Рішення

від 02.03.2018 по справі 925/1344/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2018 року м. Черкаси

справа № 925/1344/17 Господарський суд Черкаської області в складі: головуючого - судді Скиби Г.М., за участю секретаря судового засідання Копистири В.М., у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду розглянув справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-центр , м. Черкаси, вул. Б. Вишневецького, 37

до Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Черкаси, вул. Смілянська, 23

про визнання рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету недійсним,

за участю в справі прокуратури Черкаської області, м. Черкаси

за участю у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - на стороні позивача - приватне підприємство Новобуд-2008 , м. Черкаси, просп. Хіміків, 57

за участю повноважних представників сторін:

від позивача: Кудько В.В. - за довіреністю;

від відповідача: Мигаль Л.О. - за довіреністю;

прокурор: Куліш А.А. - прокурор відділу;

третя особа: Жежерун А.В. - за довіреністю.

Позивач звернувся в господарський суд Черкаської області з позовом до відповідача та просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Черкаського обласного територіального відділення АМКУ від 10.08.2017р. №9-р/к з мотивів недоведеності висновків колегії АМКУ.

В справу вступив прокурор Черкаської області для захисту інтересів держави.

В судовому засіданні:

В засіданні 06.02.2018р. позивач свої вимоги підтримав та вказав про відсутність проведення перевірки позивача відділенням АМКУ. Представник позивача вважає, що висновки відповідач зробив лише на підставі інформаційних запитів та отриманої інформації. Ним же (АМКУ) зроблено протиправні висновки про схожість чи подібність документів учасників тендеру без проведення експертного дослідження. Факт пов'язаності підприємств (з ПП Новобуд-2008 ) не доведений належними доказами.

Представник позивача посилається на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017р. у справі №925/550/17 (а.с. 25-31) про скасування рішення конкурсних торгів, та визнання договору недійсним, яким відмовлено прокурору в позові в інтересах держави та Черкаської міської ради та підтверджено відсутність пов'язаності підприємств ТОВ Автомагістраль-Центр та ПП Новобуд-2008 .

Представник позивача вказує на невірне застосування відповідачем антиконкурентного законодавства, а висновки АМКУ ґрунтуються на опосередкованих доказах та припущеннях, тому просить задовольнити позов та визнати недійсним рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету від 10.08.2017р. №9-р/к.

В засіданні 06.02.2018р. прокурор та представник відповідача вимоги заперечили та вказують, що постанову Київського апеляційного господарського суду у справі №№925/550/17 оскаржено до касаційної інстанції, а ПП Новобуд-2008 визнав порушення антимонопольного законодавства та добровільно сплатив штраф.

Представник відповідача надав для огляду матеріали справи по антиконкурентних діях позивача. Просить в позові відмовити.

В засідання суду 02.03.2018р. прокурором подано докази перегляду рішення у господарській справі №925/550/17 касаційною інстанцією. Рішення господарського суду Черкаської області залишено без змін, а спірну постанову Київського апеляційного господарського суду скасовано. Верховний суд України надав оцінку відносинам сторін. Вказане рішення є обов'язковим та має враховуватися господарським судом при розгляді даної справи.

Представник третьої особи пояснив, що вони погодились з доводами АМКУ, сплатили штраф до бюджету і наразі покладаються на розсуд суду при вирішенні спору.

Судом встановлено та перевірено доказами такі взаємовідносини сторін та обставини:

Позивач та третя особа є суб'єктами господарювання на ринку послуг України.

Рішенням Адміністративної колегії Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10 серпня 2017p. №9-р/к (яке отримано ТОВ Автомагістраль центр 16.08.2017р.), товариство з обмеженою відповідальністю Автомагістраль центр було визнано винним в узгодженні своєї поведінки з приватним підприємством Новобуд 2008 при підготовці документів та наданні їх у складі цінових пропозицій на участь у процедурі закупівлі робіт з реконструкції дороги в м. Черкаси по вул. Менделєєва (І черга), та накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Позивач вважає рішення Адміністративної колегії АМКУ невмотивованим, безпідставним та таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та прийнятим на підставі поверхово проведеної перевірки.

Черкаське обласне територіальне управління Антимонопольного комітету звинувачує ТОВ Автомагістраль центр в тому, що за попередньою змовою було підготовлено документи разом з приватним підприємством Новобуд 2008 та подано на конкурсні торги з закупівлі послуг на ремонт доріг за кошти бюджету.

При проведенні перевірки документів Черкаським обласним територіальним управлінням АМКУ було вказано, що учасниками тендеру подано схожі документи; також подано документи, які не передбачені тендерною документацією; наявна пов'язаність осіб, які брали участь у тендері.

Згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень проводити експертизу та встановлювати факт схожості документів, підписів, а також кошторисної документації мають право виключно судові експерти державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України та Атестовані судові експерти, які не є працівниками державних спеціалізованих установ.

Позивач також вказав, що Черкаське обласне територіальне управління Антимонопольного комітету не є уповноваженим органом для встановлення фактів схожості документів, чим порушує приписи ст. 19 Конституції України.

Також, в п.5.5. спірного рішення АМКУ вказано про пов'язаність осіб, які були учасниками процедури закупівлі послуг з ремонту та облаштування вул. Менделєєва в м. Черкаси.

Згідно п.6 ст.17 Закону України Про здійснення державних закупівель , пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника.

При проведенні процедури попередньої кваліфікації не було встановлено факту пов'язаності між 3-ма учасниками, та всі допущені до процедури закупівель.

Про факт не пов'язаності між учасниками процедури закупівель робіт по вул. Менделєєва у місті Черкаси позивач вказує на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20 вересня 2017р. у справі 925/550/17 господарського суду Черкаської області. Суд встановив, що ТОВ Автомагістраль центр та ПП Новобуд 2008 не є пов'язаними особами.

Згідно п.13 та п.14 ст. 50 ЗУ Про захист економічної конкуренції , подання інформації на вимогу Антимонопольного комітету України чи його органу у встановлений строк, але не в повному обсязі, тобто не з усіх вимог відповідного запиту, не може ототожнюватись з неподанням інформації.

Позивач вважає, що ТОВ Автомагістраль центр та ПП Новобуд 2008 не є пов'язаними особами у визначенні закону Про здійснення державних закупівель . Згідно п.1 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції , узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Між ТОВ Автомагістраль центр та ПП Новобуд 2008 жодних письмових чи усних угод не укладалось.

Представник відповідача пояснив, що АМКУ може проводити документальні перевірки та фактичні перевірки у суб'єктів господарювання, і це не є порушенням законодавства.

Спеціалісти АМКУ отримали відповіді на свої запити, що дозволило зробити відповідні висновки. Дії АМКУ позивачем не оспорюються та не визнані неправомірними чи протиправними. Узгодженість дій позивача та третьої особи підтверджена висновками спеціалістів, які не спростовані позивачем.

Постановою Верховного суду України від 20.02.2018р. у справі №925/550/17 за позовом заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі та Черкаської міської ради до Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Центр , Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про скасування рішення конкурсних торгів та визнання договору недійсним - постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017р. скасовано. Рішення господарського суду Черкаської області від 20.06.2017р. залишено в силі.

У постанові Верховного суду України зазначено, що суд першої інстанції, повно та всебічно дослідивши обставини справи, з дотриманням наведених ним норм матеріального права, встановивши, що учасники процедури закупівлі - приватне підприємство Новобуд-2008 і ТОВ Автомагістраль-Центр є пов'язаними особами в розумінні Закону №1197 і це відповідно до статті 29 Закону №1197 є підставою для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання рішення №82 недійсним як такого, що прийняте з порушенням наведених норм.

Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги, що відповідно до статті 3 Закону №1197 одним із принципів здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників. Зв'язки між учасниками процедури закупівлі можуть свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей. Відтак сам замовник повинен перевіряти дотримання положень Закону щодо пов'язаності учасників між собою.

Крім того, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що: договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами; оспорюваний Договір укладений за результатами закупівлі робіт (у формі відкритих торгів), яка проведена з порушенням вимог Закону №1197, суперечить Закону та інтересам держави і суспільства, оскільки не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників; переможця торгів було визначено не в результаті конкурентного відбору; таким чином, договір підлягає визнанню недійсним відповідно до частини першої статті 203 та частини першої статті 215 ЦК України.

Тому апеляційний господарський суд, неправильно застосувавши приписи статті 17 Закону №1197, не спростувавши висновків місцевого господарського суду про те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є членами сім'ї, а учасники процедури закупівлі (приватне підприємство Новобуд- 2008 і ТОВ Автомагістраль-Центр ) - пов'язаними особами, помилково скасував законне і обґрунтоване рішення суду першої інстанції.

Водночас касаційна господарська інстанція, беручи до уваги те, що негативним наслідком пов'язаності осіб, що має значення для правильного вирішення даного спору, є такий зв'язок, який може призвести до спотворення результатів торгів внаслідок відсутності або істотного зниження рівня конкуренції, вважає, що місцевий господарський суд при застосуванні названої норми правильно виходив з того, що критерії постійного проживання з пов'язаною особою, ведення з нею спільного господарства відносяться до визначення інші особи , а не до переліку осіб, до яких відносяться подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені . Саме таке тлумачення узгоджується як з правовою суттю конкуренції, спотворення торгів, так і з Методологією тлумачення нормативно-правових актів (В.Ротань), де зазначено, що сполучник а також використовується для поділу однорідних членів речення на такі, до яких відносяться додаткові речення, які пояснюють чи деталізують слова, що розміщені після сполучника а також , і такі, до яких додаткові речення не відносяться.

Відповідач вважає, що визначені статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції правові підстави для визнання недійсним та скасування спірного рішення адміністративної колегії територіального відділення АМКУ від 10.08.2017р. №9-р/к - відсутні. Належних та допустимих доказів на спростування висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, Позивачем не надано. Навпаки, адміністративна колегія територіального відділення діяла в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції.

Представник третьої особи пояснив, що підприємство сплатило штраф за порушення конкурентного законодавства. Власники підприємства відступили свої корпоративні права і підприємство було перереєстроване новими власниками. Тому спірне рішення колегії АМКУ від 10.08.2017р. №9-р/к на момент розгляду справи в суді не впливає на права ПП Новобуд-2008 та у вирішенні спору покладається на розсуд суду.

Прокурор підтримав доводи відповідача та вказує на узгодженість дій позивача та третьої особи на момент закупівель послуг за бюджетні кошти, та порушення ними антиконкурентного законодавства.

Інших доказів не поданою.

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності та за внутрішнім переконанням, заслухавши пояснення представників сторін, учасників та прокурора, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення.

Згідно положень Пленуму ВГСУ від 23.03.2012р. №6 Про судове рішення при прийнятті рішення суд має врахувати майнові інтереси сторін, не надаючи переваги одному учаснику над іншим. Рішення має ґрунтуватися на повній та всебічній оцінці доказів у конкретній справі та взаємовідносин сторін.

Позивач у справі та третя особа є суб'єктами господарювання та самостійними юридичними особами, що підтверджено витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Місце проведення господарської діяльності сторін відповідає місцю їх реєстрації згідно даних ЄДРПОУ - положення ст. 93 ЦК України.

Згідно ч. 3 ст. 5 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб'єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання повинні здійснювати свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Частина 2 ст. 13 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачає зобов'язання особи при здійсненні своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб.

Діяльність позивача регламентована приписами Конституції України, положеннями ГК та ЦК України, іншими нормативними документами. Мета діяльності позивача - ведення бізнесу з отриманням прибутку.

За приписами ст. 3 ЗУ Про Антимонопольний комітет України основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема:

здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Антимонопольним комітетом України у межах його компетенції.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України Про Антимонопольний комітет України ).

За приписами статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Відповідач вірно зазначає, що вказана мета досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідно до приписів ст. 59 ЗУ Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідач вважає, що оспорюване Рішення адміністративної колегії АМКУ прийняте з урахуванням усіх обставин у справі, без порушення норм матеріального та процесуального права, у відповідності з вимогами законодавства про захист економічної конкуренції, та підлягає виконанню.

Твердження Позивача, що Черкаське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не є уповноваженим органом для встановлення фактів схожості документів , чим порушує приписи ст. 19 Конституції України - є безпідставним та спростовується таким:

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 ЗУ Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Відповідно до статті 1 ЗУ Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Представник відповідача вважає, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина перша ст. 5 ЗУ Про захист економічної конкуренції ).

Статтею 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, пунктом 4 частини другої зазначеної статті визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, визначаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини першої статті 50 ЗУ Про захист економічної конкуренції передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами ст. 3 ЗУ Про Антимонопольний комітет України основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема:

здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Антимонопольним комітетом України у межах його компетенції.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України Про Антимонопольний комітет України ).

За приписами статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Справжність змагання при проведенні процедури закупівлі за державні кошти відповідно до вимог чинного законодавства забезпечується таємністю інформації, що міститься у тендерних пропозиціях. Зокрема, учасники конкурсу під час підготовки своїх пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників).

Оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України Про здійснення державних закупівель , то статтею 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачений обов'язок органу Антимонопольного комітету України забезпечити державний захист конкуренції у сфері державних закупівель, а частиною четвертою статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Щодо пов'язаності Позивача та ПП НОВОБУД-2008 у розумінні Закону України Про захист економічної конкреції :

Відповідно до статті 1 ЗУ Про захист економічної конкреції контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки:

праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;

праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання;

укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання;

заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.

Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

У ході розгляду справи колегією АМКУ було встановлено таке:

Учасниками ТОВ АВТОМАГІСТРАЛЬ-ЦЕНТР , згідно зі Статутом, на час проведення Процедури закупівлі були:

ОСОБА_4 (частка 60%),

ОСОБА_7 (частка 20%),

ОСОБА_5 (частка 20%).

Директором ТОВ АВТОМАПСТРАЛЬ-ЦЕНТР з 27.04.2016р. і на момент проведення зазначеної Процедури закупівлі був ОСОБА_4.

Учасниками ПП НОВОБУД - 2008 , згідно зі Статутом, на час проведення Процедури закупівлі були:

ОСОБА_5 (частка 85%); ОСОБА_8 (частка 15%).

Разом з тим, слід зазначити, що протягом 2015р. і до травня 2016р. засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником ПП НОВОБУД-2008 був ОСОБА_5 з розміром частки 100%.

Соснівський районний у м. Черкаси відділ державної реєстрації актів цивільного стану листом від 27.04.2017р. вих.№749/15.1-01.9 повідомив, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перебувають у родинних зв'язках як батько і син.

Таким чином, через єдність інтересів суб'єкти господарювання - пов'язані особи не можуть повноцінно конкурувати між собою, а фізичні особи ОСОБА_4 та ОСОБА_5, будучи членами однієї родини, мають можливість чинити вплив на господарську діяльність суб'єктів господарювання.

Щодо постанови Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 по справі № 925/550/17 відповідач зазначив, що вона не може бути взята до уваги при вирішенні даного спору, оскільки скасована постановою Верховного суду України;

у справі № 925/550/17 встановлювалися правомірність/неправомірність дій тендерного комітету Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради щодо оцінки пропозицій конкурсних торгів по відношенню до всіх учасників процедури закупівлі.

Щодо позовних вимог в частині вчинення порушення ПП НОВОБУД-2008 .

Рішенням адміністративної колегії Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.08.2017р. №9-р/к у справі №04-22-01/16 визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю АВТОМАГІСТРАЛЬ-ЦЕНТР та приватного підприємства НОВОБУД-2008 , що полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів та наданні їх у складі цінових пропозицій під час участі у процедурі закупівлі робіт з реконструкції вул. Менделєєва від вул. Санаторної до вул. Ярослава Галана м. Черкаси (І черга), проведеної Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради у червні - серпні 2016 року, - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за порушення, визначене пунктом 1 цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю АВТОМАПСТРАЛЬ-ЦЕНТР штраф у розмірі 68 000 грн.

- за порушення, визначене пунктом 1 цього рішення, накладено на приватне підприємство НОВОБУД-2008 штраф у розмірі 19180 грн.

ПП НОВОБУД-2008 вищезазначене рішення в судовому порядку не оскаржувало. Платіжним дорученням від 06.10.2017 №347 (а.с. 61) сплатило штраф до Державного бюджету України, що підтверджено листом Головного управління Державної казначейської служби України в Черкаській області від 13.10.2017р. № 05-12/1534-5605 (а.с. 62).

Таким чином, ПП НОВОБУД-2008 визнало факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не спростовувало його.

Щодо встановлення та доведення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів .

У ході розгляду справи територіальним відділенням встановлені факти узгодженості дій ТОВ АВТОМАПСТРАЛЬ-ЦЕНТР та ПП НОВОБУД-2008 як учасниками торгів, формування цими учасниками спільно цінових пропозицій, які були спрямовані на усунення конкуренції на торгах.

Відповідач зазначив, що твердження Позивача про проведення територіальним відділенням поверхневої оцінки документів є необгрунтованим. Схожість в оформленні документів, що подавалися ТОВ АВТОМАПСТРАЛЬ-ЦЕНТР та ПП НОВОБУД-2008 для участі в торгах, у тому числі й тих документів, які відповідно до вимог законодавства могли бути підготовлені в довільній формі, характер та кількість збігів і помилок у цих документах свідчить про те, що у підготовці відповідних документів учасники допомагали один одному, що підтверджується матеріалами справи і не спростовано Позивачем.

Наведені у оскаржуваному рішенні обставини та докази з огляду на їх характер та у їх сукупності доводять, що:

суб'єкти господарювання пов'язані відносинами контролю через засновників;

при підготовки цінових пропозицій учасники діяли спільно, та у ході розгляду справи не спростували факти, що були встановлені територіальним відділенням АМКУ;

ПП НОВОБУД-2008 брало участь у торгах як технічний гравець та підготувало свою пропозицію для забезпечення перемоги Позивача;

проводився обмін інформацією між Учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів Учасників для участі у Процедурі закупівлі.

Окремо наголошено відповідачем, що кваліфікуючи дії учасників торгів процедури закупівлі як антиконкурентні узгоджені дії, адміністративною колегією територіального відділення АМКУ були взяті до уваги обставини в їх сукупності , які за змістом та характером слугували висновкам про те, що учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії з метою забезпечення конкретному учаснику перемоги в конкурсних торгах, як наслідок - усунення змагальності та конкуренції в закупівлі послуг за кошти бюджету, що є неприпустимим та заборонено законом.

Колегія АМКУ встановила пов'язаність підприємств відповідача та третьої особи та пов'язаність інтересів через родинні зв'язки засновників цих підприємств, що усуває конкурентну боротьбу на публічних торгах.

Колегія АМКУ при проведенні перевірок самостійно визначає спосіб проведення такої перевірки, в тому числі і в виді направлення запитів та отримання інформації від органів влади та суб'єктів господарювання. Дії колегії АМКУ позивач не оскаржував.

Позивачем не спростовано доводи відповідача в належний спосіб. Позивач не проводив самостійно та не пропонував провести експертизу документів, подібність яких він заперечує.

Третя особа визнала допущені порушення антимонопольного та антиконкурентного законодавства, сплативши визначений комісією АМКУ штраф до бюджету та не оспорювала прийняте колегією АМКУ рішення.

Дефекту форми спірного рішення чи невірного застосування законодавства спеціалістами АМКУ до спірних відносин - судом не встановлено.

Відповідно до ст.ст. 74, 76-79 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Обов'язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права.

В задоволенні позову позивачу належить відмовити за недоведеністю та безпідставністю вимог.

Згідно ст. 129 ГПК України судові витрати належить покласти на позивача та не стягувати.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-241 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складення повного судового рішення. Сторони у справі протягом цього строку мають право подати апеляційну скаргу безпосередньо до суду апеляційної інстанції на вказане рішення.

Повне рішення складено 06.03.2018р .

Суддя Г.М. Скиба