Рішення

від 13.03.2018 по справі 826/14606/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 березня 2018 року № 826/14606/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Аверкової В.В., суддів Бояринцевої М.А., Шевченко Н.М., розглянувши, у порядку письмовому провадженні, адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІНК-МЕДИТАЛ"

до Антимонопольного комітету України

треті особи 1) Херсонська обласна клінічна лікарня;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю ДІАВІТА

про визнання протиправним та скасування рішення від 10.10.2017 №7129-р/пк-пз,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІНК-МЕДИТАЛ" (далі - позивач, ТОВ "ЛІНК-МЕДИТАЛ", скаржник) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України далі - відповідач), третя особа - Херсонська обласна клінічна лікарня (далі - Замовник), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 жовтня 2017 року №7129-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено попереднє судове засідання на 28 листопада 2017 року.

У попередньому судовому засіданні 28 листопада 2017 року залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю ДІАВІТА (далі - ТОВ ДІАВІТА , Постачальник), закінчено підготовче провадження в адміністративній справі, та призначено справу до судового розгляду.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Херсонська обласна клінічна лікарня проводила переговорну процедуру на закупівлю витратних матеріалів для перитонеального діалізу: код ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму, процедура закупівлі - переговорна процедура. Оголошення щодо проведення даної процедури закупівлі було опубліковано на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-14-002997-c. Позивач, не погоджуючись з такими діями Замовника, подав скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо протиправність про ведення Замовником переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 5 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі . Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 жовтня 2017 року №7129-р/пк-пз відмовлено ТОВ "ЛІНК-МЕДИТАЛ" у задоволенні скарги від 22 вересня 2017 року №UA-2017-09-14-002997-c.b1. На думку позивача, вказане рішення відповідача є протиправним внаслідок неналежного дослідження усіх істотних обставин справи, а також неправильного тлумачення норми пункту 5 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідач, заперечуючи проти адміністративного позову зазначив, що Скаржник не довів та документально не підтвердив неправомірність застосування Замовником переговорної процедури закупівлі за пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі .

Херсонська обласна клінічна лікарня заперечила проти задоволення позовних вимог та зазначила, що нею, як замовником закупівлі, було цілком дотримано вимоги пункту 5 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі , обґрунтовано та доведено необхідність здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника (ТОВ ДІАВІТА ), також доведено та обґрунтовано нормативними та технічними документами можливу несумісність товарів із товарами інших постачальників. Крім того, Херсонська обласна клінічна лікарня подала до суду клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Товариство з обмеженою відповідальністю ДІАВІТА пояснень з приводу предмету позову до суду не подало, у судовому засіданні представник третьої особи просив суд відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні 07 лютого 2018 року представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, підтримавши доводи, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні та представник третьої особи - 2 заперечили проти позову та просили суд відмовити у його задоволенні.

Представник третьої особи - 1 у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, через канцелярію суду подав клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Заслухавши пояснення представників сторін, представника третьої особи 2, дослідивши документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд мста Києва -

ВСТАНОВИВ:

22 вересня 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІНК-МЕДИТАЛ" звернулось до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення Херсонською обласною клінічною лікарнею порядку проведення процедури закупівлі ДК 021:2015: 33180000-5. Витратні матеріали компанії Baxter для постійного амбулаторного перитонеального діалізу, 3 найменування, більш детально в обґрунтуванні - 3 одиниці , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за №UA-2017-09-14-002997-c (далі - Процедура закупівлі).

У вказаній скарзі ТОВ "ЛІНК-МЕДИТАЛ" повідомив про порушення Замовником норм законодавства в частині необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі із суттєвим порушенням норм Закону України Про публічні закупівлі .

Рішенням Колегії від 26 вересня 2017 року №6688-р/пк-пз вказана скарга була прийнята до розгляду.

Згідно частини третьої статті 8 вказаного Закону, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

За результатами розгляду скарги від 22 вересня 2017 № UA-2017-09-14-002997-c.b1 було прийнято рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 жовтня 2017 року №7129-р/пк-пз, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛІНК-МЕДИТАЛ" у задоволенні скарги.

У вказаному рішенні відповідачем встановлено, що Скаржник не довів та документально не підтвердив неправомірність застосування Замовником переговорної процедури закупівлі за пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідно до частини першої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі , скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІНК-МЕДИТАЛ" не погодилось з рішенням Антимонопольного комітету України від 10 жовтня 2017 року №7129-р/пк-пз та відповідно до частини першої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі оскаржило його до суду.

Позивач зазначив, що повідомлення про намір укласти договір під час застосування Замовником переговорної процедури, розміщене на електронному майданчику, ідентифікатор закупівлі: UA-2017-09-14-002997-c, заповнене неналежним чином, що значно впливає на об'єктивність проведення процедури закупівлі, а саме:

- відсутня конкретна назва предмета закупівлі;

- відсутня кількість одиниць товару, що накуповується;

- обґрунтування застосування переговорної процедури не містить посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документ, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Також, на думку Позивача, порушення Замовником порядку заповнення форми повідомлення про намір укласти договір, яка затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22 березня 2016 року №490 значно впливає на об'єктивність, відкритість та ефективність проведення Процедури закупівлі.

Позивач, зазначив, що відповідачем неналежно досліджено той факт, що Замовник необґрунтовано та безпідставно застосував переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 5 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі , оскільки ним при призначенні, проведенні та розміщенні результатів проведення переговорної процедури на сайті Уповноваженого органу з питань закупівлі:

необґрунтовано та не наведено наявність потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника;

в повідомленні про намір укласти договір не вказано конкретної назви та переліку товарів , додаткова закупівля яких потребується;

необґрунтовано відповідними експертними, нормативними або технічними документами можлива несумісність товарів із товарів інших постачальників;

одночасно із даною процедурою Замовником проводилась відкрита процедура закупівлі, ідентифікатор закупівлі: №UA-2017-09-11-001618-c, де предметом закупівлі є аналогічні витратні матеріали;

від'ємнувані елементи системи для перитонеального діалізу мішків, дезінфекційних ковпачків, перехідних трубок) - не є такими товарами, які підлягають уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності, оскільки потребують постійної заміни.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі .

Абзацом 3 статті 2 вказаного Закону встановлено, що цей Закон застосовується під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до статті 3 Закону України Про публічні закупівлі , закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 12 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

- відкриті торги;

- конкурентний діалог;

- переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до частини другої статті 12 вказаного Закону, замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Частиною першою статті 35 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно пункту 5 частини другої статті 35 вказаного Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Відповідно до частини третьої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі , за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

- найменування та місцезнаходження замовника;

- найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

- строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

- найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

- ціну пропозиції;

- обґрунтування застосування переговорної процедури.

Згідно з пунктом 34 статті 1 вказаного Закону, Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі , основними функціями Уповноваженого органу, серед іншого, розроблення та затвердження форми повідомлення про намір укласти договір.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579, затверджена, зокрема, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яка передбачає наступну інформацію: найменування замовника; код згідно з ЄДРПОУ замовника; місцезнаходження замовника; конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім'я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон; ціна пропозиції; умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

На веб-сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) міститься повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури №UA-2017-09-14-002997-c), з якого вбачається, зокрема:

у пункті конкретна назва предмета закупівлі зазначено - витратні матеріали компанії Baxter для постійного амбулаторного перитонеального діалізу, 3 найменування, більш детально в обґрунтуванні ;

у пункті кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг зазначено: 3 одиниці ;

у пункті обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі зазначено: використання лікарських засобів і виробів медичного призначення виробництва компанії Baxter обумовлене результатами проведеної процедури закупівлі Витратні матеріали для перитонеального діалізу №UA-2017-04-12-000784-c. Комплект трубок підвищеної міцності для перитонеального діалізу виробництва компанії Baxter містять запатентовані гвинтові затискачі MiniCap, які унеможливлюють використання ковпачків роз'єднувальних дезінфікуючих та діаліз них розчинів інших виробників без порушення гарантії структурної цілісності пристрою (більш детально в обґрунтуванні) .

Згідно інформації, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua), Замовник 14 вересня 2017 року завантажив фал Обґрунтування , зокрема, з наступною інформацією: Кількісні, якісні та технічні характеристики предмета закупівлі:

Кількісні, якісні та технічні характеристики предмета закупівлі:

№Найменування товаруВиробникОд. виміруКіл-ть 1Розчин для перитонеального діалізу ДІАНІЛ ПД 4 з вмістом глюкози по 2000 мл розчину у мішку Твін Бег , обладнаному ін'єкційним портом, з інтегрованим за допомогою двох магістралей та Y-зєднувача порожнім пластиковим мішком для дренажу, вкладених у прозорий пластиковий пакет Baxterшт. 6916 2Розчин для перитонеального діалізу ЕКСТРАНІЛ по 2,0 л розчину у пластиковому мішку, обладнаному ін'єкційним портом, з інтегрованим за допомогою двох магістралей та Y- з'єднувача порожнім пластиковим мішком для дренажу, вкладених у прозорий пластиковий пакет Baxterшт. 247 3Ковпачок роз'єднувальний дезінфікуючий Mini Cap Baxterшт. 7163

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг. 73000, Херсонська обл., місто Херсон, ПРОСПЕКТ УШАКОВА, будинок 67.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - протягом 2017 року

Умова застосування переговорної процедури закупівлі . п.5 частини 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі а саме: потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

Причини та обставини, якими керувався замовник під час застосування переговорної процедури закупівлі:

Згідно реєстру, станом на 11.09.2017 року на обліку в Херсонській обласній клінічній лікарні перебуває 19 пацієнтів які отримують замісну ниркову терапію методом постійного амбулаторного перитонеального діалізу (ПАПД) з використанням лікарських засобів і виробів медичного призначення виробництва компанії Baxter .

Використання лікарських засобів і виробів медичного призначення виробництва компанії Baxter обумовлене результатами проведеної процедури закупівлі Витратні матеріали для перитонеального діалізу № UA-2017-04-12-000784-c.

Комплекти трубок підвищеної міцності для перитонеального діалізу виробництва компанії Baxter містять запатентовані гвинтові затискачі MiniCap, які унеможливлюють використання ковпачків роз'єднувальних дезінфікуючих та діалізних розчинів інших виробників без порушення гарантії структурної цілісності пристрою.

Також, режимом лікування пацієнтів, які отримують замісну ниркову терапію методом постійного амбулаторного перитонеального діалізу (ПАПД), передбачено 1 раз на тиждень отримання розчину для перитонеального діалізу ЕКСТРАНІЛ. Згідно Державного реєстру лікарських засобів (http://www.drlz.com.ua) єдиним виробником ЕКСТРАНІЛ зазначено Бакстер Хелскеа С.А., Ірландія.

Крім цього, згідно листа Міністерства охорони здоров'я №3.25-/9760 від 07.04.2017 року переведення існуючих ПД пацієнтів на лікування витратними матеріалами та діалізними розчинами іншого виробника є небезпечним и тому неприйнятним.

Згідно довідки Торгово-Промислової Палати України від 08.02.2017 за № 408/08.2-7.3, ТОВ Діавіта є єдиним вітчизняним постачальником продукції (медичних виробів) для перитонеального діалізу виробництва компанії Baxter .

Документи, що підтверджують наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

- Реєстр пацієнтів Херсонської обласної клінічної лікарні станом на 11.09.2017 року, які отримують замісну ниркову терапію методом постійного амбулаторного перитонеального діалізу (ПАПД) з використанням лікарських засобів і виробів медичного призначення виробництва компанії Baxter (не оприлюднюється, оскільки містить конфіденційну інформацію про пацієнтів);

- Режим лікування пацієнтів, які отримують замісну ниркову терапію методом постійного амбулаторного перитонеального діалізу (ПАПД) з використанням лікарських засобів і виробів медичного призначення виробництва компанії Baxter (не оприлюднюється, оскільки містить конфіденційну інформацію про пацієнтів);

- Інструкція з використання комплекту трубок підвищеної міцності для перитонеального діалізу з гвинтовими затискачами MiniCap;

- Державний реєстр лікарських засобів (http://www.drlz.com.ua);

- Лист Міністерства охорони здоров'я №3.25-/9760 від 07.04.2017 року щодо взаємозамінності розхідних матеріалів для здійснення лікування методом перитонеального діалізу

- Довідка Торгово-Промислової Палати України від 08.02.2017 за № 408/08.2-7.3 про єдиного вітчизняного постачальника продукції (медичних виробів) для перитонеального діалізу виробництва компанії Baxter ;

- Договір № ПД 05/17 від 16 травня 2017 року між Херсонською обласною клінічною лікарнею та Товариством з обмеженою відповідальністю ДІАВІТА за результатами процедури закупівлі №UA-2017-04-12-000784-c від 16.05.2017 року .

В запереченнях на позовну заяву Херсонська обласна клінічна лікарня, зазначила, що з технічних причин Замовник не зміг зазначити всю інформацію щодо кожного найменування матеріалів та кількість у відповідних розділах повідомлення та всю інформацію, з посиланням на документи щодо обґрунтування проведення процедури закупівлі, таким чином з метою реалізації прозорості та відкритості додатково оприлюднив інформацію з найменуванням та кількістю втратних матеріалів документи Обґрунтування .

Також, дане роз'яснення було наведене на засіданні Колегії, яке відбулося 10 жовтня 2017 року, що вбачається з описової частини оскаржуваного рішення.

Щодо посилань позивача, що Замовник необґрунтовано та безпідставно застосував переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 5 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі , оскільки необґрунтовано та не доведено наявність потреби здійснити додаткову закупівель в того самого постачальника; необґрунтована відповідними експертними, нормативними або технічними документами можлива несумісність товарів із товарами інших постачальників; одночасно із даною процедурою Замовником проводиться відкрита процедура закупівлі, ідентифікатор закупівлі: №UA-2017-04-12-001618-c, де предметом закупівлі є аналогічні витратні матеріали. Суд зазначає наступне.

На веб-порталі Уповноваженого органу містяться наступні документи:

договір від 16 травня 2017 №ПД 05/17 про закупівлю товарів за державні кошти між Замовником та ТОВ ДІАВІТА на закупівлю витратних матеріалів для перитоніального діалізу зі специфікацією (додаток №1 до договору), зокрема: ковпачок роз'єднувальний дезінфікуючий MiniCap Baxter (8000 шт.); комплект трубок підвищеної міцності для перитонеального діалізу з гвинтовими затискачами MiniCap Baxter (30 шт.); розчин для перитонеального діалізу ДІАНІЛ ПД 4 з вмістом глюкози по 2000 мл. розчину у мішку Твін Бег , обладнаному ін'єкційним портом, з інтегрованим за допомогою двох магістралей та Y-зєднувача порожнім пластиковим мішком для дренажу, вкладених у прозорий пластиковий пакет Baxter (8000 шт.);

інструкція Baxter на комплект трубок підвищеної міцності для перитонеального діалізу з гвинтовими затискачами MiniCap, в якій наведене наступне існує чимало діалізної продукції інших виробників, яка може використовуватись з обладнанням або витратними матеріалами корпорації Baxter . Корпорація Baxter не здійснює контроль за різноманітністю, стабільністю, механічною цілісністю або змінами цієї продукції, які можуть спостерігатися час від часу. Тому корпорація Baxter не може гарантувати, що діаліз та продукція інших виробників при з'єднані з продукцією Baxter функціонуватиме задовільно ;

документ обґрунтування застосування процедури закупівлі (з інформацією, зокрема, стосовно кількісних, якісних та технічних характеристик предмета закупівлі, наведене вище);

лист від 08 лютого 2017 року №408/08.2-7.3 Торгово-промислової палати України, яким останнє за результатами інформаційного моніторингу повідомило, що ТОВ ДІАВІТІ офіційно визнаний виробником Baxter AG (Швейцарія) дистриб'ютор продукції Baxter на території України та є єдиним вітчизняним постачальником медичної фармацевтичної продукції для перитонеального діалізу виробництва компанії Baxter;

лист Міністерства охорони здоров'я України від 07 квітня 2017 року №3.25-/9750, в якому наведена інформація, що в Україні орієнтовано 800 пацієнтів з хронічною хворобою нирок VДЩ стадії, 95% з яких використовують витратні матеріали компанії Baxter, а 5% - компанії Fresenius. Переведення пацієнтів, які лікуються ПД із застосуванням продукції конкретного виробника на використання витратних матеріалів та діаліз них розчинів іншого виробника, не може бути здійснено без порушення стерильності та розгерметизації ПД систем. Виконання цієї маніпуляції є небезпечною для пацієнтів, оскільки може призвести до загрожуючи життю інфекційних ускладнень;

протокол засідання тендерного комітету Замовника від 14 вересня 2017 року б/н та цінова пропозиція від 13 вересня 2017 №497 ТОВ ДІАВІТА ;

повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до рекомендацій для медичних працівників, затверджених Вченою Радою ДУ Інститут нефрології НАМН України (протокол №6 від 27 вересня 2012 року, згідно уніфікованих клінічних протоколів) перехідна трубка змінюється кожні 6 місяців ПД медсестрою.

На засіданні Колегії 10 жовтня 2017 року, Замовник зазначив, що закуповує матеріали для 19 пацієнтів, яким вже застосовується лікування за допомогою витратних матеріалів виробника компанії Baxter , для продовження лікування яких наявна потреба саме у зазначених вище витратних матеріалів відповідного виробника. Переведення пацієнта на лікування витратними матеріалами іншого виробника згідно з уніфікованим протоколом можливо лише один раз у півроку, а останньому пацієнту було застосовано лікування витратними матеріалами компанії Baxter у вересні 2017 року.

Разом з тим, з оскаржуваного рішення вбачається, що на засіданні Колегії, яке відбулось 10 жовтня 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІНК-МЕДИТАЛ" підтвердив, що витратні матеріали компанії Fresenius Medical Care AG and Co.KGaA несумісні з перехідними трубками компанії Baxter, зазначене не спростовано позивачем у позовній заяві та не надано жодного доказу на підтвердження протилежного.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що повідомлення Херсонської обласної клінічної лікарні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури відповідає вимогам частини третьої статті 35 закону України Про публічні закупівлі та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490, також, Замовником обґрунтовано та документально підтверджено необхідність проведення переговорної процедури згідно пункту 5 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі .

Отже, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 жовтня 2017 року №7129-р/пк-пз, яким відмовлено ТОВ "ЛІНК-МЕДИТАЛ" у задоволенні скарги від 22 вересня 2017 року №UA-2017-09-14-002997-c.b1 є обґрунтованим.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін та учасників справи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІНК-МЕДИТАЛ", оскільки судом встановлено дотримання відповідачем вимог чинного законодавства України під час прийняття оскаржуваного позивачем рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 77, 78, 139, 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІНК-МЕДИТАЛ" відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В.В. Аверкова

Судді М.А. Бояринцева

Н.М. Шевченко