Постанова

від 03.04.2018 по справі 335/1266/18

ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЗАПОРІЖЖЯ

1Справа № 335/1266/18 3/335/384/2018

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2018 року м. Запорожжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Рибалко Н.І., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за адміністративним протоколом №08/0018пр/2018, що надійшов з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, заступника директора департаменту - начальник управління розвитку інженерної інфраструктури та будівництва Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, голови тендерного комітету, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

В провадження Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшов адміністративний протокол №08/0018пр/2018 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно з вказаним протоколом: Управлінням східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проводилася ревізія фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2014 року по 30.09.2017 року, під час якої було виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційний документації), тендерної документації.

Так, при проведенні у 2017 року відкритих торгів на закупівлі робіт: Капітальний ремонт системи централізованого водопостачання с. Роботине Токмацького району Запорізької області (код за ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ІD: UA-2017-06-14-001384-а, згідно реєстру пропозицій, отриманих до участі в торгах, та протоколу розкриття, тендерні пропозиції подали наступні учасники:

- ТОВ ПМК-21 (пр. Соборний, 17, м. Запоріжжя, 69063, код ЄДРПОУ 35980070), первинна пропозиція 4 249 848,00 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 4 249 848,00 грн. з ПДВ, приведена ціна 2 974 893,60 грн. з ПДВ;

- ТОВ Південь-Буд (вул. Гоголя, буд. 103/2, м. Токмак, Запорізька область, 71700, код ЄДРПОУ 37218085), первинна пропозиція 4 082 588,40 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 4 038 912,80 грн. з ПДВ, приведена ціна 3 326 163,48 грн. з ПДВ;

- ТОВ ПРОЕКТ-ЕКО-БУД (вул. Сергія Серікова, 3, м. Запоріжжя, 69063, код ЄДРПОУ 39957291), первинна пропозиція 4 300 085,00 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 4 300 085,00 грн. з ПДВ, приведена ціна 3 010 059,50 грн. з ПДВ.

За результатами проведеного розгляду тендерних пропозицій учасників тендерний комітет Департаменту визнав переможцем торгів тендерну пропозицію ТОВ ПМК-21 , з яким укладено договір про закупівлю від 19.07.2017 року № 8-17 на загальну суму 4 249 848,00 грн. (з ПДВ). Рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету Департаменту від 06.07.2017 року № 8.

Однак, дослідженням тендерних пропозицій всіх учасників, які приймали участь в торгах, встановленого їх невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому в тендерної документації, яка затверджена протокольним рішенням Замовника від 14.06.2017 року № 2 (далі за текстом - ТД) та законодавству.

Так, пунктом 6 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики закупівлі розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД визначено, що у складі тендерної пропозиції учасники мають надати в довільній формі довідку про дотримання та забезпечення заходів під час виконання робіт стосовно захисту довкілля згідно діючого законодавства.

Крім того, пунктом 7 Інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД визначено, що учасник процедури закупівлі зазначає у пропозиції конкурсних торгів інформацію (повне найменування та місцезнаходження) про кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт як субпідрядника) про кожного суб'єкта господарювання , якого учасник планує залучити до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (у формі наведеної таблиці). У разі, якщо учасник не буде залучати до виконання робіт субпідрядників), у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завіреною печаткою, в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників). Проте, у складі пропозиції ТОВ ПМК-21 відсутні:

- довідка в довільній формі про дотримання та забезпечення заходів під час виконання робіт стосовно захисту довкілля згідно діючого законодавства, що є невідповідністю умов пункту 6 розділу ІІІ ТД;

- інформація про субпідрядні організації, які учасник планує залучити для виконання робіт, або довідка у довільній формі щодо незалучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт, що є невідповідністю умовам пункту 7 розділу ІІІ ТД.

Виходячи з викладеного, тендерна пропозиція учасника - ТОВ ПМК-21 , підлягала відхиленню на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VІІ Про публічні закупівлі (зі змінами) як така, що не відповідає умовам тендерної пропозиції.

У зв'язку з відхиленням пропозиції ТОВ ПМК-21 , наступною ТК Департаменту повинно розглянути пропозицію ТОВ ПРОЕКТ-ЕКО-БУД .

Проведеною ревізією пропозиції ТОВ ПРОЕКТ-ЕКО-БУД встановлено, що у її складі відсутні:

- довідка в довільній формі про дотримання та забезпечення заходів під час виконання робіт стосовно захисту довкілля згідно діючого законодавства, що є невідповідністю умовам пункту 6 розділу ІІІ ТД;

- інформація про субпідрядні організації, які учасник планує залучити для виконання робіт, або довідка у довільній формі щодо незалучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт, що є невідповідністю умовам пункту 7 розділу ІІІ ТД.

Виходячи з викладеного, тендерна пропозиція учасника ТОВ ПРОЕКТ-ЕКО_БУД підлягала відхиленню на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VІ Про публічні закупівлі (зі змінами) як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Проведеною ревізією пропозиції ТОВ Південь-Буд встановлено, що у її складі відсутні:

- довідка в довільній формі про дотримання та забезпечення заходів під час виконання робіт стосовно захисту довкілля згідно діючого законодавства, що є невідповідністю умовам пункту 6 розділу ІІІ ТД;

- інформація про субпідрядні організації, які учасник планує залучити для виконання робіт, або довідка у довільній формі щодо незалучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт, що є невідповідністю умовам пункту 7 розділу ІІІ ТД.

Виходячи з викладеного, тендерна пропозиція учасника ТОВ Південь-Буд підлягала відхиленню на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VІ Про публічні закупівлі (зі змінами) як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, ревізією встановлено, що пропозиції всіх учасників ТОВ ПМК-21 , ТОВ ПРОЕКТ-ЕКО-БУД та ТОВ Південь-Буд тендерним комітетом не відхилені.

01.02.2018 щодо ОСОБА_1, як голови тендерного комітету, складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП України.

В судовому засіданні ОСОБА_1 просив провадження по справі закрити у зв'язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності. Попередньо суду надано клопотання про закриття провадження по справі в якому зазначено, що в протоколі про адміністративне правопорушення №08/0018пр/2018 вказнано, що датою виявлення правопорушення є дата підписання акту ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту від 14.12.2017 року. На думку ОСОБА_1, момент підписання акту ревізії від 14.12.2017 року не є моментом виявлення правопорушення. Натомість, датою виявлення слід вважати дату пред'явлення Держаудитслужбою вимоги про надання пояснень, тобто 09.11.2017 року, оскільки надіслання вимоги свідчить про обізнаність Держаудитслужби про те, що торги не біло відмінено.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею настає у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться у пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією № 13 від 25.05.1998 у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП. При цьому, особливу увагу необхідно звертати на з'ясування в кожній справі зокрема і питань, чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені статтею 38 КУпАП.

Відповідно до частини третьої статті 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-15 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09.01.2013 справі ОСОБА_2 проти України , заява № 21722/11) закріплення строків давності слугує задля забезпечення юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними.

Кодекс України про адміністративні правопорушення, Закон України Про публічні закупівлі та Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не містять визначення терміну триваючого правопорушення. В той же час, від правильного визначення моменту, коли правопорушення вважається вчиненим та виявленим залежить можливість притягнення до адміністративної відповідальності.

Поняття триваючого правопорушення надавалося листом Головного контрольно- ревізійного управління України від 18.06.2009 з посиланням на лист Міністерства юстиції України від 01.12.2003, а також листом Міністерства юстиції України від 17.07.2007.

В листі Головного контрольно-ревізійного управління України, зокрема, зазначено, що триваючим адміністративними проступками є проступки, пов'язані з тривалим, неперервним невиконанням обов'язків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), які припиняються або виконанням регламентованих обов'язків, або притягненням винної особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності .

Така ж сама правова позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988 зі змінами станом на 25.05.98 у п. 6 якої роз'яснено, що при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст. 38 КУпАП строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення - ст. 151 КУпАП, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки - ст. 175 КУпАП, невиконання обов'язків по вихованню і навчанню дітей - ст. 184 КУпАП та ін.), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.

Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов'язків.

Правопорушення при проведенні оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не є триваючим, а застосування адміністративного стягнення поза межами тримісячного строку з дня його виявлення, є неправомірним.

Всі дії при здійсненні закупівлі вчиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України Про публічні закупівлі строки, а не є безстроковими (безперервними).

Правопорушення законодавства про здійснення закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі , припиняється із закінченням процедури закупівлі у встановлений ст. 32 строк і не може вважатися триваючим.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вважає датою виявлення порушень день підписання акту ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, тобто 14.12.2017 року.

Проте, з такою позицію погодитися неможливо з таких підстав.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 09.11.2017 року Директору Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва ОСОБА_3 направлено вимогу про надання членами тендерного комітету пояснень з приводу проведення у 2017 року відкритих торгів на закупівлі робіт: Капітальний ремонт системи централізованого водопостачання с. Роботине Токмацького району Запорізької області .

Зазначене посвідчує обізнаність Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про вчинення правопорушення, а відтак виявлено воно було саме до 14.12.2017 року. Тому, вважати момент підписання акту 14.12.2017 року моментом виявлення правопорушення не можна.

Згідно з вимогами пункту сьомого статті 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків передбачених у статті 38 КУпАП.

За обставин викладених вище, суд приходить до висновку що строк накладення адміністративного стягнення закінчився, а тому провадження у справі відповідно до ч. 7 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю.

На підставі вищевикладеного, ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, керуючись ст.ст. 7, 9, 23, 24, 27, 29, 33, 34, 35, 38, 247, 265, 268, 276, 277, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

Суддя Н.І.Рибалко