Ухвала

від 27.02.2018 по справі 295/15035/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/15035/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018 року м. Житомир

Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 20 грудня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки по кримінальному провадженню № 32016060000000061 від 22.12.2016року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та призначено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр.

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 20.12.2017 щодо надання дозволу на проведення позапланової перевірки ОСОБА_7 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр. працівниками ГУ ДФС у Житомирській області, його підпорядкованим та структурним підрозділам у строки, встановлені Податковим кодексом України. Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 відмовити.

Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, такою, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Зазначає, що ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення документальної позапланової перевірки, а слідчий суддя не наділений повноваженнями відповідно до вимог КПК України такі клопотання розглядати.

В обґрунтування свого права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді посилається на вимоги ст.ст.4, 7, 9, 93 КПК України, практику ЄСПЛ.

Апелянт зазначає, що оскаржувану ухвалу було постановлено без виклику ОСОБА_7 та її захисника. Про наявність оскаржуваного судового рішення дізналися 20.02.2018 зі змісту листа ДФС України ГУ ДФС у Житомирській області про надання документів за № 735/14/06-30-13-05 від 14.02.2018, який надійшов на її поштову адресу за підписом заступника начальника ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_9 .

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання та призначено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_7 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр.

Проведення перевірки доручено спеціалістам ГУ ДФС у Житомирський області у строки встановлені Податковим кодексом України.

Судом встановлено, що згідно клопотання слідчого у проваджені слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Житомирській області перебувають матеріали досудового розслідування по кримінальному провадженню №32016060000000061, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.12.2016р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Службові особи ПП «Касандра» (код ЄДР 20429952, м. Житомир), використовуючи в тому числі реквізити підконтрольних суб`єктів господарювання ФОП ОСОБА_10 (ІПН НОМЕР_2 ), ФОП ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ), ФОП ОСОБА_11 (ІПН НОМЕР_3 ), у період 2015 2016р. внаслідок ввезення товарів на митну територію України, за допомогою ОСОБА_12 (ІПН НОМЕР_4 ) та інших невстановлених осіб, поза митним контролем та не сплати митних платежів, в тому числі податку на додану вартість, ухилились від сплати податків на суму 3 500 тис. грн., що є особливо великим розміром.

Прокурор зазначив, що у ході досудового розслідування, ОУ ГУ ДФС у Житомирській області встановлено, що ПП «Касандра» (код ЄДР 20429952) реалізує брендовий одяг, взуття та аксесуари, як оптом так і вроздріб, а саме фірм виробників Benneton, Becato, L'Immagine, Sugarhill та інші. Ціни за даний товар встановлені в валютній одиниці, а саме євро. На території України відсутні виробники зазначених брендів. Так, встановлено, що у ПП «Касандра» (код ЄДР 20429952), відсутні імпортні операції на ввезення брендового одягу, взуття та аксесуарів, даний товар імпортується поза межами імпортного контролю. Під час відпрацювання зазначених операцій встановлено, що директор ОСОБА_13 замовляє одяг та взуття в країнах Євросоюзу та транспортує їх на територію України поза митним оформленням за допомогою перевізників, які в свою чергу відправляють завезений товар на ПП «Касандра» (код ЄДР 20429952), ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_7 , ФОП ОСОБА_10 через «Нова Пошта» склад №1(м. Житомир, Смолянська Площа). В інформаційних ресурсах АІС «Податковий Блок» ДФС України та АІС «Інспектор 2006» митної служби, відсутня інформація про імпортні операції на ввезення брендового одягу, взуття та аксесуарів ПП «Касандра» (код ЄДР 20429952) та фізичними особами - підприємцями ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 . Відсутність фіксації ввезення товару на митну територію України вищевказаними СГД, може свідчити, що даний товар імпортується поза межами митного контролю.

Статтею 246 Митного кодексу України від 13.03.2012 №4495-VI (далі МКУ) передбачено митне оформлення переміщених товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний контроль кордон України, а також забезпечення статистичного обліку ввезення на митну територію України, вивезення за її межі і транзиту через її територію товарів.

Оформлення переміщених через митний кордон України товарів проводиться шляхом готування (митної декларації) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення (ст.257 Митного кодексу України) призначення здійснюється органами доходів і зборів на підставі митної декларації.

Згідно п.3 ст.44 Податкового Кодексу України (із змінами та доповненнями) платники податків зобов`язані забезпечити зберігання первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством, а також документів, пов`язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не менш, як 1095 днів з дня подання податкової звітності.

Прокурор вказав, що ОСОБА_7 (дружина ОСОБА_14 ) є фізичною особою - підприємцем, яка фактично здійснює свою господарську діяльність, направлену на реалізацію аналогічного одягу, що реалізується зі складського приміщення ПП «Касандра», ФОП ОСОБА_15 та ФОП ОСОБА_16 . Зі свідчень ОСОБА_14 отримано інформацію, що розмежування між товарами, що належать ФОП ОСОБА_17 та ФОП ОСОБА_15 на складі відсутні, що може свідчити про однорідність походження такого товару та сам товар, без документального його підтвердження.

Відповідно до інформації з аналітичної системи «Податковий блок» встановлено, що ФОП ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ) стоїть на обліку у Житомирській ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області, та подавала до вказаної інспекції податкову звітність.

В обґрунтування заявленого клопотання прокурор зазначив, що аналізом бази даних не встановлено проведення податкових перевірок ФОП ОСОБА_7 за період 2015-2017 роки. Крім того прокурор вказав, що на теперішній час у даному кримінальному провадженні виникла необхідність у проведенні позапланової документальної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати ФОП ОСОБА_7 податків та зборів, встановлених на території України, а також з питань дотримання валютного законодавства України за період з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр. для проведення якої необхідно залучити працівників ДПІ, які мають спеціальні знання в даній галузі.

Відповідно до п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється на підставі рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, заперечення прокурора проти апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ч.3ст.392 КПК Українив апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбаченихКПК України.

Частина1ст.309 КПК Українивстановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Відповідно до ч.2ст.309 КПК України під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльністьслідчого, прокурора абовідмову у відкритті провадженняпо ній.

Відповідно до правил ч.3ст.309 КПК Українискаргина інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можутьбутиподані під часпідготовчого провадження в суді.

Отже,процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.

Разом з тим, відповідно до вимогч.1ст.9 КПК України під час кримінального провадженнясуд, слідчий суддя, прокурор, керівникоргану досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язанінеухильно дотримуватись вимогКонституціїУкраїни,КПК України, міжнародних договорів, згода наобов`язковістьякихнадана Верховною Радою України, вимог інших актівзаконодавства.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободвизначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в ційКонвенції, було порушено, має право на ефективний засібюридичного захистув національному органі, навіть якщо такепорушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Згідноп.18ст.3 КПК України слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченомуКримінальним процесуальним кодексом України, судового контролюза дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальномупровадженні.Тобто,за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді єнасамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч.3ст.26 КПК України, слідчий суддя, суду кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розглядсторонами та віднесені до їх повноваженьцимКодексом.

Тобто, враховуючи сферу діїпринципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає, у який спосіб суд, слідчий суддявирішують питання.Отже, слідчий суддямає вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме у спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Натомість, задовольняючи клопотання слідчогопри відсутності процесуального способу розгляду і вирішення клопотань про призначення проведення позапланової документальної перевірки щодо ОСОБА_18 , слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженнюв апеляційному порядку не підлягає, з чим колегія суддів погодитись не може.

Відповідно до ч.1ст.370 КПК Українисудове рішення повинно бутизаконним, обґрунтованимі вмотивованим.

Законнимє рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманнямвимогщодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам, оскільки вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється йогоповноваженнями,які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, анідо слідчих дій, анідо негласних слідчих дій.

Отже,КПК Українине передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, вКПКвідсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.2ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказівшляхом проведення слідчих (розшукових) дій,та негласних слідчих (розшукових) дій,витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновківревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальнихдій, передбаченихКПКі не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що прокурор раніше звертався до суду з аналогічним клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки ФОП ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр. у кримінальному провадженні № 32016060000000061 від 22.12.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 08.12.2017 року відмовлено в задоволенні вказаного клопотання. Не зважаючи на те, що рішення набрало законної сили, прокурор повторно звернувся до суду з аналогічним клопотанням. Під час апеляційного розгляду прокурор не заперечив щодо вказаних обставин.

Доводи апелянта є обґрунтованими і матеріалами провадження не спростовуються.

Ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні поданого прокурором відділу процесуального керівництва прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 клопотання про призначення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_7 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 року, слід відмовити.

На підставі наведеного, керуючись ст.404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

Постановила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 20 грудня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки по кримінальному провадженню № 32016060000000061 від 22.12.2016року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та призначено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр., скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки по кримінальному провадженню № 32016060000000061 від 22.12.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та призначено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр., відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення таоскарженню в касаційному порядкуне підлягає.

Судді: