Постанова

від 26.03.2018 по справі 910/18759/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2018 р. Справа№ 910/18759/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Буравльова С.І.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Лозовий Д.А. - адвокат

від відповідача: Васильєв Д.В. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сі Фрут

на рішення Господарського суду Київської області, ухваленого 22.01.2018, повний текст якого складений 01.02.2018

у справі № 910/18759/17 (суддя Ярема В.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сі Фрут

до Приватного акціонерного товариства Київобленерго

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Звертаючись до суду з цим позовом. позивач просив скасувати оперативно-господарські санкції, застосовані до позивача на підставі протоколу № 012 від 20.09.2017 засідання комісії по розгляду акту № К034554 від 20.05.2017 про порушення Правил користування електроенергією.

14.11.2017 до суду першої інстанції від позивача надійшли уточнення позовних вимог (а.с. 34-37). в яких позивач просив суд:

- визнати нікчемним та скасувати акт № К034554 від 20.05.2017 про порушення Правил користування електричною енергією та Протокол № 012 від 20.092017, винесений на підставі акту № К034554 від 20.05.2017;

- скасувати оперативно-господарські санкції, застосовані до позивача на підставі протоколу засідання комісії по розгляду акту №К034554 від 20.05.2017 про порушення Правил користування електроенергією №012 від 20.09.2017.

Cуд першої інстанції, встановивши, що у вказаних уточненнях позивачем до первісно заявленої позовної вимоги про скасування оперативно-господарської санкції додатково заявлено дві вимоги немайнового характеру - про визнання нікчемним та скасування акту №К034554 від 20.05.2017 про порушення Правил користування електричною енергією та Протоколу №012 від 20.092017, винесеного на підставі акту №К034554 від 20.05.2017, проте не надано доказів сплати судового збору за додатково заявлені вимоги, залишив без розгляду подані позивачем 14.11.2017 уточнення позовних вимог та розглядав позов за вимогою про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих до позивача на підставі протоколу № 012 від 20.09.2017 засідання комісії по розгляду акту № К034554 від 20.05.2017 про порушення Правил користування електроенергією, з чим колегія суддів погоджується з огляду на приписи ч. 3 ст. 163 ГПК України, відповідно до якої, у разі збільшення розміру позовних вимог або зміни предмета позову несплачену суму судового збору належить сплатити до звернення в суд із відповідною заявою.

Рішенням Господарського суду Київської області від 22.01.2018, повний текст якого складений 01.02.2018, у справі № 910/18759/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що:

- акт про порушення №К034554 від 20.05.2017, за результатами розгляду якого було винесено спірне у даній справі рішення, містить усі передбачені Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за N 417/1442, відомості, складений відповідно до вимог законодавчих приписів та підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками відповідача, а відтак, є дійсним;

- Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за N 417/1442, не передбачено обов'язок постачальника електричної енергії проводити контрольний огляд чи технічну перевірку засобу обліку саме у робочі дні, а відтак, посилання позивача на те, що огляд засобу обліку електроенергії та складення акта про порушення відбулися 20.05.2017 - у вихідний день, судом до уваги не приймаються;

- посилання позивача на відсутність 20.05.2017 його керівника за виробничими потужностями, де проводилась технічна перевірка, не підтверджені належними та допустимими доказами, а є лише суб'єктивною позицією позивача, в той час як відповідачем подано суду копію доповідної записки старшого інспектора Куделі С.А., зокрема, щодо присутності при перевірці 20.05.2017 керівника підприємства;

- інші покладені позивачем в основу обґрунтування позову доводи щодо ненадіслання йому складених 20.05.2017 при технічній перевірці документів спростовуютья наявними в матеріалах справи доказами;

- посилання позивача на недотримання представниками відповідача вимог Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, при проведенні 20.05.2017 технічної перервірки визнані судом неспроможними, позаяк відповідна Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за N 417/1442, а не порядок проведення технічних перевірок засобів обліку електричної енергії;

- посилання ж позивача на те, що він не мав можливості впевнитися в правильності розрахунків та автентичності приладу, який був переданий на експертизу, оскільки акт про вилучення лічильника позивачу не було надано, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами надіслання позивачу відповідного акту;

Враховуючи встановлення судом обставин щодо порушення позивачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за N 417/1442, шляхом втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АК1 заводський №05862151 2011 року, з метою зміни його показників, та арифметичну відповідність здійсненого відповідачем розрахунку завданих постачальнику збитків, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо неправомірності відповідно винесеного рішення комісії відповідача по розгляду акту про порушення № К034554 від 20.05.2017, оформленого протоколом № 012 від 20.09.2017, та, відповідно, про відсутність підстав для його скасування.

Не погоджуючись з рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Сі Фрут звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 22.01.2018 по справі № 910/18759/17 повністю, позов задовольнити.

В апеляційній скарзі позивач послався на те, що є підстави вважати, що вказане рішення прийняте при неповному з'ясуванні, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, а також з порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на те, що

- проведені відповідачем нарахування здійснені з порушенням Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562;

- висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 8875 від 15.08.2017 не може бути належним та допустимим доказом у цій справі, адже у вказаному висновку, в порушення вимог ч. 7 ст. 98 ГПК України, де зазначено вимоги до висновку експерта, не зазначено, що експерт попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок;

- вказане експертне дослідження, в порушення приписів п. 3.30 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за N 417/1442, проводилось без участі представників позивача.

Крім того, апелянт вказує на недоліки, допущені при проведенні експертизи.

Щодо вказаних обставин колегія суддів зазначає про таке.

Частина 5 ст. 269 ГП України встановлює, що у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак, зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів зазначає про те, що позивач при зверненні до суду з цим позовом, як на підставу для задоволення позовних вимог, послався на те, що:

- перевірка, за наслідками якої складено акт про порушення №К034554 від 20.05.2017, за результатами розгляду якого було винесено спірне у даній справі рішення, відбувалась у вихідний день та за відсутності будь-яких представників позивача;

- копія акту про порушення №К034554 від 20.05.2017 позивачу надана не була;

- акт про порушення №К034554 від 20.05.2017 не був підписаний представником позивача в зв'язку з його відсутністю в період проведення огляду;

- у зв'язку з ненаданням акту було порушено право позивача надати роз'яснення та зауваження;

- під час проведення огляду було вилучено лічильник, проте відповідний акт про вилучення лічильника також позивачу надано не було, а відтак, він не міг впевнитись в правильності розрахунків та автентичності приладу, який був переданий на експертизу.

Отже, при зверненні до суду з цим позовом позивач, як на підставу позову, не посилався на те, що проведені відповідачем нарахування здійснені з порушенням Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, а відтак, вказані обставини не можуть бути предметом розгляду в суді апеляційної інстанції.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2018 справа № 910/18759/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Сітайло Л.Г.

За приписами ч. 6 ст. 260, ч. 3 ст. 261 та ч. 3 ст. 262 ГПК України, питання про залишення апеляційної скарги без руху, про відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження у справі вирішується протягом п'яти днів з дня надходження апеляційної скарги.

Розпорядженням № 09.1-08/490/18 від 26.02.2018, у зв`язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/18759/17.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2018 справа № 910/18759/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Буравльов С.І., Пашкіна С.А.

Заявником до апеляційної скарги додані додаткові докази, а саме, належним чином засвідчені копії наказів позивача № 30/12/15 від 30.12.2015, № 30/12/16 від 30.12.2016 та № 29/12/17 від 29.12.2017, роздруківка паспорту лічильника електричної енергії НІК 2301, роздруківки статті експерта КНІДСЕ ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 та постанови Вищого господарського суду України від 29.05.2015 у справі № 910/12710/14.

Ухвалою від 26.02.2018 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Сі Фрут на рішення Господарського суду Київської області від 22.01.2018 у справі № 910/18759/17, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та заперечень щодо прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження - до 12.03.2018, сторонами роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).

12.03.2018 від відповідача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Київської області від 22.01.2018 у справі № 910/18759/17 залишити без змін посилаючись на те, що:

- ним при проведенні спірної перевірки, за наслідками якої складено акт про порушення № К034554 від 20.05.2017, за результатами розгляду якого було винесено спірне у даній справі рішення, було дотримано всіх положень чинного законодавства;

- посилання позивача на те, що проведені відповідачем нарахування здійснені з порушенням Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 не відповідають дійсності;

- редакція ГПК України, яка діяла до 15.12.2017, не містила положень щодо необхідності зазначенні у висновку, що експерт попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а підстави для тверджень, що експертне дослідження, яке проведене 15.08.2017, має відповідати нормі ч. 7 ст. 98 ГПК України (в редакції від 15.12.2017), відсутні;

- згідно з позицією НКРЕ, викладеною в листі від 16.12.2013 № 9151/26/47-13, сам лише факт виявленого порушення, а саме застосування магніту для зміни показників лічильника електричної енергії є підставою для застосування господарських санкції до споживача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2018 справу № 910/18759/17 призначено до розгляду на 26.03.2018.

Крім того у вказані ухвалі зазначено про те, що додані позивачем до апеляційної скарги додаткові докази, а саме належним чином засвідчені копії наказів позивача № 30/12/15 від 30.12.2015, № 30/12/16 від 30.12.2016 та № 29/12/17 від 29.12.2017, роздруківки паспорту лічильника електричної енергії НІК 2301, роздруківок статті експерта КНІДСЕ ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 та постанови Вищого господарського суду України від 29.05.2015 у справі № 910/12710/14, при апеляційному перегляді справи як додаткові докази колегією суддів не приймаються з огляду на те, що ненадання до суду першої інстанції додаткових доказів зумовлено не причинами, які об'єктивно не залежали від позивача, а поведінкою останнього.

Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

01.09.2010 позивач як споживач та Публічне акціонерне товариство А.Е.С Київобленерго , правонаступником якого є відповідач, як постачальник електричної енергії уклали договір про постачання електричної енергії № 2200415981716 (далі Договір) (а.с. 17-18), відповідно до умов якого відповідач прийняв на себе зобов'язання продавати електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок відповідача з приєднаною потужністю 160 кВА, а позивач - оплачувати відповідачу її вартість та здійснення інших платежів за Договором та додатками до нього, що є його невід'ємними частинами.

У розділі 2 Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

20.05.2017 Бориспільським районним підрозділом відповідача здійснено технічну перевірку та складено акт про порушення № К 034554 від 20.05.2017 (а.с. 83-84), яким встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: смт Щасливе, вул. Леніна, 16 (складські приміщення позивача) порушив п. 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за N 417/1442 (далі Правила), а саме: зупинка приладу обліку НІК2301АК1 заводський № 0562151 шляхом встановлення магніту, під дією постійного магнітного поля на лічильник, електрична енергія, що споживається, не обліковується.

Згідно з пунктами 3, 8 та 9 акту про порушення №К034554 від 20.05.2017 прилад обліку і магніт було знято та вкладено до пакету, який опломбовано пломбою №11265967, а також повідомлено споживача про необхідність з'явитися на комісію по розгляду акту про порушення, яка відбудеться 31.05.2017 об 11:00 за адресою: м. Київ, вул. Стеценка 1-а.

Крім того, 20.05.2017 при проведення вищезазначеної технічної перевірки складені акт № 087455 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/280В (а.с. 94) та акт тимчасового вилучення до акту про порушення № К034554 (а.с. 95), якими зафіксовано вилучення приладу обліку НІК2301АК1 заводський № 0562151, а також акт-вимогу № 028129 (а.с. 96), в якому встановлено, що відповідач вимагає від позивача в термін до 01.06.2017 вжити невідкладних заходів по усуненню невідповідностей, перелік яких наведений у вказаному акті.

Зі змісту вказаних актів слідує, що вони були складені представниками відповідача: старшими інспекторами Сухоруковим Д.В., та Куделею С.А., інспекторем Жданюком А.В., у присутності представника позивача - керівника Мішнаєвського М.І., який від надання пояснень за результатами огляду засобу обліку електричної енергії та підписання акту К034554 від 20.05.2017 відмовився, про що в акті зроблено відповідні записи.

Зазначені акти направлені відповідачем позивачу з супровідним листом № 06/280/4155 від 24.05.2017 (а.с. 88), на доказ чого до матеріалів справи додано копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 0413605111982 (а.с. 92), зі змісту якого слідує, що відповідний лист позивачем було отримано 14.06.2017.

Проте, відповідно до строків, встановлених Нормативами і нормативними строками пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затвердженими наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 28.01.2014 за № 173/24950, нормативними строками пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+1, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єктів поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 2, 3 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення. При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Отже, граничний строк пересилання по Київській області цінного листа з описом вкладення, без урахування вихідних днів об'єкту поштового зв'язку складає - 5 днів (Д+3+1).

За таких обставин, вищевказаний лист відповідача з штрихкодовим ідентифікатором 0413605111982, відправлений 24.05.2017, мав бути доставлений до відділення зв'язку відповідача не пізніше 29.05.2017, а отже, саме з цієї дати позивач, в будь-якому випадку мав бути повідомлений про вимоги відповідача в зв'язку з проведеною перевіркою.

До того ж, вказаний лист був доставлений до відділення зв'язку позивача 26.05.2017, що підтверджується відомостями, які містяться на он-лайн сервісі Укрпошти Відстеження поштових пересилань ( https://ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku ), а отже, з цієї дати міг бути отриманий позивачем.

14.06.2017 на засіданні комісії Бориспільского РП по розгляду акта № К034554 від 20.05.2017 прийняте рішення про направлення на експертне дослідження вилучених приладу обліку та магніту у сейф-пакеті №1126597, а також про проведення повторної комісії після отримання висновків експертизи, яке оформлено протоколом № 127 від 14.06.2017 (а.с. 85).

Вказаний протокол направлений відповідачем позивачу з супровідним листом № 06/280/5198 від 04.07.2017 (а.с. 89), на доказ чого до матеріалів справи додано копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 041360519392 (а.с. 93), зі змісту якого слідує, що відповідний лист позивачем було отримано 18.07.2017.

15.08.2017 судовим експертом Незалежного інститут судових експертиз Пампухою Г.Г. складено висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження №8875 (а.с. 18-30) зі змісту якого слідує, що:

- на поставлене на дослідження питання: Чи призводить до зупинки лічильного механізму під часу впливу на лічильник наданого на дослідження магніту (при прикладенні магніту до корпуса лічильника)? експертом надано такий висновок: Наданий на дослідження разом з лічильником НІК2301АК1 заводський номер №05862151 2011 року, магніт, при прикладенні його до верхньої частини кришки корпуса, призводить до повної зупинки лічильного механізму, протягом всього часу впливу ;

- на поставлене на дослідження питання: Чи здійснюється облік електроенергії лічильника під час впливу на лічильник наданого на дослідження магніту (при прикладенні магніту до корпуса лічильника)? експертом надано такий висновок: Облік електроенергії, під час впливу постійного магнітного поля на лічильник НІК2301АК1 заводський номер №05862151 2011 року, а саме при прикладанні наданого магніту, до верхньої частини кришки корпуса лічильника, не здійснюється - показання лишаються незмінними протягом всього часу впливу .

Копію вказаного висновку до матеріалів справи долучено позивачем, а відтак, він був обізнаний з наявністю такого висновку та його змістом.

Листом № 06/280/7111 від 07.09.2017 (а.с. 90) відповідач повідомив позивача про те, що 20.09.2017 о 14-00 за адресою: вул. Стеценка, 1-а відбудеться повторна комісія по Акту про порушення № К034554 від 20.05.2017. Вказаний лист направлений відповідачем позивачу 08.09.2017, на доказ чого до матеріалів справи додано копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 0413604746950 (а.с. 92) зі змісту якого слідує, що відповідний лист позивачем було отримано 12.10.2017.

Однак лист зі штрихкодовим ідентифікатором 0413604746950 був доставлений до відділення зв'язку позивача 12.09.2017, що підтверджується відомостями, які містяться на он-лайн сервісі Укрпошти Відстеження поштових пересилань ( https://ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku ), а отже, з цієї дати міг бути отриманий позивачем.

20.09.2017 на підставі акту про порушення № К034554 від 20.05.2017 уповноваженими представниками постачальника електричної енергії проведено засідання комісії з розгляду актів порушень, на якому прийнято рішення, оформлене Протоколом № 012 засідання комісії по розгляду акту № К034554 від 20.05.2017 про порушення Правил користування електроенергією у споживача (далі Рішення) (а.с. 86), яким порушення кваліфіковано як таке, що сталося з вини споживача, вчинене прихованим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно з п. 6.40 Правил, п. 2.1.3 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 (далі Методика), з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно Методики по договірній потужності за період 183 дні з 19.11.2016 по 20.05.2017 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Позивач заперечує свою присутність в засіданні комісії відповідача по розгляду акту № 034554 від 20.05.2010, проте він був належним чином і завчасно повідомлений відповідачем про вказане засідання комісії і мав можливість скористатися правом бути присутнім у вказаному засіданні.

Згідно з розрахунком вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, відповідач визначив вартість недоврахованої електричної енергії в сумі 944 839,85 грн.

Вказаний протокол та розрахунок направлений відповідачем позивачу з супровідним листом № 06/280/7548 від 27.09.2017 (а.с. 91), на доказ чого до матеріалів справи додано копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 0413605399790 (а.с. 93), зі змісту якого слідує, що відповідний лист відповідачем направлено 06.10.2017, а позивачем отримано - 12.10.2017.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику"

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається (ч. 2 ст. 275 ГК України).

Згідно з ч. 1 ст. 277 ГК України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Статтею 26 Закону України Про електроенергетику встановлено, що:

- споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником (ч. 1);

- споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії (ч. 2);

- безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач (ч. 3);

- споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч. 4);

- споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору (ч. 5).

Відповідно до положень 5.1. Правил договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 27 Закону України Про електроенергетику ).

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 27 Закону України Про електроенергетику правопорушеннями в електроенергетиці зокрема є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку та пошкодження приладів обліку.

Пунктом 1.1 Методики, встановлено, що ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами, в тому числі і Правил.

Згідно підпункту 3 п. 2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог Правил, в разі виявлення, зокрема, таких порушення Правил, як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 6.41 Правил встановлено наступне:

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень;

- в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень;

- акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві;

- акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача;

- у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації);

- споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання;

- акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зі змісту акта про порушення №К034554 від 20.05.2017 слідує, що він містить усі необхідні відомості, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, а підписано його трьома уповноваженим представниками відповідача, які відповідно і проводили технічну перевірку

Згідно п. 6.42 Правил:

- на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків;

- комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії;

- споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії;

- рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків;

- споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

З урахуванням зазначених положень законодавства, факт порушення споживачем Правил та розмір завданих збитків повинен підтверджуватись наступними документами: актом порушень, протоколом комісії з розгляду актів порушення, розрахунком величини вартості та розрахунковими документами для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків, складеними на підставах та в порядку, передбаченими Правилами.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилається на те, що рішення комісії про нарахування позивачу оперативно-господарських санкцій є неправомірним, оскільки:

- перевірка, за наслідками якої складено акт про порушення №К034554 від 20.05.2017, за результатами розгляду якого було винесено спірне у даній справі рішення, відбувалась у вихідний день та за відсутності будь-яких представників позивача;

- копія акту про порушення №К034554 від 20.05.2017 позивачу надана не була;

- акт про порушення №К034554 від 20.05.2017 не був підписаний представником позивача в зв'язку з його відсутністю в період проведення огляду;

- у зв'язку з ненаданням акту, було порушено право надати роз'яснення та зауваження;

- під час проведення огляду було вилучено лічильник, проте відповідний акт про вилучення лічильника також позивачу надано не було, а відтак, він не міг впевнитись в правильності розрахунків та автентичності приладу, який був переданий на експертизу.

Посилання позивача на те, що позивачу не було надано копію акту про порушення №К034554 від 20.05.2017 та акту про вилучення лічильника спростовуються обставинами, які встановлені судом вище.

Щодо посилань позивача на те, що огляд засобу обліку електроенергії та складення акта про порушення відбулися у вихідний день (20.05.2017) та без участі представника споживача, слід зазначити таке.

Відповідно до пп. 3.7 Правил засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку:

1) які встановлені на об'єктах електропередавальної організації, - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії та споживача;

2) які встановлені на об'єктах споживача (основного споживача), - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та субспоживача;

3) які встановлені на об'єктах субспоживача, - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та основного споживача.

Згідно з п. 10.2 Правил споживач електричної енергії зобов'язаний, серед іншого, забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Вказане кореспондується з визначеним п. 8.1 Правил правом постачальника електричної енергії на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Таким чином, нормами чинного законодавства передбачено обов'язок споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує праву постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.

Жодного належного допустимого доказу на підтвердження відсутності 20.05.2017 керівника за виробничими потужностями, де проводилась 20.05.2017 представниками відповідача технічна перевірка, позивачем суду не надано, в той час як відповідачем подано суду копію доповідної записки старшого інспектора Куделі С.А. (а.с. 105), зокрема, щодо присутності при перевірці 20.05.2017 керівника підприємства.

До того ж, оскільки Правилами не передбачено обов'язок постачальника електричної енергії проводити контрольний огляд чи технічну перевірку засобу обліку саме у робочі дні, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо того, що спірна перевірка є неправомірною з тих підстав, що була проведена у вихідний день.

Інших підстав для задоволення позовних вимог позивачем суду не вказано.

При цьому, вирішуючи спір сторін по суті, колегія суддів враховує, що позивач жодним чином не заперечив а ні проти факту наявності виявлених відповідачем порушень (зупинка приладу обліку НІК2301АК1 заводський № 0562151 шляхом встановлення магніту, під дією постійного магнітного поля на лічильник, електрична енергія, що споживається не обліковується), а ні проти його обізнаності щодо розгляду комісією акта № К034554 від 20.05.2017, в той час як факт наявності вказаного порушення підтверджується зокрема й наявними в матеріалах справи фотографіями.

Слід зазначити і про те, що згідно з п. 9 п. 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Як слідує з матеріалів справи, 15.08.2017 судовим експертом Незалежного інститут судових експертиз Пампухою Г.Г. складено висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження №8875 (а.с. 18-30).

Зі змісту вступної частини вказаного висновку слідує, що разом із заявою про проведення електротехнічного експертного дослідження відповідачем було надано сейф-пакет №11265967, у якому експертом виявлено:

- акт тимчасового вилучення до акту про порушення №К034554 від 20.05.2017 та листок паперу з написом магніт ;

- електролічильник НІК2301АК1 заводський №0562151 2011 року з предметом, загорнутим в червону ганчірку, який самостійно тримався на лічильнику, вірогідно за рахунок особистих магнітних властивостей. При розгортанні червоної ганчірки експртом було виявлено металевий предмет сріблястого кольору з габаритними розмірами: діаметр 45 мм, висота 25 мм.

Відповідно до змісту дослідницької частини висновку експертного дослідження:

- судовим експертом для відповіді на поставлені питання був зібраний електричний ланцюг, який складався з приладу обліку - електролічильника НІК2301АК1 заводський №0562151 2011 року, підключеного до джерела чотирьохпровідної системи змінного струму з номінальною напругою 380/220В та частотою 50 Гц і підключеного до нього трифазного навантаження по схемі зірка з нулем з номінальною потужністю 3 кВт;

- при дослідженні електричних параметрів лічильника електричної енергії без впливу магніту експертом встановлено, що він здійснює облік спожитої електроенергії згідно свого класу точності;

- в подальшому, судовим експертом досліджуваний лічильник, який було включено у мережу з навантаженням 3 кВт, було піданно впливу постійного магнітного поля, зокрема для цього магніт, що надано для дослідження, прикладався до різних частин корпусу лічильника;

- у випадку прикладення магніту до верхньої частини кришки лічильник не обліковував використану електроенергію - показання лишилися незмінними протягом всього часу впливу магнітного поля.

З огляду наведеного, судовим експертом надано наступні висновки:

- наданий на дослідження разом з лічильником НІК2301АК1 заводський номер №05862151 2011 року, магніт, при прикладенні його до верхньої частини кришки корпуса, призводить до повної зупинки лічильного механізму, протягом всього часу впливу;

- Облік електроенергії, під час впливу постійного магнітного поля на лічильник НІК2301АК1 заводський номер №05862151 2011 року, а саме при прикладанні наданого магніту, до верхньої частини кришки корпуса лічильника, не здійснюється - показання лишаються незмінними протягом всього часу впливу.

Отже, вказаним висновком також підтверджується факт наявності виявлених відповідачем порушень (зупинка приладу обліку НІК2301АК1 заводський № 0562151 шляхом встановлення магніту, під дією постійного магнітного поля на лічильник, електрична енергія, що споживається не обліковується).

При цьому колегія суддів зауважує позивачу на тому, що вищезгаданий висновок було складено в період, коли не діяла та редакція ГПК України, яка встановлює, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, а відтак, неприйняття такого висновку до уваги через невідповідність його приписам законодавства, які не існували на дату його складення, не ґрунтується а положеннях чинного законодавства.

Щодо решти викладених в апеляційній скарзі заперечень, - то, як було встановлено судом, оскільки при зверненні до суду з цим позовом позивач, як на підставу позову, не посилався на те, що проведені відповідачем нарахування здійснені з порушенням Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, вказані обставини не можуть бути предметом розгляду в суді апеляційної інстанції.

З огляду на досліджені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується наявність правових підстав для скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих до позивача на підставі протоколу № 012 від 20.09.2017 засідання комісії по розгляду акту № К034554 від 20.05.2017 про порушення Правил користування електроенергією, а відтак, суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу у задоволенні позову.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Сі Фрут задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду Київської області від 22.01.2018 у справі № 910/18759/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі за звернення з апеляційною скаргою покладаються на позивача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сі Фрут на рішення Господарського суду Київської області від 22.01.2018 у справі № 910/18759/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 22.01.2018 у справі № 910/18759/17 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи № 910/18759/17.

Повний текст постанови складено: 29.03.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді С.А. Пашкіна

С.І. Буравльов