Рішення

від 05.03.2018 по справі 914/2573/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2018р. Справа №914/2573/17

Господарський суд Львівської області розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи:

за позовом: Приватного підприємства «МАКСІМО-БУД» , (м. Львів)

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (м. Львів)

про: визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Суддя: Пазичев В.М.

При секретарі: Вашкевич Н.І.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 - свідоцтво № 1919 від 31.08.2012 року та директор - ОСОБА_2

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність № 13/08-1260 від 11.07.2017 року

Суть спору: На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Приватного підприємства «МАКСІМО-БУД» до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 12.12.2017 року порушено провадження у справі і призначено до розгляду на 26.12.2017 року. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 26.12.2017 року підготовче засідання призначено на 11.01.2017 року, для надання доказів. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 11.01.2018 року підготовче засідання відкладено на 23.01.2017 року, для надання доказів. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 23.01.2018 року підготовче засідання відкладено на 29.01.2017 року, в зв'язку з відсутністю представника відповідача. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 29.01.2018 року підготовче засідання відкладено на 15.02.2017 року, для надання доказів. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 15.02.2018 року підготовче засідання відкладено на 27.02.2017 року, для надання доказів. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 27.02.2018 року підготовче провадження закрито та призначено справу до розгляду по суті на 05.03.2017 року.

Позивач вимог ухвали суду про порушення провадження у справі від 12.12.2017 року, про призначення підготовчого провадження від 26.12.2017 року, від 11.01.2018 року, від 23.01.2018 року, від 29.01.2018 року, від 15.02.2018 року, від 27.02.2018 року виконав частково, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

11.01.2018 року за вх. № 1008/18 представник позивача подав заперечення на відзив.

23.01.2018 року за вх. № 2390/18 представник позивача подав пояснення.

Відповідач вимог ухвали суду про порушення провадження у справі від 12.12.2017 року, про призначення підготовчого провадження від 26.12.2017 року, від 11.01.2018 року, від 23.01.2018 року, від 29.01.2018 року, від 15.02.2018 року, від 27.02.2018 року виконав частково, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

03.01.2018 року за вх. № 365/18 представник відповідача подав відзив на позов.

11.01.2018 року за вх. № 1049/18 представник відповідача подав клопотання, в якому зазначає, що, позивачем 11.01.2018 року о 10:20 долучено заперечення на відзив, а відтак з метою надання пояснення на відзив та позовну заяву позивача, просить відкласти розгляд справи.

Представник позивача не заперечує проти відкладення розгляду справи та просить надати строк до 3-х днів для ознайомлення із поясненнями на заперечення на відзив та подачі пояснень.

17.01.2018 року за вх. № 1789/18 представник відповідача подав заперечення.

29.01.2018 року за вх. № 2890/18 представник відповідача подав пояснення.

27.02.2018 року за вх. № 7072/18 представник позивача та представник відповідача подали клопотання, в якому просять закрити підготовче провадження та перейти до розгляду справи по суті. Клопотання сторін задоволено.

Відповідно до ст.222 ГПК України фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу «Оберіг» .

Відповідно до ст. 240 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення виготовлено, підписано та оголошено 05.03.2018 року.

Розглянувши матеріали і документи, подані сторонами, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне:

У позовній заяві представник позивача зазначив, що рішенням Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 09.11.2017 р. № 45 р/к (далі - рішення) визнано дії ГТОВ АФЕКС Л.Т.Д. та ПП "Максімо-буд" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю ДБН А2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДК 021:2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) послуги з поточною ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова". (номер класифікатора закупівлі UA - 2017-07-06-001028-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції " у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції ", за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ГТОВ "АФЕКС Л.Т.Д. накладено штраф у розмірі 32 000 грн. (тридцять дві тисячі гривень) та на ПП '"Максімо-буд" накладено штраф у розмірі 32 000 грн. (тридцять дві тисячі гривень).

Позивач вважає дане рішення необгрунтованим, а зазначені в ньому висновки необ'єктивними та безпідставними.

Згідно з ч. 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаних рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції , антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції ").

Таким чином, на думку позивача під узгодженими діями розуміються скоординовані дії господарюючих суб'єктів, які свідомо ставлять свою поведінку в залежність від поведінки інших учасників ринку, результатом яких може бути (але не обов'язково є) обмеження конкуренції на відповідному товарному ринку.

Позивач зазначає, що за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб'єктів господарювання учасників відкритих торгів ГТОВ "АФЕКС" Л.Т.Д. та ПП "Максімо-буд" виявлені певні обставини, які свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю: ДБН А2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДК 021:2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) послуги з поточною ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова", внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів. Про вищезазначене свідчать документи ГТОВ "АФЕКС " Л. Т.Д. та ПП "Максімо-буд ", які подані у складі пропозицій конкурсних торгів та які мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті: ГТОВ фірма "АФЕКС" ОСОБА_4 та ПП "Максімо-буд" надали довідки про непритягнення до відповідальності з корисливих мотивів, що оформлені однаково на змістом та формою, хоча зазначені довідки надаються в довільній формі (п.п. 18-20).

В рішенні № 45 р/к зазначено, що учасник конкурсних торгів ГТОВ "Афекс" Л.Т.Д. надав довідку з МВС про непритягнення до кримінальної відповідальності, яку отримав у м. Києві, незважаючи на те, що учасник конкурсних торгів зареєстрований у м.Львові. Також, доцільно зазначити, що проаналізувавши торги, де ПП "Максімо-буд" є переможцем, учасник також подав довідку про несудимість в м. Київі, хоча місцем реєстрації ПП "Максімо-буд" м. Львів.

Однак, за твердженням позивача, по-перше, форма довідки про непритягнення до кримінальної відповідальності не визначена законодавством та складається у довільній формі. По-друге, при буквальному тлумаченні змісту порівнюваних довідок, можна зробити висновок, що вони не є ідентичними. Проте, з огляду на єдиний (ідентичний) юридичний факт (обставину), який встановлюється даним документом, його зміст в порівнюваних довідках не може істотно відрізнятись, оскільки в них йдеться лише про непритягнення підписанта тендерної пропозиції до кримінальної відповідальності та незасудження за злочин, вчинений з корисливих мотивів.

Позивач наголошує, що в рішенні № 45 р/к зазначено, що спеціалісти Третього відділу досліджень звернулись до Міністерства внутрішніх справ України Департаменту інформаційних технологій з вимогою щодо отримання інформації про особу, яка зверталася за інформаційними довідками про непритягнення до кримінальної відповідальності на ім'я ОСОБА_5, ОСОБА_2 та отримала їх. Проаналізувавши отриману інформацію слід зазначити, що запит до Департаменту інформаційних технологій МВС України на отримання довідки про непритягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством, був поданий гр. ОСОБА_2 та гр.ОСОБА_5, відсутність тотожності підписів в паспорті з підписами в запитах свідчить про те, що запити оформлювалися іншою Особою, а не персонально гр. ОСОБА_2 та ОСОБА_5. Також, слід зазначити, що на зазначених документах є схожість почерку при їх оформленні, тобто можна зробити висновок, що ці запити були зроблені однією особою.

Однак, позивач зазначає, що, по-перше, особа, яка зверталася за інформаційною довідкою про непритягнення до кримінальної відповідальності за замовленням ПП "Максімо-буд" - ОСОБА_2 у встановленому законодавством порядку направив запит Департаменту інформаційних технологій Міністерства внутрішніх справ України та здійснив оплату за виготовлення довідки про несудимість шляхом переказу встановленої суми коштів (триста гривень) на рахунок виконавця послуги через ПАТ "ПриватБанк'".

По-друге, наявність ідентичного виконання рукописних текстів на різних зразках документів, а також наявність чи відсутність тотожності підписів встановлюється почеркознавчою експертизою, відповідно до п. 1.1 - п. 1.2 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 р № 1950/5).

Позивач наголошує, що в рішенні № 45 р/к зазначено, що аналіз цінової поведінки учасників Торгів вказує на те, що цінова пропозиція ПП "Максімо-буд" формувалась з урахуванням цінової пропозиції ГТОВ "АФЕКС Л.Т.Д., оскільки різниця запропонованих цін становить 500 гри. або відрізняється лише на 0.15%. Незначний ціновий діапазон між вартістю товарів, запропоновано ГТОВ "АФЕКС" Л.Т.Д. та ПП "Максімо-буд", може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

Позивач наголошує, що в рішенні № 45 р/к зазначено, що торги, де ПП "Максімо-буд" є переможцем, характеризуються різницею 500 гривень, між очікуваною вартістю і ціною, яку вони подали (п.23.1). Щодо торгів, де ПП "Максімо-буд" є переможцем, варто зазначити, що різниця на вказану суму між очікуваною вартістю і ціною, яку учасники подали - 500 гривень, становить розмір мінімального кроку пониження ціни, встановленого замовниками послуг. Тому, в згаданих торгах, ПП "Максімо-буд" діяло в межах наданих дискреційних можливостей.

Ціна тендерної пропозиції ПП "Максімо-буд" про участь у торгах "Прозоро" щодо поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова (КОД ДК 021-2015 (СУР) 45200000-9), на замовлення ПП "Максімо-буд", розрахована та виконана сертифікованим інженером кошторисником ОСОБА_6. згідно з державними будівельними нормами, по об'ємах робіт заданих замовником торгів та згідно технічного завдання. Зазначена ціна сформована ліцензійною державною кошторисною програмою.

Позивач звертає увагу на те, що про наявність узгоджених дій між суб'єктами конкурсних торгів могли б свідчити наявність і в минулому фактів узгодженої діяльності під час проведення відкритих торгів. Проте, у відкритих торгах щодо послуг з поточного ремонту м'якої покрівлі в житлових будинках: № 84, 80, 94 по просп. Червоної Калини у Сихівському районі м. Львова; № 7 по вул. Кавалерідзе; № 30 по вул. Антонича в торгах, де переможцем було ПП "Максімо-буд", ГТОВ "АФЕКС Л.Т.Д. участі не приймало. Окрім цього, оспорюване рішення, не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням відповідного ринку послуг в будівництві, розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Позивач зазначає, що на підставі проведеного аналізу, Адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зробила висновок про те, що учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб'єкту господарювання, а саме: ГТОВ "АФЕКС" Л.Т.Д., а другий учасник ПП " Максімо-буд " брав участь у торгах у якості технічного учасника.

Частиною першою статті 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 73 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суду визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Позивач звертає увагу на те, що висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку: тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У позовній заяві позивач просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 09.11.2017 р. № 45 р/к у справі № 3-01-48/2017 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується ПП Максімо-буд . Витрати щодо сплати судового збору покласти на відповідача.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що за результатами розгляду позовної заяви ПП Максімо - Буд від 07.12.2017 р. (далі - позов) про визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 09.11.2017 р. № 45 р/к (далі - рішення № 45) зазначається, що позов підлягає до відмови з врахуванням таких підстав.

Рішення № 45 прийнято на підставі нижченаведених норм законодавства:

а). преамбули Закону України Про публічні закупівлі , метою якого є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель;

б). статті 3 Закону України Про публічні закупівлі , згідно якого закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісна конкуренція серед учасників;

в). абзацу 2 статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції , згідно з якою економічна конкуренція між суб'єктами господарювання - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання;

г). частини 3 статті 4 Закону України Про захист економічної конкуренції , згідно з якою Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України;

ґ). частини 1 статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції , згідно з якою узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь - якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь - якій формі, а також будь - яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання;

д). пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

е). частини 4 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , згідно з якою вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

є). пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України , де зазначено, що Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

ж). пунктів 1, 2 частини 1 і частиною 4 статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України , де зазначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

з). статті 19 Закону України Про Антимонопольний комітет України , яка визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідач зазначив, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного й усталеного переліку усіх можливих обставин щодо доведення факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції . Зазначається, що справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях, зокрема, учасники процедур закупівель під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників).

Разом з тим, на думку відповідача, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті торгів і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Отже, за твердженням відповідача, ПП Максімо - Буд і ГТзОВ Афекс , узгодивши поведінку у Торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідач зазначає, що:

а). з метою забезпечення правильного і однакового застосування господарськими судами приписів конкурентного законодавства, Пленум Вищого господарського суду України вважав за необхідне у пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 дати такі роз'яснення: Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентні узгоджені дії не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції ) ;

б). наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження організатором аукціону та його учасниками поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події);

в). сукупність виявлених подібностей, що містяться в різних документах у двох суб'єктів господарювання відразу є наслідком узгодженої поведінки учасників Торгів;

г). у межах розгляду справи № 3-01-48/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ПП Максімо - Буд не подавало жодних заперечень;

ґ). у позові міститься безпідставне посилання на підпункт 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15.

Між тим, за твердженням відповідача, зазначене у підпункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене частиною 3 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції (вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 10.10.2017 р. у справі № 915/89/17, де зазначено, що крім того, безпідставним є посилання апеляційного суду на частину третю статті 6 Закону № 2210 та пункти 8.2 та 8.3 згаданої постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

У запереченні відповідач зазначив, що позов лише підтверджує, що одночасне однакове оформлення двома суб'єктами господарювання довідки про непритягнення до відповідальності з корисливих мотивів, що повинна складається у довільній формі, є невипадковим.

Додатково, відповідач зазначає, що згідно з пунктом 4 таблиці 3 додатку № 1 до тендерної документації на закупівлю ДБН А2.2- 3 :2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ДК 021: 2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова (номер класифікатора закупівлі UA - 2017-07-06-001028-с ) (далі - Торги) передбачено, що Довідка, складена в довільній формі, з інформацією про те чи службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому Законом порядку.

Тобто, відповідач зазначив, що суб'єкти господарювання - конкуренти на Торгах (ПП Максімо - Буд і Господарське товариство з обмеженою відповідальністю Афекс Л.Т.Д. (далі - Афекс )) як однаково оформили довідки про непритягнення до відповідальності з корисливих мотивів, так і однаково не використали текст пункту 4 таблиці 3 додатку № 1 тендерної документації на Торги. Додаток № 2 до тендерної документації на Торги містить форму Тендерної пропозиції, яку суб'єкт господарювання, що мав намір прийняти участь у Торгах, повинен був заповнити та подати. Тобто:

а). необхідності використання будь - якої документації інших торгів не було;

б). характер торгів жодним чином не пояснює використання ПП Максімо - Буд у власній Тендерній пропозиції (дата та час подання: 18.07.2017 р. о 17:38) усіх реквізитів конкурента - Афекс .

За твердженням відповідача, позов містить безпідставне посилання на підпункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15.

Відповідач зазначив, що у якості прикладу кваліфікації дій суб'єктів господарювання згідно з частиною 3 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції наводить постанову Вищого господарського суду України від 22.10.2013 р. у справі № 5015/4944/12, де зазначено, що господарськими судами у справі встановлено, що: - згідно з рішенням № 93, дії Товариства та інших зазначених у цьому рішенні суб'єктів господарювання, які полягали у заниженні закупівельних цін на молоко протягом лютого-березня 2012 року в межах Львівської області, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій - схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції, при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Отже, за твердженням відповідача, у розумінні частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) .

Разом з тим, відповідач наголошує, що метою участі суб'єкта господарювання в торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до підготовки та подання документації на торги. Натомість, неподання повного пакету документів свідчить про несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер участі ПП Максімо - Буд у Торгах. Виявлено закономірну тенденцію під час торгів, у яких брали участь ПП Максімо - Буд та ТзОВ Афекс - де перемогу здобуває ТзОВ Афекс , вартість послуги на 1 000 грн. менша ніж очікувана вартість, яку встановлює замовник, а у торгах, де ТзОВ Афекс де перемагає, ціна, яку встановлює Афекс аналогічна очікуваній вартості замовника.

Відповідач зазначає, що у торгах, де ПП Максімо - Буд є переможцем, характеризуються різницею у 500 грн. між очікуваною вартістю і ціною, яка подалася на торги. Питання мотивування вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, охоплює аналіз поведінки суб'єктів господарювання на ринку, що обліковується у документації суб'єктів господарювання - учасників торгів, які містяться у складі конкурсних пропозицій. Аналогічна правова позиція, зокрема, міститься у постанові Вищого господарського суду України від 23.06.2015 р. у справі № 914/4576/14, де зазначено, що в обґрунтування оскаржуваного рішення відповідач послався на те, що наявність спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів, неподання певних документів, передбачених тендерною документацією, подання учасниками торгів довідок одного і того ж самого банка з однаковою датою та послідовними номерами їх отримання, звернення Товариства з обмеженою відповідальністю Геос-Львів та Товариства до одного і того ж державного реєстратора ОСОБА_7 щодо отримання витягів з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які були ними отримані з послідовними номерами, вказувало у своїй сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері державних закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

В постанові зазначено, що сукупності встановлених зі справи обставин суди дали належну оцінку і дійшли обґрунтованого висновку про безпідставність заявленого у справі позову. При цьому суди правильно виходили з того, що встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції .

При прийнятті рішення суд виходив з наступного:

Згідно статті 27 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції , процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищевказаного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення.

Згідно із ст. 5 Закону України Про Антимонопольний комітет України , Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України Про захист економічної конкуренції , Про захист від недобросовісної конкуренції , цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно пункту 12 частини 1 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", голова територіального відділення має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження). Аналогічні повноваження передбачені підпунктом 5 пункту 8 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням названого комітету від 23.02.2001 р. № 32-р.

За змістом статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вирішення питань щодо прийняття розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, та, в розумінні статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", є способом реалізації покладених на них законодавством владних управлінських функцій у сфері забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України Про Антимонопольний комітет України , розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 ст. 48 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України Про захист економічної конкуренції , рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України Про захист економічної конкуренції , рішення органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 45 р/к від 09.11.2017 р. у справі № 3-01-48/2017, визнано дії ГТОВ АФЕКC Л.Т.Д. та ПП Максімо-буд щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю ДБН А2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ДК 021:2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди ) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова, (номер класифікатора закупівлі UA - 2017-07-06-001028-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; накладено на ПП Максімо-буд штраф у розмірі 32 000,00 гривень за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 35 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 45 р/к від 09.11.2017 р. у справі № 3-01-48/2017.

Рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 45 р/к від 09.11.2017 р. у справі № 3-01-48/2017, встановлено, що згідно з реєстром пропозицій Торгів, отриманих Сихівською районною адміністрацією м. Львова, і протоколу оцінки пропозицій Торгів, для участі у Торгах надали пропозиції такі суб'єкти господарювання: ПП Максімо - Буд і ГТОВ Афекс Л.Т.Д.; - переможцем визнано ГТОВ Афекс ЛТД.

Аналіз відомостей щодо Торгів, проведений відповідачем, засвідчив, що ГТОВ Афекс ЛТД та ПП Максімо-буд надали довідки про непритягнення до відповідальності з корисливих мотивів, що оформлені однаково за змістом та за формою, хоча зазначені довідки надаються в довільній формі.

Додатково відповідач вказує, що згідно з пунктом 4 таблиці 3 додатку № 1 до тендерної документації на закупівлю ДБН А2.2- 3 :2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ДК 021: 2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова (номер класифікатора закупівлі UA - 2017-07-06-001028-с ), передбачено, що Довідка, складена в довільній формі, з інформацією про те чи службова (посадова) особа Учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому Законом порядку . Тобто, ПП Максімо - Буд і ГТОВ Афекс Л.Т.Д., які однаково оформили довідки про непритягнення до відповідальності з корисливих мотивів, так і однаково не використали текст пункту 4 таблиці 3 додатку № 1 тендерної документації на Торги; ПП Максімо - Буд у змісті своєї пропозиції вказав реквізити конкурента у торгах - ГТОВ Афекс ЛТД.

ГТОВ Афекс ЛТД і ПП Максімо-буд надали довідки про непритягнення до кримінальної відповідальності, які отримали у м. Києві, незважаючи на те, що учасники закупівлі зареєстровані у м. Львові. Після того, як було виявлено подібність щодо довідок про непритягнення до кримінальної відповідальності, відповідач звернувся до Департаменту інформаційних технологій Міністерства внутрішніх справ України з вимогою щодо отримання інформації про особу, яка зверталася за інформаційними довідками про непритягнення до кримінальної відповідальності на ім'я ОСОБА_5, ОСОБА_2 та отримала їх. Запит до Департаменту інформаційних технологій Міністерства внутрішніх справ України на отримання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально - процесуальним законодавством був поданий ОСОБА_2 і ОСОБА_5, відсутність тотожності підписів в паспорті з підписами в запитах свідчить про те, що запити оформлювались іншою особою, а не персонально гр. ОСОБА_2 і ОСОБА_5 На зазначених запитах є схожість почерку при їх оформленні, тобто можна зробити висновок, що ці запити були зроблені однією особою.

Додатково відповідач зазначив, що додаток № 2 до тендерної документації на Торги містить форму Тендерної пропозиції, яку суб'єкт господарювання, що мав намір прийняти участь у Торгах, повинен був заповнити та подати. Тобто, необхідності використання будь - якої документації інших торгів не було, а характер торгів жодним чином не пояснює використання ПП Максімо - Буд у власній пропозиції усіх реквізитів конкурента - Афекс .

Крім того, згідно з інформацією сайту ProZorro ПП Максімо-буд не надало повний перелік документів для участі в Торгах, що може свідчити про технічну участь зазначеного кандидата в Торгах. Однак, метою участі суб'єкта господарювання в торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до підготовки та подання документації на торги, натомість, неподання повного пакету документів свідчить про несумлінне ставлення та відсутність намірів до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер участі ПП Максімо-буд у закупівлі.

Крім того, наявна тенденція під час торгів, в яких брали участь ПП Максімо-буд та ГТОВ Афекс ЛТД, де перемогу здобуває ГТОВ Афекс ЛТД, що вартість послуги на 1 000 грн. менша, ніж очікувана вартість, яку встановлює замовник, а у торгах, де ГТОВ Афекс не перемагає, ціна, яку встановлює зазначений учасник завжди аналогічна очікуваній вартості замовника. Зокрема, торги, де ПП Максімо-буд є переможцем, характеризуються різницею у 500 гривень між очікуваною вартістю і ціною, яка подалася. Отже, аналіз цінової поведінки ГТОВ Афекс Л.Т.Д. і ПП Максімо-буд вказує на те, що цінова пропозиція ПП Максімо-буд формувалась з урахуванням цінової пропозиції ГТОВ Афекс , оскільки різниця запропонованих цін становить 500 гривень або відрізняється лише на 0,15 %.

Слід зазначити, що питання доведення вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, охоплює аналіз поведінки суб'єктів господарювання, яка обліковується у документації суб'єктів господарювання - учасників торгів, що містяться у складі їх пропозицій. У свою чергу, у рішенні № 45 розглянуто відомості щодо торгів ДБН А2.2- 3 :2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ДК 021 :2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова (номер класифікатора закупівлі UA - 2017-07-06-001028-с ) (далі - Торги) та встановлено:

а). що згідно за реєстром пропозицій Торгів, отриманих Сихівською районною адміністрацією м. Львова і протоколу оцінки пропозицій Торгів, для участі у Торгах надали пропозиції такі суб'єкти господарювання:

а1). ПП Максімо - Буд ;

а2). Господарське товариство з обмеженою відповідальністю Афекс Л.Т.Д. (далі - Афекс );

а3). найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ГТзОВ Афекс .

Крім того, як зазначено в рішенні відповідача та підтверджено самим позивачем в судовому засіданні, тендерна пропозиція, яка підписана керівником позивача повністю містила, замість реквізитів позивача, усі реквізити конкурента, а саме Господарського товариства з обмеженою відповідальністю фірми Афекс Л.Т.Д.

Зокрема, в тендерній пропозиції позивача № 18/8-17 від 18.07.2017 р. зазначено, що Господарське товариство з обмеженою відповідальністю фірма Афекс Л.Т.Д., код ЄДРПОУ 19174441, юридична та фактична адреса місцезнаходження 79016, м. Львів, вул. Я. Мудрого, 5А К-2, надсилає свою пропозицію для підписання договору за результатами аукціону на закупівлі ДБН А2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДК 021:2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) послуги з поточною ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова" згідно з технічними вимогами замовника торгів. Так, фактичними реквізитами позивача є: Приватне підприємство Максімо-буд , код ЄДРПОУ 38700518, юридична та фактична адреса місцезнаходження: 79040, АДРЕСА_1. Ця тендерна пропозиція була підписана керівником позивача - ПП Максімо-буд , надана позивачем та приймала участь при проведенні торгів саме в такому вигляді, попри те, що переможцем в цих торгах було визнано саме Господарське товариство з обмеженою відповідальністю фірму Афекс Л.Т.Д.

Згідно викладеної у оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 45 р/к від 09.11.2017 у справі № 3-01-48/2017 позиції відповідача, сукупність вищенаведених обставин свідчить про те, що ПП Максімо-буд і ГТОВ Афекс ЛТД, узгодивши поведінку у Торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Разом з тим, ПП Максімо-буд обґрунтовує позовні вимоги тим, що форма довідок не визначена законодавством, довідки не є ідентичними, а під час підготовки тендерних пропозицій використано інформацію щодо тендерної пропозиції ГТОВ Афекс ЛТД, ціна розрахована сертифікованим інженером, замовлення довідки про несудимість в м. Київ не варто пов'язувати з узгодженими діями, про наявність узгоджених дій могла б свідчити наявність в минулому узгоджених дій, показами свідка - директора ПП Максімо-буд .

Однак, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція , (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Преамбула Закону України Про публічні закупівлі зазначає, що його метою є створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Згідно ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі , закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісна конкуренція серед учасників.

Згідно ч. 1 статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції , узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь - якій формі, прийняття об'єднаних рішень у будь - якій формі, а також будь - яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно ч. 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно ч. 4 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Водночас, згідно з частиною 2 статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України , до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Отже, суд прийшов до висновку, що встановлені у справі обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давала можливість дійти висновку про наявність у діях підприємства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції .

За таких обставин, з урахуванням матеріалів справи в сукупності, засвідчено, що узгодження позивачем та ГТОВ Афекс ЛТД своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до вищенаведеного, відповідач правомірно дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Разом з цим, згідно з положенням п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства , для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

При цьому суд додатково зазначає, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України Про захист економічної конкуренції , передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

У статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, якими є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підп. 15.5 п. 15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства роз'яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

У поясненнях відповідач зазначив, що Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь - яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Механізм процедури публічних закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. У результаті, можливість переміщення попиту замовника на предмет публічної закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури публічної закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок. Змагальність учасників конкурентних процедур публічних закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників.

Разом з тим, як вбачається з рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 09.11.2017 р. № 45 р/к, ПП Максімо - Буд виступав у ролі технічного учасника (для прикриття переможця - господарського товариства з обмеженою відповідальністю Афекс Л.Т.Д.), тобто створював видимість конкуренції.

В рішенні відповідача, що оспорюється зазначено, що розпорядження Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 14.09.2017 року № 48 рп/к про розгляд справи № 3-01-48/2017 за ознаками вчинення позивачем антимонопольного законодавства України надіслано на адресу останнього листом від 06.11.2017 р. № 13/08-1969 та отримано ним, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення № 7900050561387. Однак, незважаючи на свою обізнаність, позивач, в супереч вимогам суду, не подано будь - яких доказів вжиття передбачених чинним законодавством України заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки при дослідженні відповідачемпорушення антимонопольного законодавства України при проведенні тендерів та заключення угод щодо використання бюджетних коштів.

Питання мотивування вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, охоплює аналіз поведінки суб'єктів господарювання на ринку, що обліковується у документації суб'єктів господарювання - учасників торгів, які містяться у складі конкурсних пропозицій.

Аналогічна правова позиція, зокрема, міститься у постанові Верховного Суду від 13.02.2018 р. у справі № 914/456/17, де зазначено, що Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними: - аналіз відомостей щодо закупівлі засвідчив, що: - учасники закупівлі (ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та ТОВ "Поділлянафтозбут") подібно оформили (за текстовим наповненням): довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), довідки про наявність Антикорупційної програми, довідки про відсутність судимості службової (посадової) особи, гарантійні листи на продаж (реалізацію) продукції. Учасники подали довідки з одного і того ж самого банку (Львівська обласна дирекція АТ "ОСОБА_8 Аваль"). Для замовлення та отримання довідки ТОВ "Поділлянафтозбут" зверталося до банківської установи, яка розташована в іншій області (Львівська область), ніж реєстрація ТОВ "Поділлянафтозбут", що спричиняє додаткові витрати та не може бути пояснено випадковим збігом; - цінова пропозиція ТОВ "Поділлянафтозбут" відрізняється від цінової позиції позивача лише на 50 480 грн. (1,7%).

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та ТОВ "Поділлянафтозбут" своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю "ДК 016:2010 - 19.20.2 ОСОБА_9 рідинне та газ; оливи мастильні (за кодом СРV за ДК 021:2015 код 09100000-0) ОСОБА_9 А-95; дизельне паливо; паливо для реактивних двигунів (авіа паливо)", що проводилися Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Львів" імені ОСОБА_10", не спростовано ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ", - дійшов обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У свою чергу, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Отже, твердження позивача, не спростовують відповідних висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

З огляду на наведене, суд з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановлено, що ПП Максімо-буд та ГТОВ Афекс ЛТД у процесі конкурсних торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України , згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України ).

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України , достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України ).

Відповідно до ст. 86 ГПК України , суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи, що позивачем не представлено достатньо об'єктивних та переконливих доказів в підтвердження своїх позовних вимог, а відповідачем позовні вимоги спростовані, суд прийшов до висновку, що позов Приватного підприємства «МАКСІМО-БУД» до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є не обґрунтованим та не підлягає до задоволення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір у справі покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України Про судовий збір , судовий збір справляється: за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством; за подання до суду апеляційної і касаційної скарг на судові рішення, заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами, заяви про скасування рішення третейського суду, заяви про видачу виконавчого документа на примусове виконання рішення третейського суду та заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України; за видачу судами документів.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України Про судовий збір , ставки судового збору встановлюються у таких розмірах: за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру 1,5 відсотки ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 150 розмірів мінімальних заробітних плат.

Як доказ сплати судових витрат, позивач подав платіжне доручення № 0.0.911438254.2 від 08.12.2017 року на суму 1600,00 грн. про сплату судового збору.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України , слід покласти на сторін пропорційно до задоволених вимог.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-241 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ :

1. У задоволенні позовних вимог - відмовити.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 15.03.2018 р.

Рішення набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України.

Рішення підлягає оскарженню в порядку ст. 256 ГПК України.

Суддя Пазичев В.М.