Ухвала

від 20.03.2018 по справі 757/1884/18-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві 20 березня 2018 року апеляційну скаргу директора ТОВ «Газ постачання» ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року,

за участі: прокурора представника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та накладено арешт на майно ТОВ «Газ постачання» (код ЄДРПОУ 41046125), а саме - на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, російський рубль, долар США, євро), які обслуговуються АТ «УКРЕКСІМБАНК» (МФО 322313), що розташоване за адресою: вул. Антоновича, 127, м. Київ та зупинено видаткові операції з коштами, які надійшли на зазначений рахунок і вже знаходяться на ньому, окрім здійснення обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітної плати.

Приймаючи рішення, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання необхідно задовольнити з метою збереження речових доказів, задля забезпечення дієвості та об`єктивності розслідування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки незастосування арешту може призвести до відчуження майна.

Не погоджуючись з таким рішенням, директор ТОВ «Газ постачання» ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора. Крім того, просить дослідити документи, надані представником ТОВ «Газ постачання» стороні обвинувачення.

Щодо строків апеляційного оскарження, ОСОБА_5 зазначає, що повний текст ухвали одержано ТОВ «Газ постачання» від уповноваженої особи АТ «УКРЕКСІМБАНК» лише 29 січня 2018 року, про що свідчить лист № 064-15/144-БТ від 29 січня 2018 року, крім того, слідчим суддею не було своєчасно направлено текст ухвали, чим обмежено право сторони захисту на її оскарження.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, автор апеляційної скарги звертає увагу на те, що ТОВ «Газ постачання» не мало жодних взаємовідносин з ТОВ «Дніпроолія» у 2015-2016 роках. Зазначає, що ТОВ «Газ постачання» створено 23 грудня 2016 року.

Зазначає, що 01 серпня 2017 року товариством було укладено договір поставки сільськогосподарської продукції з ТОВ «Дніпроолія» № 0108/2017. На виконання умов вказаного договору ТОВ «Дніпроолія» було відвантажено ТОВ «Газ постачання» шрот соняшниковий в кількості 3882,07 тони, що підтверджується відповідними первинними документами. Проте, у вересні 2017 року продукцію у повному обсязі було повернуто постачальнику ТОВ «Дніпроолія», у зв`язку з чим, було складено накладні на повернення товару та відповідно зареєстровано розрахунки коригування до податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних. Розрахунки по даним взаємовідносинам не проводилися, податковий кредит з податку на додану вартість було відображено по декларації за серпень 2017 року та у відповідності до чинного законодавства повністю відкориговано у зв`язку з поверненням товару в декларації за вересень 2017 року.

З урахуванням викладеного, грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Газ постачання», на думку автора апеляційної скарги, не відповідають жодному критерію, передбаченому ст. 98 КПК України та ст. 96-2 КК України, а тому не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні та підлягати спеціальній конфіскації.

Водночас, скаржник посилається на те, що у кримінальному провадженні відсутній цивільний позов до ТОВ «Газ постачання», оскільки, згідно ч. 1 ст. 128 КПК України, законодавцем заборонено його подання до набуття особою (службовою особою підприємства, яке несе цивільну відповідальність чи щодо якої здійснюється провадження) статусу підозрюваного.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити в силі ухвалу слідчого судді, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно з частиною 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З апеляційної скарги, доданих до неї документів та матеріалів судового провадження вбачається, що клопотання прокурора про накладення арешту на майно було розглянуто судом у відсутність ТОВ «Газ постачання»та його представника, повний текст ухвали одержано підприємством від уповноваженої особи АТ «УКРЕКСІМБАНК» лише 29 січня 2018 року, про що свідчить лист № 064-15/144-БТ від 29 січня 2018 року, а тому колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження необхідно поновити.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, слідчим відділом з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості якого 17 листопада 2017 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 42017000000004251, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «Дніпроолія» за попередньою змовою із службовими особами групи підприємств, підконтрольних «Nadezhda Limited» (Британія), а саме: ТОВ «НАДЕЖДА ТРЕЙД» (ЄДРПОУ 39787584), ТОВ «НАДЕЖДА РИТЕЙЛ» (ЄДРПОУ 38561493), ТОВ «НАДЕЖДА РИТЕЙЛ 2017» (ЄДРПОУ 41022256), ПП «Компанія Надежда» (Код ЄДРПОУ 22519085), ТОВ «Союз 2000», ТОВ «Нафтобізнес Трейд» (Код ЄДРПОУ 41029581), ТОВ «Онтаріо 2016» (Код ЄДРПОУ 40794956), ТОВ «Авто Газ Груп» (Код ЄДРПОУ 37895417), ТОВ «СН ГРУП» (Код ЄДРПОУ 40407260), ПП «Алькор Інвест» (Код ЄДРПОУ 34573615), ТОВ «Ресурс Трейд 2017» (Код ЄДРПОУ 41057949), ТОВ «Амбер 2017» (Код ЄДРПОУ 40875652), ТОВ «ЄВРОСТАНДАРТ-АВТОГАЗ» (ЄДРПОУ 37958775), ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (код 41046125), ТОВ «РЕАКС-АЗОВПЛАЗА» (Код ЄДРПОУ 32787593), ТОВ «Л. В.» (Код ЄДРПОУ 32370734), ТОВ «НАДЕЖДА-ЗАКАРПАТТЯ» (Код ЄДРПОУ 34570441), ТОВ «Альянс-Газ» (Код ЄДРПОУ 32322481), ТОВ «МОНТАЖНАЛАДКА» (ЄДРПОУ 13483974), ТОВ «МОНТАЖНАЛАДКА ЛПГ» (зареєстроване та здійснює діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, вул. Крилова, 17А, м. Макіївка), ТОВ «Облпаливо» (ЄДРПОУ 31712925), ТОВ «БВС 2014» (ЄДРПОУ 39107225), ТОВ «Фирма «Альпари ЛТД» (ЄДРПОУ 13929571), ТОВ «Різалт-Нафтопродукти» (ЄДРПОУ 23997935), ДІВА ІНВЕСТ ЛІМІТЕД (DIVA INVEST LIMITED) Ванчай, ГОНКОНҐ, ТОВ «БРЕЙМІЛЕР ЛІМІТЕД» НІКОСІЯ, КІПР та іншими суб`єктами господарської діяльності, ухиляються від сплати податків в особливо великих розмірах, здійснюючи операції, пов`язані з нетиповим експортом, за договором комісії, шляхом укладення нікчемних правочинів, пов`язаних із придбанням товарно-матеріальних цінностей у ризикових підприємств з ознаками фіктивності, у тому числі, які знаходяться на територіях так званих ЛНР та ДНР.

Зокрема, службові особи вказаних суб`єктів господарської діяльності, з метою отримання податкової вигоди шляхом декларування «штучного» податкового кредиту, зменшення своїх зобов`язань перед бюджетом та подальшого переведення безготівкових коштів у готівку, на території м. Дніпро, м. Полтави, м. Одеса та інших регіонів України здійснюють документальне оформлення фіктивних операцій за рахунок відображення фінансово-господарських взаємовідносин з рядом сумнівних підприємств, а сама діяльність угрупування фактично зводиться до придбання товарно-матеріальних цінностей у вигляді макухи та насіння соняшника, службовими особами ТОВ «Дніпроолія», за готівкові кошти у фермерських та сільськогосподарських товариств без будь-якого бухгалтерського та податкового відображення. Також їхні дії призвели до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів на загальну суму 7272096, 19 грн.

12 січня 2018 року прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно ТОВ «Газ постачання»(код ЄДРПОУ 41046125), а саме на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, російський рубль, долар США, Євро), які обслуговуються АТ «УКРЕКСІМБАНК» (МФО 322313), що розташоване за адресою: вул. Антоновича, 127, м. Київ. Водночас просив надати розпорядження службовим особам зазначеного підприємства надати відомості слідчим Генеральної прокуратури України щодо залишків на рахунках підприємства. Крім того заборонити службовим особам ТОВ «Газ постачання» та АТ «УКРЕКСІМБАНК» проводити будь-які банківські операції, що призведуть до зменшення залишків грошових коштів на вищевказаному рахунку.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року вищевказане клопотання задоволено.

Задовольняючи дане клопотання, слідчий суддя дослідивши матеріали, додані до клопотання прокурора, прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Газ постачання», з огляду на те, що існує необхідність у накладенні на нього арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядкустатей 170-173 КПК Українидля прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК Україниарештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно з п. 1 ч. 2ст. 171 КПК Україниу клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути серед іншого зазначено підстави і мету відповідно до положеньст. 170 КПК Українита відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Відповідно до ч. 2ст. 170 КПК Україниарешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

За положеннями ч. 3ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним устатті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 5ст. 170 КПК Україниз метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбаченихКримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Згідно з ч. 6ст. 170 КПК Україниз метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Як вбачається зі змісту клопотання, прокурор звернувся до суду з клопотанням про арешт майна з метою забезпечення конфіскації цього майна, як виду покарання передбаченого санкцією ч. 3ст. 212 КК Українита забезпечення цивільного позову в разі його задоволення.

Разом з тим з матеріалів наданих до суду вбачається, що в рамках кримінального провадження №42017000000004251 жодній особі, у тому числі посадовим особам ТОВ «Газ постачання» не повідомлено про підозру, відносно товариства кримінальне провадження не здійснюється, а відомості щодо існування цивільного позову чи стягнення неправомірної вигоди в рамках кримінального провадження взагалі відсутні. Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди як про це зазначає орган досудового розслідування у своєму клопотанні.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що під час задоволення клопотання органу досудового розслідування слідчий суддя взагалі не врахував вищезазначених обставин та не встановлював достатність доказів на підтвердження підстав для накладення арешту з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов) як на це посилається сторона обвинувачення у своєму клопотанні.

Разом з цим ч. 4ст. 170 КПК Українипередбачено право накладення арешту на майно третьої особи за умови якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1 - 4 частини першої статті96-2Кримінального кодексу України.

Положеннями статті 96-2 КК України передбачено підстави застосування спеціальної конфіскації, зокрема у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, наявність цих підстав має бути доведена ініціатором клопотання згідно з ч. 5ст. 132 КПК України. Проте, на переконання колегії суддів, ініціатор клопотання не довів обставин, на які послався у клопотанні.

Розглядаючи клопотання прокурора,слідчий суддя вийшов за межі наданих йому кримінальним процесуальним законом повноважень та наклав арешт на грошові кошти ТОВ «Газ постачання» з іншою метою, а саме - з метою забезпечення збереження речових доказів. При цьому самостійно встановив, що грошові кошти на рахунку мають ознаки таких, що здобуті кримінально протиправним шляхом, тобто відповідають критеріямст. 98 КК України. З огляду на те, що органом досудового розслідування у клопотанні вказана обставина взагалі не зазначалася, а питання про накладення арешту на рахунки з метою збереження речових доказів не ставилось, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у слідчого судді законних підстав для задоволення клопотання слідчого.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не доведено достатніми та допустимими доказами необхідність у накладенні арешту на грошові кошти ТОВ «Газ постачання», які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, російський рубль, долар США, євро), та обслуговуються АТ «УКРЕКСІМБАНК» (МФО 322313), оскільки у кримінальному провадженні відсутні підстави для накладення арешту на майно підприємства з метою, на яку посилається сторона обвинувачення у клопотанні.

З урахуванням вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора як такого, що внесено до суду з порушенням вимогКПК Українита за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Поновити директору ТОВ «Газ постачання» ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження та задовольнити його апеляційну скаргу.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та накладено арешт на майно ТОВ «Газ постачання» (код ЄДРПОУ 41046125), а саме - на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, російський рубль, долар США, євро), які обслуговуються АТ «УКРЕКСІМБАНК» (МФО 322313), що розташоване за адресою: вул. Антоновича, 127, м. Київ та зупинено видаткові операції з коштами, які надійшли на зазначений рахунок і вже знаходяться на ньому, окрім здійснення обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітної плати, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про накладення арешту на майно ТОВ «Газ постачання»(код ЄДРПОУ 41046125), а саме на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, російський рубль, долар США, євро), які обслуговуються АТ «УКРЕКСІМБАНК» (МФО 322313), що розташоване за адресою: вул. Антоновича, 127, м. Київ, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-сс/796/1115/2018 Категорія: ст.170 КПК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_9 Доповідач: ОСОБА_1