Рішення

від 14.03.2018 по справі 522/22172/17

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 522/22172/17

Провадження № 2-а/522/63/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2018 року місто Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Домусчі Л.В.,

за участі секретаря - Шевчик В.І.,

розглянувши заяву представника позивача про забезпечення позову по справі за позовом Українсько-Австралійське спільне підприємство Мельбурн-Марк ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач 24.11.2017 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та уточнивши позовні вимоги 23.01.2018р. (а.с.103-109), просив визнати протиправною та скасувати постанову №069/17/344вих від 25.07.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесену Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (ЄДРПОУ 40199728) відносно Українсько-Австралійського спільного підприємства МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (ЄДРПОУ 25031869).

В обґрунтування позову зазначив, що їм стало відомо про те, що 25.07.2017 року заступником начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було винесено постанову № 069/17/344вих про визнання Українсько-Австралійського спільного підприємства МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.3 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладення штрафу у сумі 623 080 грн. Проте, з постановою не згодні, перевірку та складені у ході перевірки документи вважають такими, що порушують вимоги діючого законодавства, а саме, Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю , затвердженого Постановою КМУ за № 553 від 23.05.2011 року, виходячи з наведеного нижче.

Оскаржувану постанову від 25.07.2017 року не отримували, про її існування дізналися 15.11.2017 року з повідомлення Другого Приморського відділу ДВС м.Одеси ГТУЮ в Одеській області про відкриття виконавчого провадження. Звернувшись до відповідача, дізналися, що в період з 27.06.2017 року до 11.07.2017 року відповідачем начебто була проведена позапланова перевірка Українсько-Австралійського спільного підприємства МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю щодо додержання вимог містобудівного законодавства, за результатами якої складено акт № 000621 від 11.07.2017 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11.07.2017 року, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 11.07.2017 року.

В позові позивачем зазначено: він не здійснював капітального ремонту приміщення, не проводив будівельні роботи з демонтажу підлоги, дверних блоків із втручанням в несучі та огороджувальні конструкції, монтажу нової системи вентиляції та роботи по заміні інженерних комунікацій, про що вказано в акті перевірки. Станом на момент проведення перевірки, у підвальному приміщенні по вул. Дерибасівська,12 в м.Одесі проводився поточний косметичний ремонт приміщення, що не потребує отримання дозволу. Позивач не був проінформований про проведення позапланової перевірки, не був присутнім під час її проведення, засвідчувальні написи про відмову представника позивача в отриманні акту, припису та протоколу від 11.07.2017 року є недостовірними. Жодного документа щодо проведення позапланової перевірки позивач не отримував, не був сповіщений про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 (на підставі довіреності від 09.01.2018 року) позовні вимоги та обставини, якими вони обґрунтовані, підтримала та просила задовольнити у повному обсязі. Пояснила, що Українсько-Австралійське спільне підприємство МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД не було проінформовано належним чином про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та взагалі заперечує факт проведення такої перевірки в період з 27.06.2017р. по 11.07.2017р.. Про факт проведення перевірки та винесення постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності позивач дізнався 15.11.2017 року з повідомлення ДВС про відкриття виконавчого провадження. Після цього представник позивача в особі ОСОБА_3, яка діяла по довіреності, звернувся до відповідача, дізнався про начебто проведену у нього позапланову перевірку та отримав копії документів з проведення перевірки. Зазначила, що відповідачем не було дотримано вимог чинного законодавства при здійсненні перевірки та винесені оскаржуваної постанови: не дотримано вимогу Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності про погодження позапланової перевірки, що проводиться за зверненням фізичних чи юридичних осіб, з центральним органом виконавчої влади; керівник або уповноважена особа підприємства не була сповіщена та присутня при перевірці; засвідчувальні написи про відмову в отриманні акту, припису, протоколу є недостовірними; позивач не був сповіщений про дату та час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; позивач не отримував жодного документа щодо проведення перевірки. Крім того, зазначені в акті перевірки порушення є необґрунтованими і безпідставними (позивач не здійснював капітального ремонту приміщення, не проводив будівельні роботи з демонтажу підлоги, дверних блоків із втручанням в несучі та огороджувальні конструкції, монтажу нової системи вентиляції та роботи по заміні інженерних комунікацій, про що зазначено в акті перевірки. Станом на момент проведення перевірки, у підвальному приміщенні по вул. Дерибасівська,12 в м.Одесі проводився поточний косметичний ремонт приміщення, що не потребує отримання дозволу). І взагалі представник позивача зазначила, що такої перевірки підприємства взагалі не проводилось. Крім того додала, що відповідач не надіслав належним чином пакет документів : Акт перевірки, протокол, припис та не було сповіщення про час і розгляд справи з приводу складеного протоколу, у зв'язку з чим вони були позбавлені можливості спростувати викладені в протоколі відомості. Крім того нею було зазначено. Що фото, які надано з боку відповідача були здійснені не в період перевірки згідно наказу, а значно раніше -21.06.2017р. , про що свідчить і надана ними флешка .

Представник відповідача ОСОБА_4 (по довіреності від 02.01.2018 року) у судовому засідання не зявився, про час і місце судового засідання сповіщався належним чином, причини неявки суд не повідомив, у зв'язку з чим враховуючи вимоги ст..205 КАС України ввадає можливим розгялунти справу у їх відсутності.

В минулих судових засіданнях представник відповідача ОСОБА_4 позовні вимоги не визнав та заперечував проти їх задоволення. Підтримав позицію, викладену у письмовому відзиві на адміністративний позов від 31.01.2018 року, також зазначив, що вони мали право проводити перевірку у відповідності до постанови КМУ від 23.05.2011 року №553 Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю , якою не передбачено сповіщення підприємства (так як це є позаплановим заходом). Зазначив, що на момент виїзду на місце встановлено, що в приміщенні виконуються будівельні роботи із капітального ремонту без проектної та дозвільної документації. Вказував, що акт та протокол був направлений на адресу позивача, тому вважає, що позивач був сповіщений про розгляд адміністративної справи, на розгляд справи 25.07.2017 року представник підприємства не з`явився, тому копію постанови про притягнення до адміністративної відповідальності було направлено на адресу позивача. При цьому він не заперечував що додані фотографії з флешнасія здійснено 21.06.2017р.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення осіб, які брали участь у справі, свідка ОСОБА_3 суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог.

З матеріалів справи судом встановлено наступне:

23.06.2017 року в.о. начальника управління ДАБК ОМР ОСОБА_1 було видано наказ № 01-13/249ДАБК про проведення позапланової перевірки, згідно якого наказано провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: виконання будівельних робіт з капітального ремонту нежитлових підвальних приміщень кафе за адресою: м.Одеса, вул.Дерибасівська,12 Українсько-Австралійським спільним підприємством МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю. Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

23.06.2017 року начальником інспекційного відділу № 1 ОСОБА_5 було виписано направлення № 000621 для проведення головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління ДАБК ОМР ОСОБА_6 позапланової перевірки. Підставою зазначено наказ Управління ДАБК ОМР від 23.06.2017 року №01-13/249ДАБК та звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (звернення депутата Одеської міської ради Григор`єва Д.С. від 16.06.2017 року №2360/2-ГС, вх. № 01-2/83-Д від 16.06.2017 року).Строк дії направлення з 27.06.2017 року по 11.07.2017 року.

Головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління ДАБК ОМР ОСОБА_6 11.07.2017 року за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) було складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт на об'єкті:виконання будівельних робіт з капітального ремонту нежитлових підвальних приміщень кафе за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська,12 , замовник - Українсько-Австралійське спільне підприємство МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю.

В акті вказано, що на момент виїзду на місце УАСП МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД у вигляді ТОВ в нежитлових підвальних приміщеннях кафе площею 288,0 кв.м., за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська,12, виконуються будівельні роботи з демонтажу внутрішнього оздоблення стін, стелі та підлоги приміщення, дверних блоків із втручанням в несучі та огороджувальні конструкції, монтажу нової системи вентиляції, та роботи по заміні інженерних комунікацій, що є капітальним ремонтом, який передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин. На момент перевірки об`єкт не експлуатувався. Проектну та дозвільну документацію на виконання будівельних робіт на момент перевірки не надано. Виявлені факти підтверджуються фотофіксацією об`єкту. В акті відстуній підпис представника позивача та зазначено , що представник УАСП МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД - ОСОБА_3 від отримання акту відмовилася.

Крім того 11.07.2017 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління ДАБК ОМР ОСОБА_6 відносно Українсько-Австралійського спільного підприємства МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якого вказано про порушення підприємством п.3 ч.1 ст.34 та ч.1 ст.37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та абз. 3 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України ві.13.04.2011 року № 466. У протоколі відстуній підпис позивача чи його представника з зазначенням, що його було складено у присутності представника підприємства ОСОБА_3, проте остання від підписання та отримання протоколу відмовилася.

Того ж числа 11.07.2017р., головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР ОСОБА_6 було складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт з вимогою директору Українсько-Австралійського спільного підприємства МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_7 набути в установленому законом порядку право на виконання будівельних робіт за даною адресою у термін до 11.09.2017 року .

Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення вказані Акт, протокол та припис Управління ДАБК отримано 18.07.2017 року особою на прізвище: Ботова. За даними електроного реєстру відстеження поштових відправлень документи вручено 22.07.2017 року. За повідомленням Укрпошти відправлення вручено 22.07.2017 року особі на прізвище: Котова. Повноваження вказаних осіб на отримання поштової кореспонденції на ім`я позивача відсутні. При цьому представник позивача заперечує щодо таких довірених у позивача осіб на прізвище Котова чи Ботова.

25.07.2017 року заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР ОСОБА_5 за розглядом акту перевірки, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 11.07.2017 року було винесено постанову № 069/17/344вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якої Українсько-Австралійське спільне підприємство МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.3 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та на нього накладено штраф у сумі 623 080 грн.

Примірник постанови надіслано поштою, але позивачем не отримано. За повідомленням Укрпошти це відправлення помилково повернуто відправнику - відповідачу. Тобто чином позивач отримав назад свої документи з перевірки, у тому числі копію оскаржуваної постанови після звернення до відповідача 16.11.2017 року. Цей факт представником відповідача не заперечується. Таким чином позивача не отримував документи з приводу перевірки, припис, акт та оскаржуєму постанову.

Надаючи належну правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Частиною 3 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Враховуючи завдання адміністративного судочинства, яке, зокрема, полягає у поновленні судом порушених субєктивних прав юридичних осіб, адміністративний суд виходить з того, що при вирішенні спору про оскарження рішень субєкта владних повноважень суд повинен зясувати усі обставини по справі, зокрема, підстави та порядок проведення перевірок, дослідити вчинені відповідачем дії та їх відповідність закону, перевірити порядок прийняття актів, та винесених на підставі них рішень, тощо. Згідно вимог ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та ст. 7 КАС України, якою передбачено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України.

Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності № 877-V від 05.04.2007 року визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду(контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Згідно з ст. 1 цього Закону державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності № 877-V органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Як встановлено ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 5 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з ч. 1 ст.7 Закону України №877 для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України № 877 на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Відповідно ч. 5 ст. 7 Закону України №877 перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Пунктом 11 ст. 4 Закону України № 877 встановлено, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання.

Згідно до п. п. 7, 9 Порядку № 533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

З вищевикладеного вбачається, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради при здійсненні перевірки повинно дотримуватись відповідного порядку здійснення цієї перевірки.

Судом встановлено, що позапланова перевірка щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності була проведена відповідачем на підставі наказу Управління ДАБК ОМР від 23.06.2017 року №01-13/249ДАБК та звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (звернення депутата Одеської міської ради Григор`єва Д.С.).

Згідно п.п. 9, 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Відповідно до положень п.п. 16, 17, 21 наведеного Порядку № 553 від 23.05.2011 року за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль реалізується, зокрема, шляхом проведення позапланової перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю без повідомлення відповідного суб'єкта містобудування.

В свою чергу, такий захід державного архітектурно-будівельного контролю повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом.

Разом з цим, відмова суб'єкта господарювання від ознайомлення з актом перевірки, приписом та протоколом, складеними за результатами вжитого заходу архітектурно-будівельного контролю, а так само від отримання примірників цих документів, не є перешкодою для їх складання та реалізації у відповідності до наведених положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року.

З матеріалів справи вбачається, що в даному випадку відповідачем було проведено саме позапланову перевірку виконання позивачем вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Крім того в судовому засіданні судом був виликан свідок ОСОБА_3, згідно ст..68 КАС України, яка суду пояснила, що працює в підприємстві-позивача головним бухгалтером з 1998р. і Одеська міська рада проводила ремонт фасадів на вул. Дерибасівська в 2017р. влітку та їх вхід в приміщення було огороджено. У зв'язку з тим. Що їх приміщення потребувала косметичного ремонту у зв'язку з залиттям вони вирішили просушити в приміщенні стіни та стелю., на що вони надали дозвіл орендатору,які демонтували стелю та стіни, зняли вату зі стелі. І в цей час до їх охоронця підходив чоловік, який представився робітником УДАБК ОМР ОСОБА_6 та передав свій номер телефону . свідок згодом подзвонила йому та на його прохання прийшла в кабінет УДАБК ОМР до ОСОБА_6, який не повідомив її про наказ про перевірку, лише повідомив що йому потрібні власники приміщення , про що вона надала йому копії всіх правовстановлюючих документів та пояснила що вони не здійснюють ніякого капітального ремонту та не заперечувала проти того щоб прийшла комісія та перевірили зазначене. Проте до них в приміщення ніхто не навідувався та ніякого акту перевірки, припису та протоколу її не надавали та не пропонували їх підписати. Більш вона не розмовляла та не телефонувала ОСОБА_8, а він-їй про штрафні санкції згідно постанови їм стало відомо від державного виконавця, у зв'язку з чим вона по довіреності отримала на запит копії всіх вказаних документів та звернулись до суду.

Будь-яких належних доказів щодо фактичного проведення зазначеної перевірки на місці об'єкту та відмову представника у їх отриманні відповідачем не надано.

При цьому суд не погоджується з посиланням позивача на те, що відповідачем не дотримано вимогу про погодження позапланової перевірки УАСП Мельбурн-Марк ЛТД /у вигляді ТОВ з центральним органом виконавчої влади оскільки згідно законодавства позапланова перваку не повинна погоджуватись з суб'єктом первікри.

Відносно встановлених у акті порушень по суті, суд зазначає наступне.

Як вбачається з акту перевірки, позивачем у нежитловому приміщенні кафе по вул.Дерибасівська,12 в м.Одесі самочинно виконувались будівельні роботи із капітального ремонту, без отримання проектної та дозвільної документації. Так, в акті зазначено, що у приміщенні виконуються будівельні роботи з демонтажу внутрішнього оздоблення стін, стелі та підлоги приміщення, дверних блоків із втручанням в несучі та огороджувальні конструкції, монтажу нової системи вентиляції, та роботи по заміні інженерних комунікацій, що є капітальним ремонтом.

Разом з тим, суд не погоджується із зазначеними висновками акту перевірки, з огляду на наступне.

Як встановлено судом, позивачем було вирішено здійснити поточний косметичний ремонт приміщення, оскільки стіни, стелі прийшли в непридатність через неодноразові затоплення домовими комунікаційних мережами. На підставі договору підряду від 10.06.2017 року, що був укладений між ПП Кафе-бар Арена та приватним підприємцем ОСОБА_9, у підвальному приміщенні за адресою: м.Одеса, вул. Дерибасівська,12, було проведено комплекс ремонтних робіт: розбирання обшивки стін та стелі із гіпсокартонних листів, улаштування обшивки стін та стелі гіпсокартонними листами, безпіщане накриття та фарбування поверхонь стель та стін (без збільшення геометричних параметрів, без втручання в несучі конструкції).

Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 08.08.2012 року № 7/17-12928, капітальний ремонт сукупність робіт, які передбачають втручання у несучі конструктивні системи при заміні або відновленні конструкцій, інженерних систем та обладнання введених в експлуатацію в установленому порядку об'єктів будівництва без зміни їх функціонального призначення та зовнішніх геометричних розмірів у зв'язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій території.

У листі також зазначено, що роботи із заміни покрівлі, вікон, дверей, утеплення (або гідроізоляції) фасадів не передбачають перебудови введених в експлуатацію об'єктів будівництва, зміну їх функціонального призначення або геометричних розмірів. Отже, такі роботи не можуть бути класифіковані як капітальний ремонт.

Належних та допустимих доказів щодо спростування зазначеного позивачем відповідач суду не надав. Фотографії надані відповідачем суд не бере до уваги, оскілки вони здійснені 21.06.2017р. -тобто не під час вказаного в Акті перевірки.

З матеріалів справи вбачається, що фактично перевірка дотримання вимог законодавства стосовно відповідачем не проводилася, а складені за результатами перевірки акт, припис та протокол про адміністративне правопорушення направлені позивачу поштою, які позивач так і не отримав.

Таким чином суд погоджується з доводами позивача, що відповідачем невірно визначено вид будівництва, відповідач помилково вказує на здійснення капітального ремонту.

Крім того з Припису від 11.07.2017р. вбачається. що встановлені в ході перевірки порушення пропонується позивачу усунути до 11.09.2017р.

Таким чином матеріалами справи встановлено, що оскаржувану постанову прийнято до моменту спливу строків припису від 11.07.2017 року, який надавався для усунення виявлених перевіркою недоліків. Крім того належні докази про належного сповіщення позивача відсутні.

Виходячи з принципів діяльності державних органів та органів уповноважених на виконання державних функцій, в тому числі й органів архітектурно-будівельного контролю, останні в ході власної діяльності мають з обґрунтовувати власні рішення та дії з достатньою чіткістю.

Вказане, зокрема випливає з п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України за яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини , суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Судом враховується, що Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого додаткового до Конвенції протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету в інтересах суспільства . Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено справедливий баланс між загальними інтересами суспільства та обов'язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі ОСОБА_10 Греції та інші проти Греції (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі Скордіно проти Італії (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Щокін проти України (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року).

Крім того, суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення від 14.06.2007 р. по справі Свято-Михайлівська Парафія проти України в якому Високий Суд наголошував, що в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання .

У ч. 2 ст. 77 КАС України закріплена презумпція невинуватості юридичних та фізичних осіб у сфері публічно правових відносин з боку держави.

Важливою для України з точки зору конкретизації положень щодо презумпції невинуватості є правозастосовна практика ЄСПЛ, яка в нашій державі є джерелом права та має вищу, порівняно з національним законодавством, юридичну силу.

Принцип презумпції невинуватості є обов'язковим для будь яких суб'єктів владних повноважень (справа Аллене де Рібемон проти ОСОБА_3 ).

Відповідно до положень ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Водночас, виходячи з тексту оскаржуваної постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №069/17/344вих дослідженню підлягали протокол про правопорушення від 11.07.2017 року, акт № 000621 від 11.07.2017 року та припис від 11.07.2017 року. Вказівка про дослідження будь-яких інших документів - відсутня.

Таким чином, надана разом з відзивом на позов фотофіксація не є підставою для винесення оскаржуваної постанови, а отже, відповідно до положень ч. 2 ст. 77 КАС України не підлягає оцінці адміністративним судом та не може бути доказом по даній адміністративній справі.

Крім того,зазначені в акті факти демонтажу підлоги, дверних блоків із втручанням в несучі та огороджувальні конструкції, монтажу нової системи вентиляції та роботи по заміні інженерних комунікацій фотокартками не підтверджуються. На флеш-носії чітко видно, що дата знімання - 21.06.2017 року, отже фотофіксація здійснена поза строком проведення позапланової перевірки (27.06.2017-11.07.2017 року). Зазначене підтверджено також представником відповідача, яким до справи надано роздруківку скріншота із зазначенням дати здійснення фотофіксації - 21.06.2017 року.

Згідно з ч.1 ст.74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

За правовою позицією Верховного Суду України, висловленій у постанові від 27.01.2015 р. № 21-425а14, невиконання конкретних правових норм, повязаних з виконанням певних дій, що передують контрольному заходу, призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, яким в даному випадку є постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що є самостійною підставою для її скасування.

Статтею 4 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" встановлено, що порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. № 244 затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, п. 16-19 якого визначено саме порядок розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Згідно наведених норм справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати , чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності , а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень пп.20-21 Порядку, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду зясовує: 1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; 2 ) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 3) чи сповіщено субєкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; 4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) субєкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У силу принципу презумпції невинуватості , що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. Тобто, доведення невинуватості не покладається на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, саме особа, яка притягає особу до адміністративної відповідальності повинна довести її винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення.

Згідно оскарженої позивачем постанови відповідача про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, вона була прийнята на підставі складених відповідачем за результатами позапланової перевірки Акту перевірки, Припису, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності і будь - які інші додаткові матеріали не витребовувались. Жодних пояснень від сторони не витребувалось та не отримувалось.

Згідно п. 13 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

З наявних у справі примірників Акту перевірки від 11.07.2017р. убачається, що в розділі VIII Акту взагалі не заповнені графи пояснення, зауваження, звернення , які заповнюються фізичною особою, що свідчить на користь тверджень позивача про його відсутність при перевірці.

Таким чином, субєктом владних повноважень порушено вимоги Порядку № 553, оскільки безпідставно позбавлено права субєкта містобудування, щодо якого проводилася позапланова перевірка, взяти участь в контрольному заході та отримати копію акту перевірки, протоколу, припису, викласти свої зауваження. Аналогічним чином оформлено припис від 11.07.2017 та протокол про адміністративне правопорушення від 11.07.2017.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що в порушення вимог Порядку № 533 відповідачем не забезпечено учать позивача при проведенні позапланової перевірки і він з незалежних від нього обставин не був присутній в ході її проведення, що позбавило його можливості ознайомлюватись зі змістом складених документів, надавати свої пояснення, заперечення тощо.

Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Однак відповідачем на підтвердження правомірності викладених в акті перевірки порушень не надано будь-яких належних та допустимих доказів.

В акті дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, приписі, протоколі від 11.07.2017 року вказано, що перевірка проводилась у присутності уповноваженої особи позивача ОСОБА_3 Однак вказане спростовується поясненнями представника позивача ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3, наданими у судовому засіданні.Так, ОСОБА_3 вказала, що вона не була проінформована про проведення перевірки, не була присутня під час перевірки, яка взагалі у строк з 27.06.2017 року по 11.07.2017 року не проводилася. 21.06.2017 року вона отримала від охоронців повідомлення про виклик до управління ДАБК ОМР, співробітник якого щось виглядав біля кафе та запрошував до себе власника приміщення з правовстановчими документами, залишивши номер телефону. Зателефонувавши за номером, ОСОБА_3 дізналась, що це співробітник ДАБК ОСОБА_6, який запропонував з`явитися до ДАБК з документами на приміщення кафе. 21.06.2017 року на ОСОБА_3 було оформлено довіреність на представництво інтересів в ДАБК, вона відвідала управління, надала копії правовстановлюючих документів та пояснення, що в приміщення кафе проводиться косметичний ремонт. Жодних документів щодо порушення підприємством норм законодавства у сфері містобудівної діяльності в її присутності не складалось та на підпис не надавалось. 15.11.2017 року їй стало відомо про відкриття виконавчого провадження про стягнення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а після отримання у відповідача документів про нібито проведену позапланову перевірку.По факту перевірка не проводилась. Фотофіксація, посилання на яку міститься в акті, зроблена 21.06.2017 року та не містить підтвердження вказаних в акті робіт з проведення капітального ремонту.

Належних доказів щодо присутності представника Українсько-Австралійського спільного підприємства МЕЛЬБУРН-МАРК ЛТД у іигляді товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_3 під час перевірки підприємства, складання акту перевірки, припису та протоколу про адміністративне правопорушення від 11.07.2017 року з боку відповідача до суду не представлено, твердження представника позивача відповідачем не спростовані.

Будь яких свідків у протоколі про відмову представника підприємства від одержання проколу про адміністративне правопорушення не зазначено.

Стаття 280 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже чинне законодавство встановлює, що результати проведення перевірки мають бути доведеними до відома суб'єкта містобудування, про дату, час і місце розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності, суб'єкт містобудування має бути належним чином повідомлений, прийняте рішення має бути доведеним до відома суб'єкта містобудування з роз'ясненням строків та порядку його оскарження, що не було дотримано відповідачем, внаслідок чого грубо порушено права позивача.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії", п. 74).

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що при складанні акту перевірки № 000621 від 11.07.2017, припису від 11.07.2017, прийнятті постанови № 069/17/344вих від 25.07.2017 відповідачем не дотримано засад та норм, на яких ґрунтується законодавство у сфері містобудівної діяльності, рівно як і принципів законності та правової визначеності, які є складовими верховенства права. Під час судового розгляду справи відповідач згідно з ч.2 ст.77 КАС України не довів правомірності та не підтвердив обґрунтованості оскаржуваної постанови.

У зв'язку з наведеним всупереч ст.280 КУпАП, під час винесення постанови від 25.07.2017 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.11 ст.96 КУпАП, відповідачем були з'ясовані не всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Отже, відповідачем порушено встановлений порядок здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, у зв'язку із чим адміністративний позов підлягає до задоволення. а тому постанова про адміністративне правопорушення №069/17344 вих від 25.07.2017 року є протиправною.

Позивач надав вичерпні та заслуговуючі на увагу суду пояснення щодо відзиву на адміністративний позов, в яких додатково обґрунтовано те, що відповідач порушив його право на участь у прийнятті рішень стосовно себе.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 16, 63 Конституції України, ст.ст. 2,-14, 19-20, 22, 44, 46, 65, 72-77, 118, 139, 205 227-228, ст.229, 241-246, 250, 286, 294 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов Українсько-Австралійське спільне підприємство Мельбурн-Марк ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови, - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 069/17/344вих від 25.07.2017 року по справі накладення на Українсько-Австралійське спільне підприємство Мельбурн-Марк ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (код ЄДРПОУ 40199728 місцезнаходження 65026 м.Одеса вул. Дерибасівська,12) штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 623 080 грн.

Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728 місцезнаходження 65009 м. Одеса вул. Черняховського,6) на користь Українсько-Австралійське спільне підприємство Мельбурн-Марк ЛТД у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (код ЄДРПОУ 40199728 місцезнаходження 65026 м.Одеса вул. Дерибасівська,12) судовий збір у розмірі 1600 (одна тисяча шістьсот) грн.

Рішення суду може бути оскаржене до Одеського апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк після отримання постанови суду.

Повний текст рішення суду складено 20.03.2018р. .

Суддя: Домусчі Л.В.