Постанова

від 12.03.2018 по справі 905/2632/17

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2018 справа № 905/2632/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1 (доповідач) ОСОБА_2, ОСОБА_3 При секретарі судового засідання: ОСОБА_4 за участю представників сторін: від позивача:не з'явились від відповідача: від третьої особи:Директор ТОВ Форіца - ОСОБА_5 на підставі Протоколу загальних зборів №5 від 27.05.2009 р. ОСОБА_6 (адвокат), свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №4828 від 21.06.2017 р., ордер серія АА №125659 від 24.11.2017 р. не з'явились розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго , м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області ухвалене 14.12.2017р. (повний текст 19.12.2017 р.) по справі№905/2632/17 (суддя Фурсова С.М.) за первісним позовомПублічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго , м. Краматорськ, донецька область до про за зустрічною позовною заявою до за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - на стороні позивача за зустрічним позовом про В судовому засіданні були присутні вільні слухачі Товариства з обмеженою відповідальністю Форіца , смт. Мангуш, Донецька область стягнення 681022,58 грн. Товариства з обмеженою відповідальністю Форіца , смт. Мангуш, Донецька область Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго , м. Краматорськ, Донецька область Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ визнання незаконним ОСОБА_7 від 22.06.2015 р. №0004105, визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції ОСОБА_8 - паспорт серія ВС №000106 від 01.10.1999р. ОСОБА_9 (помічник адвоката), посвідчення №29 від 25.10.2017 р.

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2017 р. Публічне акціонерне товариство ДТЕК Донецькобленерго , м. Краматорськ, Донецька область звернулось до господарського суду Донецької області з позовом №51юр-293/17 від 01.09.2017 р. до Товариства з обмеженою відповідальністю Форіца , смт. Мангуш, Донецька область про стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електроенергією в розмірі 681 022,58 грн., судові витрати по сплаті судового збору (том 1, а.с.3-44).

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 22.06.2015 року при проведенні перевірки дотримання вимог Правил користування електричною енергією на об'єкті, розташованому за адресою: 87400, Донецька область, смт. Мангуш, вулиця Тітова, будинок № 150, представниками позивача виявлено відсутність пломб, встановлених в місцях, зазначених в акті про пломбування та здачі пломб та засобів обліку на збереження.

Позивач нормативно обґрунтовує свої вимоги Правилами користування електричною енергією, статтями 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» .

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16.11 2017 року позовна заява прийнята до розгляду, порушено провадження у справі. Призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 04.12.2017 року (том 1, а.с.1).

У подальшому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Форіца» звернулось із зустрічним позовом б/н від 24.11.2017 р. до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» про визнання незаконним ОСОБА_7 від 22.06.2015 № 0004105, визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції (том 1, а.с.36-44).

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно листа НКРЕКП №1923/20.3/7-17 від 23.02.2017, позивач не мав підстав для складання ОСОБА_7 № 0004105 від 22.06.2015 та здійснення на його підставі донарахувань. Вважає, що факт відсутності втручання в роботу приладу обліку та відсутність доказу доступу до облікових струмоведучих частин унеможливлює стягнення вартості недоврахованої електроенергії.

Ухвалою господарського суду від 27.11.2017 року зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом, залучено в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - на стороні позивача за зустрічним позовом - Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (том 1, а.с.33-34).

Рішенням господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. (повний текст 19.12.2017 р.) в задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Форіца» про стягнення 681 022,58 грн. відмовлено. Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Форіца» до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» про визнання незаконним ОСОБА_7 від 22.06.2015 № 0004105, визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції - задовольнено частково. Скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» , оформлену протоколом №213 від 29 грудня 2016 року щодо донарахування товариству з обмеженою відповідальністю «Форіца» вартості недоврахованої електроенергії в обсязі 404 907 кВт/год на суму 681 022,58 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» на користь Товариству з обмеженою відповідальністю «Форіца» судовий збір у розмірі 1 600,00 грн. 4 500,00 грн. з оплати послуг адвоката. В іншій частині зустрічного позову відмовлено (том 2, а.с. 3-8).

Рішення суду мотивовано тим, що обов'язковою умовою застосування оперативно-господарської санкції є доведення вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, а отже, позивачем не доведено факт втручання до струмоведучих частин засобу (схеми) обліку або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показів приладів обліку.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство ДТЕК Донецькобленерго , м. Краматорськ, Донецька область звернулось з апеляційною скаргою №51 юр-492/17 від 28.12.2017 р., в якій останній просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. по справі №905/2632/17 в повному обсязі. Прийняти нове рішення яким задовольнити в повному обсязі позовні вимоги Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго до Товариства з обмеженою відповідальністю Форіца щодо стягнення 681 022,58 грн., та відмовити в повному обсязі Товариству з обмеженою відповідальністю Форіца у задоволенні зустрічного позову до Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго про визнання незаконним ОСОБА_7 від 22.06.2015 №0004105, визнання незаконною та скасування оперативно-господарською санкції. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Форіца на користь Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго судові витрати (том 2, а.с. 19-20).

В обґрунтування поданої апеляційної скарги позивач посилається на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції були порушені норми матеріального та процесуального права, а саме пунктів 6.40., 6.41.,3.3., 3.31 - 3.32. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31.07.96 р.

Вважає, що висновок суду про відсутність пломби на дверцятах камер силових трансформаторів не є порушенням Правил користування електричною енергією, що у свою чергу тягне за собою скасування оперативно-господарської санкції, розрахованої ПАТ ДТЕК Донецькобленерго не відповідає обставинам справи.

Також, апелянт зазначає, що схема електропостачання зазначена у акті про порушення ПКЕЕ №0004105 та у додатку №1 до Договору, з яких вбачається, що силовий трансформатор входить до схеми обліку позивача.

Стверджує, що відсутність пломб є окремим порушенням правил, і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачена.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 11.01.2018 р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., Попков Д.О., Будко Н.В. (том 2, а.с.17).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.01.2018р., керуючись ст.262 Господарського процесуального кодексу України було відкрито апеляційне провадження по справі №905/2632/17, зобов язано учасників справи до 02.02.2018 р. включно надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України (том 2,а.с.18).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 05.02.2018 р., керуючись ст.ст. 234, 268, 270 Господарського процесуального кодексу України було призначено апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго , м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. по справі №905/2632/17 до розгляду на 12.03.2018 р. о 14:30 год. (том 2, а.с.30).

06.02.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Форіца надійшов відзив з додатками на апеляційну скаргу б/н від 30.01.2018 р., в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017р. - без змін. Стягнути з Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Форіца додатково витрати на правничу допомогу Адвокатського об'єднання Юрконсалтинг у розмірі 5 500 грн. (том 2, а.с. 31-38). Судова колегія розглянула вищенаведений відзив та долучила його до матеріалів справи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.02.2018 р., керуючись ст. ст. 234,235,243 Господарського процесуального кодексу України було виправлено допущену описку в ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 05.02.2018 р. по справі №905/2632/17 та вказано назву судового акту як УХВАЛА про призначення справи до розгляду (том 2, а.с.47)

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» (який набрав чинності 16.01.2018 р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017р.

Представник позивача (скаржника) - Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго у судове засідання 12.03.2018 р. не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, своїми правами, передбаченими ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) не скористався.

В матеріалах справи містяться поштові повідомлення про вручення які повернулися до Донецького апеляційного господарського суду з відміткою: « -вручено за довіреністю повноважному представнику» (том 2, а.с.29).

Представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю Форіца та Директор у судовому засіданні 12.03.2018 р. заперечували проти вимог викладених в апеляційній скарзі, просили суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017р. - без змін.

Представник третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - на стороні позивача за зустрічним позовом - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, своїми правами, передбаченими ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) не скористався.

Пункт 2 ч.3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) зобов'язує сторони з'являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов'язковою.

Пунктом 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки явка в судове засідання представників сторін не визнавалась обов'язковою судова колегія вважає можливим розглянути справу №905/2632/17 без участі представника позивача.

Відповідно до ст. ст. 222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №905/2659/17.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши Директора ТОВ Форіца , представника відповідача (адвоката), обгоровиши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Частиною першою статті 67 Господарського кодексу України передбачено, що відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, згідно з частиною другою статті 67 Господарського кодексу України.

Згідно зі статтями 11, 629 Цивільного кодексу України, договір є однією з підстав виникнення зобов'язань та є обов'язковим для виконання сторонами.

Сторони вільні в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимоги Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості у відповідності до татті 627 Цивільного кодексу України.

Як вбачається із матеріалів справи, 12.03.2012 року між Публічним акціонерним товариством «Донецькобленерго» (постачальник), що здійснює діяльність на підставі ліцензії на постачання електричної енергії АГ №500372 від 12.05.2011 р. (постачальник), в особі начальника Першотравневого району електричних мереж ОСОБА_10, що діє на підставі довіреності №103-12 П від 28.12.2011 року та Товариством з обмеженою відповідальністю «Форіца» (субспоживач), що здійснює свою діяльність на підставі Статуту №4 від 17.11.2008 р., в особі директора ОСОБА_5, що діє на підставі Статуту №4 від 17.11.2008 р. було укладено договір про постачання електричної енергії № 363 (далі - договір), за умовами якого позивач зобов'язався постачати електричну енергію на об'єкти відповідача, а споживач - своєчасно оплачувати вартість використаної електричної енергії за обумовленими тарифами у терміни, передбачені цим договором та законодавством України, а також виконувати Правила користування електричною енергією.

27 березня 2012 року у відповідності до рішення загальних зборів Публічне акціонерне товариство «Донецькобленерго» перейменовано на Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» .

Також, 16.07.2015 внесено зміни до Єдиного державного реєстру щодо місцезнаходження Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» , а саме: 84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Островського, будинок № 8.

У даному випадку, сторони не заперечують, що у спірний період перебували у договірних відносинах.

Приписами статті 1 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Згідно статті 26 Закону України «Про електроенергетику» та пункту 1.3 Правил користування електричною енергією (далі - Правила), споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником. Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Споживач зобов'язаний виконувати умови договору, Правил користування електричною енергією, інших нормативно-правових актів та технічних документів, а у разі їх порушення несе відповідальність згідно з законодавством України. Дія Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Частиною 2 статті 275 Господарського кодексу України та пунктом 5.1 Правил передбачено, що відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Відповідно до діючого законодавства тарифи на електричну енергію для споживачів встановлюються Постановами Національної комісії з регулювання електроенергетики України.

На підставі вказаних нормативно-правових актів та технічних документів споживання споживачем електричної енергії можливе лише через прилади обліку (системи обліку: трансформатори струму, лічильники та інше) електричної енергії, які захищено відповідними пристроями та пломбами постачальника та Держспоживстандарту. Порушення цього правила та обов'язку з боку споживача, дії або його бездіяльність - є протиправною поведінкою (правопорушенням).

Матеріалами справи підтверджено, що 22.06. 2015 року при проведенні перевірки дотримання вимог Правил користування електричною енергією, на об'єкті, розташованому за адресою: 87400, Донецька область, смт. Мангуш, вулиця Тітова, будинок № 150, представниками позивача виявлено відсутність пломб, встановлених в місцях, зазначених в акті про пломбування та здачі пломб та засобів обліку на збереження (том 1, а.с.18).

Результати перевірки були зафіксовані в ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕ № 0004105 від 22.06.2015 року, який підписаний уповноваженими особами позивача (том 1, а.с.52-53). Підпис споживача відсутній.

Надалі, уповноваженими представниками позивача зафіксований факт порушення п. 6.40 та/або 1.3, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 Правил, зокрема: пошкодження або відсутність пломб встановлених в місцях, зазначених в акті про пломбування, складеному в порядку передбаченому ПКЕЕ. Виявлено відсутність пломби № С13154255 і свинцевої пломби ГКУЕ 05ПЕРВ/ДОЕ 05ПЕРВ на двері камери ТМ-630 кВА ТП-571 (в середині), зазначених в акті про пломбування №149544 від 05.09.2014.

У відповідності до п. 15 та 16 пункту 8.1 Правил, постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до п. 4.4 договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представника обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі виявлення під час контрольного обліку або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється двосторонній акт порушень, згідно п. 6.41 Правил.

Як вбачається із матеріалів справи, акт про порушення №0004105 від 22.06.2015р. складений о 13:00 - 14:15 год., підписаний трьома уповноваженими представниками позивача (том 1, а.с.52).

У розділі акта «за участю споживача» вказано відповідального за електрогосподарство ОСОБА_7, який був присутнім під час здійснення спірної перевірки. Згідно акта представник споживача від підпису і отримання другого екземпляру акту відмовився.

Однак, згідно пояснювальної записки ОСОБА_7 директору ТОВ «Форіца» від 24.06.2015 р., останній під час здійснення перевірки перебував із звітом у РЕС, а тому не міг бути присутнім при складанні ОСОБА_7 про порушення № 0004105 від 22.06.2015р.

У даному випадку, в зазначеному в акті про порушення № 0004105 від 22.06.2015р. вказано: пошкодження або відсутність пломб встановлених в місцях, зазначених в акті про пломбування, складеному в порядку передбаченому ПКЕЕ. Виявлено відсутність пломби №С13154255 і свинцевої пломби ГКУЕ 05ПЕРВ/ДОЕ 05ПЕРВ на двері камери ТМ-630 кВА ТП-571 (в середині), зазначених в акті про пломбування №149544 від 05.09.2014.

Таким чином, відповідно до положень пунктів 3.31 та 3.32 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені такожна пристроях , що закривають первинні і вторинні кола живлення обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку .

У зв'язку із викладеним, ПКЕЕ передбачено необхідність пломбування лише розрахункового засобу обліку електричної енергії (лічильника, трансформаторів струму і напруги та іншого обладнання схеми обліку) для унеможливлення доступу до струмоведучих частин схеми обліку.

Абзацом 3 пункту 6.42 Правил встановлено, що споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за п'ять робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Також, правилами передбачено, що рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоком споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом тридцяти календарних днів від дня отримання рахунку.

Із матеріалів справи вбачається, що листом №125 від 16.12.2016р. позивач запросив відповідача на засідання комісії з розгляду акту про порушення № 0004105 від 22.06.2015 р.

У подальшому, 29.12.2016 року в присутності представника відповідача в особі ОСОБА_11Ф, відбулось засідання комісії по розгляду вищевказаного акту, та протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією і визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, прийнято рішення комісії, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за період з 09.04.2015р. по 22.06.2015р. складає 404907кВт/год на загальну суму 681 022,58 грн . З прийнятим рішенням, представник відповідача був ознайомлений особисто під розписку, отримав примірник протоколу №213 від 29.12.2016р., про що мається запис у відповідному розділі.

Однак, відповідач заперечував проти заявлених вимог з підстав незаконності складеного позивачем акту про порушення № 0004105 від 22.06.2015 р.та подальшого його розгляду комісією позивача за первісним позовом.

Визначеного пунктом 3.31 ПКЕЕ до переліку місць пломбування не належать двері камер силових трансформаторі, у зв'язку з тим, що зазначене електрообладнання не належить до схеми обліку електричної енергії, а тому позивач не обгрунтовано склав акт про порушення.

Крім того, за змістом пункту 2 акту, двері камери ТМ-630 кВА ТП-571 були опломбовані (окрім пломб №С13154255 та ГКУЕ 05ПЕРВ/ДОЕ 05ПЕРВ) пломбами С13154256 та С13154257, які не було пошкоджено.

Також, матеріалами справи підтверджено, що окремо енергопостачальноком було опломбовано щит обліку, на якому також не були пошкоджені встановлені пломби.

Таким чином, відповідач не мав доступу до струмоведучих частин засобу (схеми) обліку для крадіжки електричної енергії. Аналогічного висновку дійшла Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у своєму листі (роз'ясненнях) №1923/20.3/7-17 від 23.02.2017 р. (том 1, а.с.149-151).

Приписами ст. 235 Господарського кодексу передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У даному випадку, позивачем не доведено факт порушення ПКЕЕ.

З огляду на зазначене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що судом першої інстанції повно досліджено матеріали справи, дана вірна оцінка обставинам справи та вірно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що позивачем не доведено факт втручання до струмоведучих частин засобу (схеми) обліку або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показів приладів обліку. А пломби, які зазначені в акті не є обов'язковими.

Відтак, судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні первісних позовних вимог щодо стягнення з відповідача вартості не облікованої електроенергії в розмірі 681 022,58 грн.

За даною справою заявлені зустрічні позовні вимоги, а саме:

- визнати незаконним акт про порушення № 0004105 від 22.06.2015р.;

- визнати незаконною та скасувати оперативно-господарську санкцію про донарахування вартості не облікованої електроенергії в розмірі 681 022,58 грн., застосовану на підставі рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, та визначення обсягу недорахованої електроенергії, а також суми завданих збитків, оформленого Протоколом №213 від 29.12.2016.

Відповідно до частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 2 ст. 16 ЦК України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Рішення енергопостачальної організації про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ. У даному випадку, клопотання позивача за зустрічним позовом стосовно поновлення строку на оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ (Протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 213 від 29.12.2016) є передчасним.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Наведеним положенням ПКЕЕ передбачена обов'язковість встановлення пломб на всі пристрої та місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Пунктом 3.31 ПКЕЕ передбачено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

За приписами пункту 3.32 ПКЕЕ при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 ПКЕЕ унормовано, що постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушенням вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до підпункту 27 пункту 10.2 ПКЕЕ, споживач зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальної організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних мереж споживача.

Пункт 6.40, 6.41 Правил передбачає, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика). У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст вивленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Враховуючи вищевикладене, обов'язковою умовою застосування оперативно-господарської санкції є доведення вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку .

Відповідно до статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1923/20.3/7-17 від 23.02.2017р. листом, який було направлено, Публічному акціонерному товариству «ДТЕК Донецькобленерго» , визнано безпідставним складання акту про порушення ПКЕЕ № 0004105 від 22.06.2015 р. Зобов'язано Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вимог чинного законодавства України шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі акту.

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що спірний акт енергопостачальної компанії не носить характеру обов'язкового до виконання, а є лише фіксацією перевірки відповідача, а отже обраний позивачем за зустрічним позовом спосіб захисту в цій частині не відповідає способам захисту цивільних прав, передбачених статтями 16 ЦК України та 20 ГК України. Тому, в цій частині суд першої інстанції обґрунтовано відмовив.

Щодо вимоги про скасування оперативно-господарської санкції про донарахування вартості не облікованої електроенергії в розмірі 681 022,58 грн., оформленої Протоколом №213 від 29.12.2016 р., є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч 1,2, ст.237 Господарського кодексу України врегульовано, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

В матеріалах справи містяться листування між відповідачем та Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо переліку місць.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у своєму листі від 23.02.2017 р. за №1923/20-3/7-17 (том 1, а.с.149-151) зазначила, що до переліку місць пломбування, визначеного пунктом 3.31 ПКЕЕ, не належать двері камер силових трансформаторів, у зв'язку з тим, що зазначене електрообладнання не належить до схеми обліку електричної енергії, а тому ПАТ ДТЕК Донецькобленерго неправомірно опломбував двері камери ТМ-630 кВА ТП-571 та передав ці пломби на збереження споживачу.

За змістом акту №149544 від 05.09.2014 р. про пломбування здачі пломб і засобів обліку на збереження, складеного представником Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго та представником відповідача, двері камери ТМ-630 кВА ТП-571 були опломбовані пломбами С13154256 та С13154257, які не було пошкоджено при перевірці. Крім того, за спірним актом зафіксовано цілісність вищевказаних пломб, які не було пошкоджено, що свідчить про неможливість доступу представників ТОВ Фориця до розрахунково приладу обліку та не доведено факт пошкодження пломб.

Враховуючи наведене, оцінивши подані сторонами докази у підтвердження своїх вимог та заперечень, суд першої інстаанції дійшов вірного висновку, що заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги підлягають частковому задоволенню.

Стосовно розподілу судових витрат, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що відшкодуванню підлягають тільки фактично понесені судові витрати з оплати послуг адвоката в саме у розмірі 4 500,00 грн., у розумінні вимог Господарського процесуального кодексу України, чинного до 15.12.2017 р.

Крім того, відповідачем в відзиві на апеляційну скаргу заявлена вимога про стягнення з позивача додатково 5500,00 грн. витрати на правничу допомогу Адвокатського обєднання Юрконсалтинг за договором про надання правової допомоги від 24.11.2017 р. №01/06, копію якого долучено до матеріалів справи (том 2, а.с. 31-38).

При цьому, посилається на копію договіру №01/06 про надання юридичних послуг від 24.11.2017 р., укладеного між Адвокатським об'єднанням «Юрконсалтинг» (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Форіца» (замовник), відповідно до п.1.1. якого, виконавець зобов'язався надати замовнику послуги з правового супроводження, представництва та захисту інтересів останнього в господарських та адміністративних судах усіх інстанцій, органах державної влади, місцевого самоврядування, а замовник - оплатити такі послуги.

На виконання цього договору видано Ордер серія АА №125653 від 24.11.217 р. на представництво Товариства з обмеженою відповідальністю «Форіца» адвокатом ОСОБА_6 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №4828 від 21.06.2017 видане Радою адвокатів Донецької області).

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відносно витрат відповідача на професійну правничу допомогу в сумі 5500 грн. апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що для цілей розподілу судових витрат розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Однак, в додатках до відзиву надано копію договору про надання юридичних послуг від 24.11.2017 р. №01/06, де відповідно п. 3.1 унормовано, що вартість послуг визначається у розмірі 10 000 грн. Тобто, судова колегія дйшла висновку, що саме це договір був предметом розгляду в суді першої інстанції.

До матеріалів справи не надано переліку конкретно виконаних робіт щодо розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Також, необхідною умовою для вирішення питання про розподіл вказаної категорії судових витрат є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат за конкретно виконані послуги.

Відтак, оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.) визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго , м. Краматорськ, Донецька область залишається без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго , м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. (повний текст 19.12.2017 р.) у справі №905/2632/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. (повний текст 19.12.2017 р.) у справі №905/2632/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у встановленому законом порядку протягом двадцяти днів.

У судовому засіданні 12.03.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 16.03.2018р.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді Н.В.Будко

ОСОБА_3 Надруковано примірників 5:

1 - позивачу;

1 - відповідачу ;

1 - третій особі

1 - у справу;

1 - ГСД О;