується.

Представник відповідача у судовому засіданні адміністративний позов не визнав, просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі з тих підстав, що позивач не перебуває у трудових відносинах з Дергачівською виправною колонією № 109, а проходить службу, а отже на нього не поширюється порядок обчислення середньої заробітної плати. Крім того після зарахування до списку особового складу в/ч позивач продовжує нести службу і йому виплачується грошове забезпечення за місцем несення служби.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши долучені до матеріалів справи документи, суд встановив наступні обставини.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу № 38 о/с від 24.06.2016 року позивач призначений на службу до Державної кримінально-виконавчої служби України, молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки Дергачівської виправної колонії № 109.

28.10.2016 року позивач прибув до в/ч 3005 для проходження строкової військової служби та зарахований до списку особового складу військової частини.

Наказом по особовому складу від 07.11.2016 року № 69 о/с позивач звільнений від служби з 01.11.2016 року у зв`язку з призовом на строкову військову службу до Збройних Сил України до дня фактичного звільнення із збереженням місця служби та посади на період проходження військової служби.

За результатами розгляду звернення позивача щодо невиплати йому середнього заробітку у відповідності до вимог ст..119 КЗпП України, листом від 24.03.2017 року № 9/9-4-17/С-5 йому повідомлено про те, що положення вказаної статті на нього не поширюються, оскільки він не є працівником, а проходить службу та відповідно отримує не заробіток, а грошове забезпечення; діючим законодавством не визначено порядок розрахунку середньомісячного грошового забезпечення, а оскільки позивач зарахований до списку особового складу відповідної військової частини, він продовжує нести службу і йому виплачується грошове забезпечення.

Перевіряючи оскаржувані рішення (дії) відповідача на відповідність положенням ч.2.ст.2 КАС України, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 8 ст. 14 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

Згідно ч. 5 ст. 23 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Регулювання трудових правовідносин у процесі проходження служби, порядок застосування дисциплінарних стягнень та процедура звільнення працівників кримінально-виконавчої служби регулюється Законом України «Про Національну поліцію», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ затвердженого постановою КМУ РСР від 29.07.1991 року №114, а в частині яка не врегульована вказаним законом, субсидіарно застосовуються норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).

Враховуючи викладене, суд вважає помилковими твердження відповідача про не поширення дії законодавства про працю на спірні правовідносини.

Статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч. 3, 4 статті 119 КЗпП України.

Згідно з ч.3 ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Отже, гарантія працівника, зокрема по збереженню середнього заробітку пов`язується з фактом наявності особливого періоду в державі. Доки такий період в країні наявний, то вказана гарантія діє. При цьому, не має значення чи проходження військової служби здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) чи за призовом.

Визначення «особливого періоду» міститься в абз.11 ст.1 Закону України від 06.12.1991 року №1932-XII «Про оборону України», у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Подібне визначення наведено у ст.1 Закону України від 21.10.1993 року №3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», згідно з абз.5 якої особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз.4 цієї ж статті).

Отже, за змістом наведеної норми особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію.

Водночас питання щодо наявності особливого періоду в державі поза часом проведення мобілізації було предметом судового розгляду. Так, Вищий адміністративний суд України у постанові від 16.02.2015 року (справа №800/582/14), виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду. Ураховуючи зазначене, з огляду на зміст заходів мобілізації та демобілізації, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», закінчення заходів мобілізації не припинило особливий період.

Отже, за всіма громадянами, які призвані під час мобілізації на військову службу, гарантовано зберігаються місце роботи, посада, середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності з одночасним отриманням грошового забезпечення як військовослужбовці.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що оскільки позивач призваний на строкову військову службу, на нього поширюються гарантії передбачені частиною 3 статті 119 КЗпП України, в тому числі стосовно виплати середнього заробітку.

Щодо посилань відповідача на не визначення діючим законодавством порядку обчислення середнього грошового забезпечення, як підстави відмови у задоволенні позовних вимог, суд зазначає наступне.

Верховний Суд України при тлумаченні положень статей 3 КЗпП України, 18 Закону України «Про міліцію» вказав, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі (постанова від 17.07.2015 у справі № 21-8а15). На цей час спеціальним законодавством України не врегульовано порядку визначення розміру середнього розміру грошового забезпечення.

Отже, до спірних правовідносин мають бути застосовані положення постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», яка містить у пункті 1 переліку випадків її застосування пункт - залучення працівників до виконання військових обов`язків.

Так, відповідно до абз.3 п.2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині визнання незаконними дій відповідача в частині не нарахування та невиплати середнього заробітку за період проходження військової служби та зобов`язання нарахувати та виплати вказані кошти є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача виплачувати середнє грошове забезпечення до звільнення з лав Збройних Сил України відповідно до ст.119 КЗпП України та ст.39 Закону України " Про військовий обов`язок та військову службу", то суд зазначає наступне.

В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідачем у подальшому не буде здійснюватися виплата середнього заробітку в порядку, передбаченому ст..119 КЗпП України та внаслідок таких протиправних дій відповідача буде порушено права позивача.

Оскільки обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду, вимоги про здійснення виплат у подальшому є передчасними, а від так задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. ст. 7, 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У відповідності до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі викладеного вище, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є такими, що підлягають частковому задоволенню.

Судові витрати підлягають розподілу в порядку визначеному ст. 139 КАС України

Керуючись ст. ст. 257, 258, 262, 246, 255, 295 КАС України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати незаконними дії Дергачівської ВК № 109 в частині не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за період проходження військової служби.

Зобов`язати Дергачівську ВК № 109 (62368, смт. Солоницівка, вул..Щорса, 5, код 14316994) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за період проходження військової служби, починаючи з 01.11.2016 року.

В іншій частині вимог позов залишити без задоволення.

Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню шляхом подання апеляційної скарги у строк згідно з ч. 1 ст. 295 КАС України, тобто протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення, а набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду. Скарга може бути подана у порядку ч. 1 ст. 297 КАС України безпосередньо до Харківського апеляційного адміністративного суду або у порядку п. 15.5 Розділу VII КАС України до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд.

Через перебування судді на лікарняному у період з 31.01.2018 року по 09.02.2018 року включно, у повному обсязі рішення виготовлено та підписано 12.02.2018 року

Суддя Зоркіна Ю.В.