Постанова

від 07.02.2018 по справі 812/1568/17

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2018 року справа №812/1568/17

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача ОСОБА_1, суддів Арабей Т.Г., Міронової Г.М.,

секретар судового засідання - Чернявська К.Г.

за участю: позивача - ОСОБА_2

представника позивача - ОСОБА_3, довіреність № 2071 від 17.07.2017 року,

відповідач ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації - не з'явився,

розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року у справі № 812/1568/17 (головуючий 1 інстанції Свергун І.О., м.Сєвєродонецьк, повний текст складено 11 грудня 2017 року) за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації про визнання незаконним звільнення, скасування наказів від 29.06.2017 року № 2-д та від 29.09.2017 року № 18-К, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернулась до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації, в якому з урахуванням уточнюючих вимог, просила суд:

- визнати звільнення ОСОБА_2 з посади головного спеціаліста відділу аудиту та контролю ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації як таку, що втратила право на державну службу, оформленого наказом начальника ОСОБА_4 внутрішнього аудиту № 18-К від 29.09.2017, незаконним;

- скасувати наказ ОСОБА_4 внутрішнього аудиту № 18-К від 18.09.2017 Про звільнення ОСОБА_2О. ;

- скасувати наказ ОСОБА_4 внутрішнього аудиту № 2-д від 29.06.2017 Про застосування дисциплінарного стягнення ;

- поновити ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста відділу аудиту та контролю ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації з 29.09.2017 року;

- стягнути з ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 14725,92 грн. та моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Постановою від 06 грудня 2017 року, Луганський окружний адміністративний суд відмовив у задоволенні позовних вимог на підставі необґрунтованості та недоведеності вимог позивача.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач подала апеляційну скаргу в якій, пославшись на порушення норм матеріального права, просила скасувати постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов. В обґрунтування апеляційної скарги зазначила, що рішення суду першої інстанції містять тільки суб'єктивні міркування стосовно тієї чи іншої норми закону, без їх точного змісту та направленості. Вважає, що висновок суду про те, що факт визнання особи винною у правопорушенні є підтвердженням того, що вона вважається притягнутою до адміністративної відповідальності, є безпідставним та необґрунтованим, оскільки, суд не зазначає, як та чому він дійшов таких висновків, не посилається на відповідну норму закону. Також вважає, що суд першої інстанції перебрав на себе повноваження іншого суду, зокрема Сєвєродонецького міського суду, яким було винесено рішення від 21 квітня 2017 року по справі № 428/11913/16-п на підставі матеріалів, які надійшли від Департаменту захисту економіки управління захисту економіки в Луганській області Національної поліції України про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП (том 1 а.с.119-125). Наголошує, що суд першої інстанції неправомірно застосував до апелянта адміністративну відповідальність. Тобто, Сєвєродонецький міський суд, який розглядав справу відносно позивача не застосував до неї стягнення та не притягнув до адміністративної відповідальності, проте на думку апелянта це зробив інший, неповноважний суд - Луганський окружний адміністративний суд, оскільки право стягнення, яке процесуально належить Севєродонецькому міському суду, застосував Луганський окружний адміністративний суд. На думку апелянта, факту притягнення позивача до адміністративної відповідальності за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення не було і судом не встановлено. Вважає, що набрання законної сили постанови Сєвєродонецького міського суду від 21.04.2017 року по справі № 428/11913/16-п є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, а не втрати права на державну службу. Разом з тим, зазначає, що поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Звертає увагу на те, що Закон України Про державну службу чітко вказує, що підставою для втрати права на державну службу є притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності, вказаний закон не містить положень про те, що підставою для втрати права на державну службу є визнання вини особи, або закриття провадження з нереабілітуючих підстав. На думку апелянта, домисли, або застосування аналогії, або тощо, в даній справі застосувати не можливо, оскільки стаття 84 Закону України Про державну службу чітко передбачає дію (подію) та наслідки які тягнуть за собою дія або подія. В даному випадку, Закон України Про державну службу та Закон України Про запобігання корупції чітко передбачає та диференціює такі дії (події) та наслідки які вони тягнуть. Те, що у випадку не застосування стягнення до державного службовця (подія), це є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності (наслідок події/дії). Вказаними законами Про державну службу та Про запобігання корупції чітко передбачено події та наслідки, і їх розмежовує за таким критерієм: притягнення до адміністративної відповідальності (подія) є наслідком втрати права на державну службу; не застосування стягнення за правопорушення пов'язане з корупцією, тобто не притягнення до адміністративної відповідальності (подія) є наслідком виникнення підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності. На думку апелянта, наявність корпоративних прав, та не повідомлення про них, не є перешкодою в реалізації права на державну службу.

На адресу апеляційного суду, від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому управління посилається на обґрунтованість та законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції. Вважає що діючим законодавством не передбачено сумісництва особи яка перебуває на державній службі з іншою оплачуваною посадою.

У судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали доводи апеляційної скарги на задоволенні якої наполягали, надали пояснення аналогічні тим які викладені у апеляційній скарзі. Представник відповідача у судове засідання не з'явився, про дату та час розгляду справи повідомлений належним.

Відповідно до ч.1 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Колегія суддів, заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та наданих заперечень, заслухавши пояснення позивача та його представника встановила наступне.

Наказом ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації від 24.11.2015 року № 18 ОСОБА_2 призначено на посаду головного спеціаліста відділу аналітики та управління ризиками ОСОБА_4 за конкурсним відбором, присвоєно 13 ранг державного службовця (том 1 а.с. 85). 24.11.2015 року позивач ОСОБА_2 прийняла присягу державного службовця (том 1 а.с. 86).

При прийнятті на державну службу ОСОБА_2 надала до ОСОБА_4 інформацію про відсутність в неї корпоративних прав, а також була повідомлена про обмеження, встановлені Законом України Про державну службу , та вимоги положень ст. 45 Закону України Про запобігання корупції щодо зобов'язань подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (том 1 а.с. 67, 68).

Згідно з трудовою книжкою позивача ОСОБА_2 вона була звільнена з Приватного підприємства фірма Нагріс згідно з наказом від 23.11.2015 року № 11 (том 1 а.с. 65, 66).

Відповідно до наказу відповідача від 19.05.2016 року № 10-к позивача переведено на посаду головного спеціаліста відділу аудиту та контролю ОСОБА_4 (том 1 а.с. 100).

Постановою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21.04.2017 у справі № 428/11913/16-п ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, провадження у справі закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ч. 3 ст. 38 КУпАП (том 1 а. с. 14-16).

Згідно зі вказаною постановою суду ОСОБА_2 інкримінувалось те, що будучи відповідно до п.п. в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції суб'єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, виконуючи свої службові обов'язки, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції входить до складу органів правління ППФ Нагріс , що має на меті отримання прибутку.

Отже, відповідно до вказаних вимог Закону ОСОБА_2, будучи єдиним засновником, входила до складу управління ППФ Нагріс , яке має на меті одержання прибутку, при цьому є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та підписантом без обмежень, як особа, на яку поширюється дія вказаного вище Закону, зобов'язана була станом на 24.12.2016 року передати в управління іншій особі належні їй корпоративні права у порядку, встановленому законом, а саме права, які вона мала як засновник ППФ Нагріс .

На підставі подання прокуратури Луганської області від 18.05.2017 року № 32-163вих-17 відповідач видав наказ від 25.05.2017 року № 1-д Про ініціювання дисциплінарного провадження у відношенні ОСОБА_2О. (том 1 а.с. 114-117).

За результатами дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_2 дисциплінарною комісією складено висновок від 20.06.2017 року, згідно з яким дисциплінарна комісія вважає доцільним пропонувати начальнику ОСОБА_4 звільнити ОСОБА_2 з посади державної служби (том 1 а.с. 136-138), та подання від 20.06.2017 року про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності - звільнення з посади державної служби (том 1 а.с. 139).

29.06.2017 року відповідач видав наказ № 2-д Про застосування дисциплінарного стягнення , згідно з яким: 1. За порушення положень пункту 10 частини другої статті 65 Закону України Про державну службу , пункту 2 частини першої статті 25 Закону України Про запобігання корупції , невиконання вимог статті 36 Закону України Про запобігання корупції головний спеціаліст відділу аудиту та контролю ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації ОСОБА_2 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності - звільнення з посади державної служби. 2. Враховуючи, що станом на даний час головний спеціаліст відділу аудиту та контролю ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації ОСОБА_2 знаходиться на лікарняному, що унеможливлює її притягнення до дисциплінарної відповідальності, застосувати визначені дисциплінарні заходи після виходу з лікарняного (том 1 а.с. 140).

Наказом відповідача від 29.09.2017 року № 18-К відповідно до пункту 3 частини 1 статті 84 Закону України Про державну службу , пункту 7 статті 36 КЗпП України, у зв'язку з втратою права на державну службу на підставі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією, позивача ОСОБА_2 звільнено з посади головного спеціаліста відділу аудиту та контролю ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації як таку, що втратила право на державну службу, з 29.09.2017 року (том 1 а.с. 9).

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, Законом України Про державну службу та іншими законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань державної служби, інших центральних органів виконавчої влади, виданими в межах їх повноважень у випадках, визначених законом.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України Про запобігання корупції від 14.10.2014 року № 1700-VII (далі - Закон № 1700).

Згідно з п.п. в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700 державні службовці є суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону № 1700 особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно з ч. 4 ст. 15 Закону України Про державну службу від 17.11.2011 року № 4050-VI в редакції, що діяла на час вступу позивача на державну службу, особа, яка вступає на державну службу, зобов'язана до призначення на посаду державної служби вийти зі складу виконавчого органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі або територіальній громаді, та представляє інтереси держави або територіальної громади в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), припинити іншу оплачувану або підприємницьку діяльність, крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту.

На державного службовця поширюються інші вимоги та обмеження, встановлені Законом України Про засади запобігання і протидії корупції .

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 84 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889) підставою для припинення державної служби у зв'язку із втратою права на державну службу або його обмеженням є набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення.

Згідно з ч. 2 цієї статті у випадках, зазначених у пунктах 1-4 частини першої цієї статті, суб'єкт призначення зобов'язаний звільнити державного службовця у триденний строк з дня настання або встановлення факту, передбаченого цією статтею, якщо інше не встановлено законом, а у випадку, зазначеному у пункті 5 частини першої цієї статті, - у порядку, визначеному статтею 32 цього Закону.

Глава 13-А КУпАП визначає адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 172-4 КУпАП порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією отриманого доходу від такої діяльності.

Суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України Про запобігання корупції , за винятком депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), присяжних.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як установлено судом, постановою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21.04.2017 року у справі № 428/11913/16-п ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, провадження у справі закрито у зв'язку з закінченням строків, передбачених ч. 3 ст. 38 КУпАП. Постанова суду набрала законної сили 04.05.2017 року (том 1 а.с. 125).

З обставин справи № 428/11913/16-п вбачається, що вже під час перебування ОСОБА_2 на державній службі, а саме з 01.01.2016 року по 19.09.2016 року нею в особі директора ППФ Нагріс було укладено ряд угод з підприємствами та організаціями де дохід від будь - якої діяльності ППФ Нагріс складає загальну суму у розмірі 2 883 374грн.

Колегія суддів зазначає, що той факт, що апелянт був звільнений з посади керівника підприємства, ще не означає, що ОСОБА_2 перестала бути членом правління вказаного підприємства, оскільки, їй як засновнику належали виключні права щодо здійснення управління ППФ Нагріс .

Тобто, в даному випадку об'єктивна сторона правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП полягає в порушенні суб'єктом встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Стосовно доводів апелянта про те, що її не було притягнуто до адміністративної відповідальності, оскільки провадження у справі закрито, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що справу було закрито не за реабілітуючими обставинами. Позивача визнано винною у вчиненні правопорушення, пов'язаного з корупцією, відтак, вона вважається такою, що була притягнута до адміністративної відповідальності.

Накладення стягнення, на думку суду апеляційної інстанції, не є обов'язковим для визнання особи такою, що притягалася до адміністративної відповідальності. Факт визнання особи винною у правопорушенні є підтвердженням того, що вона вважається притягнутою до адміністративної відповідальності.

Щодо доводів апелянта відносно висновку Науково - консультативної ради при Вищому адміністративному суді України, з питань встановлення вини особи під час закриття провадження про адміністративні правопорушення у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП необхідно зазначити, що деякі члени Науково - консультативної ради висловлюють іншу думку.

Відповідно до висновку члена Науково - консультативної ради при Вищому адміністративному суді України ОСОБА_5 законодавче регулювання питання закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення у зв'язку із спливом строків накладення адміністративного стягнення здійснюється, зокрема ст. 38 та п.7 ч. 1 ст.247 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Пунктом 7 частини 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

З аналізу вказаних норм вбачається, що закриття провадження по справі можливе за одночасної наявності таких умов як вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення та сплив встановленого законом двомісячного строку, перебіг якого розпочинається з дня вчинення адміністративного правопорушення (при триваючому правопорушенні - з дня його виявлення).

За загальним правилом під строком розуміють тривалість часу, з початком перебігу або із спливом якого правові норми пов'язують настання певних юридичних наслідків. При цьому строк розглядається у двох формах існування: позитивній - коли юридичні наслідки пов'язують із спливом строку і негативній - коли юридичне значення має саме перебіг строку.

Як вбачається зі змісту п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, законодавець розглядає встановлений двомісячний строк у його позитивній формі, адже передбачає такі правові наслідки його спливу як закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Використання об'єктивного критерію передбачає обчислення строку з моменту вчинення правопорушення, суб'єктивного - з моменту, коли уповноважена особа отримала чи повинна- була отримати інформацію щодо порушення належного йому права, свободи чи охоронюваного законом інтересу.

При цьому для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв'язку з його спливом необхідним є встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення - протиправної, винної дії чи бездіяльності.

Так, відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Тобто, суд апеляційної інстанції вважає, що закриття провадження у справі за п.7 ч. 1 ст.247 КУпАП можливе лише за умови встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення. Наявність можливого адміністративного правопорушення, не доведеного та не підтвердженого належними та допустимими доказами, не може бути достатньою підставою для закриття провадження у справі відповідно до п.7 ч. 1 ст.247 КУпАП.

Водночас слід враховувати, що однією з самостійних підстав для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення законодавець визначає відсутність події і складу адміністративного правопорушення (п.1 ч.1 ст.247 КУпАП). Тобто у разі якщо факту вчинення адміністративного правопорушення встановлено не буде, то провадження у справі підлягатиме закриттю на підставі п.1 (відсутність події і складу адміністративного правопорушення), а не п.7 ч.1 ст.247 КУпАП (закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення' строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу).

Таким чином, початок перебігу встановленого ст.38 КУпАП строку накладення адміністративного стягнення законодавець пов'язує з вчиненням адміністративного правопорушення, встановлення, наявності або відсутності якого повинно здійснюватися при: вирішенні питання про закриття провадження у справі.

Статтею 280 КУпАП встановлено обов'язок суду з'ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає воші адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В силу вимог ст. ст. 245, 251, 252 КУпАП суд повинен повно, всебічно й об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дати оцінку зібраним у ній доказам і постановити правильне судове рішення.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

При цьому норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі винесення постанови про закриття провадження за п.7 ч.1 ст.247 КУпАП вказаний Кодекс не містить. Натомість, як зазначалось вище, застосування п.7 ч.1 ст.247 КУпАП можливе у разі встановлення наявності протиправної винної дії чи бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи те, що для закриття провадження у справі у зв'язку зі спливом строків для накладення адміністративного стягнення необхідним с встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення (винної дії чи бездіяльності), а також враховуючи, що повноваження суду на з'ясування обставин щодо вчинення адміністративного, правопорушення та вини особи у його вчиненні передбачені ст. 280 КУпАП, колегія суддів вважає, що є достатні правові підстави для встановлення вини особи при закритті провадження на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

Зазначений підхід у розгляді справ про адміністративні правопорушення підтримав вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією вих. № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року.

Відповідно до висновків Сєвєродонецького міського суду Луганської області визначених у постанові від 21.04.2017 року по справі № 428/11913/16-п необхідно зазначити, що закриваючи провадження у справі суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП та судом не спростовано встановлених фактів, а саме знаходження ОСОБА_2 у період з 24.11.2015 року по 01.11.2016 року на посаді директора ППФ Нагріс та входження до складу правління зазначеного суб'єкта господарювання. На думку суду висновок є законним, обґрунтованим та повністю узгоджений з наявними в матеріалах справи доказами.

Частинами 1, 4 та 6 статті 78 КАС України визначено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що факти встановлені Сєвєродонецьким міським судом Луганської області по справі № 428/11913/16-п, а саме знаходження ОСОБА_2О, під час державної служби у період з 24.11.2015 року по 01.11.2016 року на посаді директора ППФ Нагріс , укладання як директором підприємства договорів, входження до складу правління зазначеного суб'єкта господарювання та здійснення управління цим підприємством, при розгляді справи судом першої інстанції апелянтом не заперечувались та не спростовувались.

Отже, якщо на думку апелянта, при закритті провадження по справі № 428/11913/16-п у зв'язку із - закінченням строків, передбачених ч.3 ст.38 КУпАП, на підставі п.7 ч.1 ет.247 КУпАП, Сєвєродонецький міський суд Луганської області не мав права у своєму рішенні визначати ОСОБА_6 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, в такому випадку позивач мав право оскаржувати таке рішення в суді апеляційної інстанції, чого зроблено не було.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на обставини які спричинили настання спливу строків при розгляді справи № 428/11913/16-п та унеможливили застосування адміністративного стягнення. З мотивувальної частини рішення по справі справи № 428/11913/16-п вбачається, що строк розгляду адміністративної справи зупинився з підстав ухилення ОСОБА_2 від явки до суду.

Щодо доводів апелянта, що набрання законної сили постанови Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21.04.2017 року по справі № 428711913/16-п є лише підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності а не втратою права на державну службу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Положенням ст. 64 Закону України Про державну службу № 889-VIII визначено, що за невиконання або неналежна виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ст. ст. 65, 69 Закону України № 889-VIII визначено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарне провадження здійснюється з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку.

Відповідно до положень ст.77 Закону України № 889-VIII за підсумками дисциплінарного провадження приймається рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

З матеріалів справи вбачається, що 25.05.2017 року відповідно до положень ч.3 ст. 65 Закону України Про запобігання корупції № 1700 на підставі подання прокуратури Луганської області від 18.05.2017 року № 32-163 вих-17, у зв'язку із набранням законної сили постанови Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21.04.2017 року но справі № 428/11913/16-п щодо визнання ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП (порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності - п.2 ч.1 ст.25 Закону України № 1700), з метою встановлення причин і умов, що сприяли такому порушенню, наказом начальника ОСОБА_4 від 25.05.2017 року № 1-д ініційовано дисциплінарне провадження (том 1 а.с. 114).

Відповідно до ст. 69 Закону № 889 для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія). Дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів. Склад дисциплінарної комісії у державному органі затверджується наказом (розпорядженням) керівника державної служби. Члени дисциплінарної комісії на першому засіданні обирають голову та секретаря дисциплінарної комісії. Засідання дисциплінарної комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин її членів. Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення. Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Колегією суддів встановлено, що наказом відповідача від 21.07.2016 року № 9-ОД утворено дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії Б і В управління внутрішнього аудиту облдержадміністрації та затверджено її склад у кількості шести осіб (том 1 а.с. 157-158). Наказом відповідача від 10.05.2016 року № 11-ОД внесено зміни до складу дисциплінарної комісії (том 1 а.с. 159-160).

При проведенні дисциплінарного провадження були встановлені причини і умови, які призвели до встановленого Сєвєродонецьким міським судом Луганської області факту порушення ОСОБА_6 обмежень визначених п.2 ч.1 ст.25 Закону України № 1700, а саме порушення ОСОБА_2 положень п.10 ч.2 ст.65 Закону України № 889-VIII подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби (відповідно до вимог та обмежень визначених ч.4 ст.15 Закону України № 4050, які діяли під час прийому ОСОБА_6 на державну службу).

Виходячи з аналізу норм діючого законодавства та встановлених обставин справи, колегія суддів вважає, що наказ від 29.09.2017 року № 18-К про звільнення ОСОБА_2 було видано не на виконання наказу від 29.06.2017 року № 2-д, а у зв'язку зі втратою позивачем права на державну службу на підставі набрання законної сили постановою Сєвєродонецького міського суду Луганської області по справі № 428/11913/16-п щодо визнання ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

Узагальнюючи викладене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв'язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для відмови в задоволенні позову.

Враховуючи встановлені по справі обставини, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте із дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення - без змін.

Керуючись ст. 243, 244, 250, 310, 313 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року у справі № 812/1568/17 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації про визнання незаконним звільнення, скасування наказів від 29.06.2017 року № 2-д та від 29.09.2017 року № 18-К, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року у справі № 812/1568/17 - залишити без змін.

Повний текст постанови складений 08 лютого 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя І.В. Геращенко

Судді Т.Г. Арабей

ОСОБА_7