Постанова

від 02.03.2018 по справі 210/4209/16-ц

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/4209/16-ц 22-ц/774/278/К/18

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2018 року м. Кривий Ріг

справа № 210/4209/16-ц

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді: Барильської А.П.,

суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар судового засідання: Гладиш К.І.,

сторони:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: Міський комунальний заклад культури Народний дім

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Міського комунального закладу культури Народний дім на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 15 серпня 2017 року, яке постановлено суддею Чайкіною О.В. у місті ОСОБА_2, та повний текст рішення складено 21 серпня 2017 року -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Міського комунального закладу культури Народний дім (далі - МКЗК Народний дім ) про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог вказала, що вона з 16 травня 2007 року працює на посаді художника другої категорії МКЗК Народний дім . За наказом № 79-к від 22 серпня 2016р року МКЗК Народний дім її звільнено з займаної посади за п. 2 ст. 40 КЗпП у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації.

Посилаючись на те, що невідповідність займаній посаді встановлено за результатами проведеної на підставі наказу № 52 від 06.06.2016 року атестації, до складу атестаційної комісії якої увійшов безпосередній її керівник ОСОБА_3, що є порушенням п. 3.4 Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури, затвердженого Наказом Міністерства культури і туризму України від 16.07.2007 року № 44, та призвело до прийняття незаконного рішення про її невідповідність займаній посаді її не повідомили у встановлений строк про проведення атестації, позивач просила суд визнати незаконними та скасувати: пункт 1 наказу МКЗК Народний дім від 06.06.2016 р. № 52 в частині проведення 04.08.2016 року атестації працівників МКЗК Народний дім ; пункт 8 додатку № 1 до наказу МКЗК Народний дім від 06.06.2016 р. № 52 в частині включення до Переліку посад (професій) працівників, які підлягають атестації МКЗК Народний дім ; підпункт 2 пункту 1 наказу МКЗК Народний дім від 06.60.2016 р. № 53 в частині включення до складу атестаційної комісії ОСОБА_3 - художнього керівника; рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом засідання атестаційної комісії від 04.08.2016 р. № 7 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді; наказ № 79-к від 22.08.2016 р оку про звільнення ОСОБА_1 з посади художника 2 категорії за п. 2 ст. 40 КЗпП України; поновити її на посаді художника 2 категорії МКЗК Народний дім ; стягнути з МКЗК Народний дім на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 15 серпня 2017 року позов ОСОБА_4 задоволено частково.

Скасовано рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом засідання атестаційної комісії від 04 серпня 2016 року за № 7 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

Скасовано наказ № 79-к від 22 серпня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади художника 2-ої категорії МКЗК Народний дім за п. 2 ст. 40 КЗпП.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді художника 2-ої категорії МКЗК Народний дім з 22 серпня 2016 року.

Стягнуто з МКЗК Народний дім на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 серпня 2016 року по 15 серпня 2017 року в сумі 20286,11 грн.

В задоволені позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування пункту 1 наказу МКЗК Народний дім від 06 червня 2016 року за № 52 в частині проведення атестації 04 серпня 2016 року; пункту 8 додатку № 1 до наказу МКЗК Народний дім від 06 червня 2016 року за № 52 в частині включення до Переліку посад працівників, які підлягають атестації, підпункту 2 пункту 1 наказу МКЗК Народний дім від 06 червня 2016 року за № 53 в частині включення до складу атестаційної комісії художнього керівника - відмовлено.

Стягнуто з МКЗК Народний дім на користь держави судовий збір у розмірі 1102,40 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді художника 2-ої категорії МКЗК Народний дім та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі представник відповідач МКЗК Народний дім ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та ухвалення нового рішення про відмову у задоволені цих вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що суд не врахував зміну складу атестаційної комісії, членів якої ОСОБА_5 та ОСОБА_6 замінено на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 а тому висновок суду про те, що атестаційний лист ОСОБА_1 було підписано особами, які не були включені до її складу є помилковим. Також зазначає про помилковість висновку суду щодо включення до складу атестаційної комісії керівника структурного підрозділу ОСОБА_9, тоді як фактично участь у складі атестаційної комісії брала ОСОБА_10 - секретар закладу, секретар комісії, член профспілкового комітету. Порушення норм процесуального права вбачає в тому, що за клопотанням відповідача не було відкладено розгляду справи, у зв'язку з чим його позбавлено участі у її розгляді. Крім того зазначив, що в рішенні зазначено про допит в якості свідка ОСОБА_11, яка під час судового розгляду не допитувалась.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник позивача просить рішеня суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на його думку, апеляцій скаргу залишити без задоволення.

Указом Президента України Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах №452 від 29 грудня 2017 року ліквідовано Апеляційний суд Дніпропетровської області та утворено Дніпровський Апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську область, з місцезнаходженням у містах Дніпрі та ОСОБА_2.

Згідно пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про судоустрій і статус суддів від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду (п. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів ).

Відповідно до пункту 8 Розділу ХІІІ Цивільного процесуального кодексу України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційній суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Таким чином, Апеляційний суд Дніпропетровської області продовжує здійснювати свої повноваження до початку роботи Дніпровського Апеляційного суду в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську область, з місцезнаходженням у містах Дніпрі та ОСОБА_2.

Заслухавши суддю-доповідача, представників відповідача ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги, позивача ОСОБА_4, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції відповідає зазначеним вимогам.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачажється, що ОСОБА_1 з 16 травня 2007 року працювала на посаді художника другої категорії 7 розряду МКЗК Народний дім на 0,5 ставки, а з 01 січня 2008 року - художника 9-го розряду (а.с. 4).

МКЗК Народний дім 06 червня 2016 року видано наказ № 52 Про проведення атестації працівників МКЗК Народний дім (далі - Наказ № 52). Атестацію працівників МКЗК Народний дім вирішено провести 04 серпня 2016 року. (а.с. 12)

Відповідно до Наказу № 52 затверджено 5 додатків, та згідно п.п. 2, 4.1 зобов'язано кадрову службу (ОСОБА_10К.) довести до відома працівників, які підлягають атестації, зміст цього наказу та зміст затверджених ним документів не пізніше, ніж за 2 місяці до проведення атестації.

В додатку №1 до Наказу № 52 визначено перелік посад (професій) працівників, які підлягають атестації МКЗК Народний дім . Пунктом 8 вказаного переліку зазначено посаду художника 2 категорії (а.с. 15).

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з вищевказаними документами ознайомлена лише 13 червня 2016 р. (а.с. 15).

Згідно наказу № 79-к від 22 серпня 2016 р. МКЗК Народний дім ОСОБА_1 звільнено з займаної посади на підставі ч. 2 ст. 40 КЗпП у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації (а.с. 5).

Частково задовольняючи позов ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з незаконності звільнення позивача, оскільки відповідач при його звільненні не дотримався положень п.2 ст.40 КЗпП України.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як встановлено судом першої інстанції, підставою для звільнення позивача ОСОБА_1 стала чергова атестація, згідно якої художник МКЗК Народний дім - позивач по справі ОСОБА_1, отримала оцінку професійних якостей працівника - не відповідає займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації (а.с. 9).

Згідно експертного висновку від 04 серпня 2016 року членів комісії у складі заслуженого художника України, доцента кафедри образотворчого мистецтва ДВНЗ КНУ КПІ ОСОБА_7 та кандидата педагогічних наук, члена НМХ України, доцента кафедри образотворчого мистецтва ДВНЗ КНУ КПІ ОСОБА_14, заслухано директора МКЗК Народний дім ОСОБА_13 та художника ІІ категорії ОСОБА_1, та на підставі переглянутого матеріалу, творчого завдання на атестацію випробування художника ІІ категорії закладу МКЗК Народний дім ОСОБА_1, атестаційна комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_1 має незадовільну характеристику колективу, творчі авторські надбання ОСОБА_1 можуть мати продовження як художника-графіка, ілюстратора або станковиста, тобто вільного митця; роботи-проекти, ескізи ОСОБА_1, як художника ІІ категорії, на жаль, виконані на низькому професійному рівні, мають суттєві зауваження, ОСОБА_1 не обізнана в фахових поняттях, її роботи не відповідають кваліфікаційному рівню художника ІІ категорії, художника-оформлювача, тому вона не відповідає займаній посаді (а.с. 10).

Натомість, судом першої інстанції встановлено, що відповідачем по справі були порушені строки та порядок проведення атестації.

Так, відповідно до ст.13 Закону України Про професійний розвиток працівників атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі. У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України; результати атестації можуть бути оскаржені працівником у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з Розділом 4 Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури і туризму України № 44 від 16.07.2007 року (далі-Положення) , на кожного працівника, який підлягає атестації, готується атестаційний лист у двох примірниках. Керівником структурного підрозділу, а за відсутності структурного підрозділу керівником закладу культури на працівника, який підлягає атестації, складається характеристика, де дається всебічна й об'єктивна оцінка результатів його праці з урахуванням функціональних обов'язків, досвіду роботи, професійної компетентності, а також висловлюються необхідні рекомендації щодо підвищення ефективності його роботи. Характеристика підписується керівником структурного підрозділу або керівником закладу. Характеристика на працівника разом з атестаційним листом попередньої атестації (у разі її проведення) подається до атестаційної комісії не пізніше ніж за тиждень до проведення атестації. Працівник, який атестується, повинен бути ознайомлений зі своєю характеристикою (під підпис) не пізніше ніж за тиждень до початку атестації, при цьому він може висловити згоду чи незгоду зі змістом характеристики. Працівник подає до атестаційної комісії документи, що засвідчують зростання його фахового і кваліфікаційного рівня. Атестаційна комісія на засіданні розглядає подані їй матеріали про роботу працівника, який атестується, а також заслуховує самого працівника. Атестаційна комісія на своєму засіданні розглядає подані матеріали та заслуховує звіт працівника, який атестується (стосується атестації художнього персоналу). Обговорення професійних якостей і результатів діяльності працівника, який атестується, має проходити в обстановці вимогливості, доброзичливості, яка виключає прояви упередженості. Рішення атестаційної комісії приймається відкритим голосуванням простою більшістю голосів присутніх на засіданні комісії. Атестаційна комісія на підставі всіх даних дає одну з таких оцінок професійної кваліфікації і ділових якостей працівника: відповідає займаній посаді або виконуваній роботі; не відповідає займаній посаді або виконуваній роботі, рекомендовано направити на навчання; не відповідає займаній посаді або виконуваній роботі. Результати голосування заносяться до атестаційного листа. Атестаційний лист підписується головою, секретарем та членами комісії, які брали участь у засіданні.

Відповідно до пункту 2.2 Положення, перелік орієнтовних питань, що виносяться на атестацію, узгоджується з відповідним профспілковим органом і доводяться до відома працівників, які підлягають атестації, не пізніше ніж за два місяці до її початку.

Як встановлено судом першої інстанції, до складу атестаційної комісії входила ОСОБА_3 - художній керівник закладу, яка подавала характеристику на позивача ОСОБА_1, його підлеглого працівника, що не простували в суді апеляційної інстанції представник відповідача. Заперечуючи факт прямого підпорядкування позивача ОСОБА_4 ОСОБА_3 представники відповідача не заперечували той факт, що саме ОСОБА_3, яка входила до складу аттестаційної комісії, складала характеристику на позивача ОСОБА_1

Як вбачається із матеріалів справи, наказ про проведення атестації відповідачем було видано 06 червня 2016 року, проведення атестації призначено на 04 серпня 2016 року, однак ОСОБА_1 ознайомлена з наказом та додатками до нього лише 13 червня 2016 року, тобто менш ніж за два місяці до проведення атестації.

Встановивши зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, під час проведення атестації позивача не були дотримані вимоги пунктів 1.2., 2.2, 3.4, 4.4 Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури, рішення, прийняте за її результатами є незаконними, відповідно незаконним є звільнення позивача ОСОБА_1, з чим погоджується колегія суддів.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги позивача в в частині скасування рішення атестаційної комісії, оформленого протоколом засідання атестаційної комісії від 04 серпня 2016 року за № 7 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, скасування наказу № 79-к від 22 серпня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади художника 2-ої категорії Міського комунального закладу культури Народний дім за п. 2 ст. 40 КЗпП та поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді художника 2-ої категорії Міського комунального закладу культури Народний дім (код ЄДРПОУ 20287363) з 22 серпня 2016 року підлягають задоволенню.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 ЗУ Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 8 лютого 1995 року № 100 .

Згідно з п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року Про практику розгляду судами трудових спорів при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 .

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 22.08.2016 року по 15 серпня 2017 року, який, згідно розрахунку позивача, який перевірений колегією суддів, та колегія суддів вважає його вірним, становить в сумі 20286,11грн., з утриманням з цієї суми податків і інших обов'язкових платежів.

Доводи апеляційної скарг про те, що суд першої інстанції не врахував зміну складу атестаційної комісії, членів якої ОСОБА_5 та ОСОБА_6 замінено на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 а тому висновок суду про те, що атестаційний лист ОСОБА_1 було підписано особами, які не були включені до її складу є помилковим, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки до складу комісії було включено ОСОБА_3 - художнього керівника закладу, яка надавала характеристику на підлеглого працівника - ОСОБА_1, що є порушенням вимог Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури, оскільки в склад комісії не може входити посадова особа, яка надавала характеристику працівнику, який атестується .

Посилання представника відповідача на ті обставини, що позивач по справі була повідомлена про проведення атестації 09.06.2016 року, проте від підпису відмовилась, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки, проведення атестації було призначено на 04 серпня 2016 року, а тому, відповідно до Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури, позивача по справі про проведення атестації необхідно було повідомити до 04 червня 2016 року.

Порушення норм процесуального права, на які представник відповідача посилається в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для скасування рішення суду, оскільки вони не призвели до невірного вирішення спору по суті.

Отже, за наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов'язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами справи та поясненнями учасників процесу. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Суд не допустив порушень матеріального або процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування рішення суду.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міського комунального закладу культури Народний дім - залишити без задоволення.

Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 15 серпня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 02 березня 2018 року.

Головуючий:

Судді: