Постанова

від 02.04.2018 по справі 404/5940/17

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

(49083, м. Дніпро, пр. Слобожанський, 29)

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"02" квітня 2018 р. справа №404/5940/17 м. Дніпро

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеконференції адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1, Виконавчого комітету міської ради міста Кропивницького

на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.12.2017 р. (суддя Іванова Н.Ю., м. Кропивницький)

у справі №404/5940/17

за позовом ОСОБА_1

до Виконавчого комітету міської ради міста Кропивницького

про визнання відмови незаконною та зобов'язання вчинити певні дії, -

встановив:

У вересні 2017 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати незаконною відмову Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради укласти договір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького з ОСОБА_1 за об'єкт містобудування, розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Космонавта Попова (навпроти школи № 35);

- зобов'язати Виконавчий комітет Кіровоградської міської ради укласти з ОСОБА_1 договір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького за об'єкт містобудування, розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Космонавта Попова (навпроти школи № 35).

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.12.2017 р. позов задоволено частково, а саме визнано незаконною відмову Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради укласти договір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького з ОСОБА_1 за об'єкт містобудування, розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Космонавта Попова (напроти школи № 35).

В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду в частині задоволених позовних вимог мотивовано неправомірністю оскарженої відмови відповідача, а в частині відмови у задоволенні позову - неможливістю суду втручатися в дискреційні повноваження відповідача.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач та відповідач оскаржили її в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову та задовольнити позов в цій частині.

Зазначає, що відповідно до положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кіровограда, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 11.12.2012 року № 2107 (зі змінами, внесеними рішенням Кіровоградської міської ради від 15.07.2014 року № 3252) містобудівні умови і обмеження чинні до завершення будівництва незалежно від зміни замовника, тому зміні не підлягають, що посадовій особі місцевого самоврядування достовірно відомо, тому відмова в укладенні договору пайової участі є неправомірною.

Зазначеним положенням і законом не передбачена можливість вимагати додаткові документи, вимагати подання доказів достовірності наданих документів та відмовляти в укладенні договору в зв'язку з аналізом змісту нормативних актів.

Своє рішення в частині відмови у задоволенні вимоги про зобов'язання укласти договір суд обґрунтував виключною компетенцією суб'єкта владних повноважень і, на думку суду, він на підставі ч. 2 ст. 2 КАС України не може втручатись у дискрецію суб'єкта владних повноважень в межах такої перевірки. Суд вважає, що орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин, що передбачено рекомендаціями КМР Європи та постановою ВСУ.

В порушення ст.ст. 2, 242, 244, 245, 246 КАС України суд не зазначив і не мотивував у рішенні яка дискреція взагалі існує у відповідача, яким нормативним актом вона передбачена і які докази вказують на можливість її використання, в результаті чого рішення не поновлює права позивача, а тільки констатує їх порушення.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста є типовим і фактично передбачає сплату коштів з боку позивача та можливість їх витрачання на власний розсуд з боку відповідача, тобто не передбачає зобов'язань перед позивачем, тому не може бути будь-яких дискреційних повноважень у відповідача з питання укладення такого договору.

Суд встановив, що у відповідача відповідно до закону є обов'язок укладення договору, який є обов'язковим для позивача для прийняття об'єкта в експлуатацію.

Відповідач є монополістом, так як інших суб'єктів для укладення договору законом не передбачено, тому відмова в укладенні договору є зловживанням монопольним становищем з метою спричинення шкоди позивачу.

Суд встановив, що позивач подав всі необхідні документи для укладення договору, тому у відповідача відсутнє право для відмови в укладенні договору.

У зв'язку з визнанням відмови позивача незаконною суд у рішенні повинен був зобов'язати відповідача вчинити необхідні дії для укладення договору.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Зазначає, що висновки суду в частині задоволених позовних вимог позивача є помилковими, оскільки відповідно до положень статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кіровограда, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 11.12.2012 року № 2107, договір пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кіровограда укладається у письмовій формі виключно із замовником будівництва.

В порядку статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та рішення Кіровоградської міської ради від 11.12.2012 р. № 2107, яким затверджено Порядок залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кіровограда, позивач лише раз звернувся із заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кропивницького, а саме 10.04.2017 р. та отримав лист про відмову в укладенні відповідного договору від 24.04.2017р.

В подальшому, 12.06.2017 року позивач звернувся до відповідача з адвокатським запитом за № 130 та листом від 08.08.2017 року до заступника міського голови з питань діяльності органів ради ОСОБА_2 із заявою про направлення додаткових документів (копій договору суборенди, договору купівлі-продажу, декларації) для укладення з ним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кропивницький відповідно до заяви з додатками, поданої в квітні 2017 року.

Подання додаткових документів, які свідчать про право ОСОБА_1 використовувати відповідну земельну ділянку не можуть вважатись доповненням до заяви про укладення договору пайової участі від 10.04.2017 р., на яку вже було надано остаточну відповідь.

При поданні позивачем заяви від 10.04.2017 р. ним не були додані документи, з яких можна було б встановити, що саме він, а не ПП "АПСНИ", є замовником будівництва та те, що саме позивач має намір забудови земельної ділянки.

Отже, судом першої інстанції не вірно зроблено висновок про те, що запит позивача від 12.06.2017 р. та лист від 08.08.2017 р. також є заявою в порядку статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кіровограда, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 11.12.2012 року № 2107.

З долучених позивачем матеріалів до заяви від 10.04.2017 р. (зокрема містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки) слідує, що користувачем вказаної земельної ділянки та замовником будівництва торгівельно-побутового комплексу по вул. Космонавта Попова (напроти школи № 35) є ПП "АПСНИ", а не заявник ОСОБА_1, що суперечить статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності.

Незважаючи на подання ОСОБА_1 документів, що були передбачені рішенням Кіровоградської міської ради від 11.12.2012 р. № 2107, для укладення договору пайової участі, відповідач відповідно до статті 6,7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зобов'язаний здійснити заходи щодо перевірки поданих документів та відповідно до статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" перевірити наявність у особи, яка подала документи на укладення договору пайової участі, права на користування відповідною земельною ділянкою.

Документів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 є користувачем земельної ділянки, наприклад договір оренди земельної ділянки, ним додано не було. Про укладення договору суборенди, що надає ОСОБА_1 право користуватися земельною ділянкою, на якій розташоване його нерухоме майно, до виконавчих органів міської ради міста Кропивницького не було надано разом з заявою від 10.04.2017 про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницький.

Про договір суборенди від 03.03.2014 р. Кіровоградській міській раді станом на час подання заяви від 10.04.2017 р. щодо укладення договору пайової участі відомо не було.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову - про відмову в задоволенні позову.

В судовому засіданні позивач та його представник апеляційну скаргу позивача підтримали, проти задоволення апеляційної скарги відповідача - заперечували.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача підтримав, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги відповідача слід відмовити з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що Приватному підприємству "АПСНИ" Управлінням містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради надані містобудівні умови та обмеження на розміщення торгівельно-побутового комплексу на земельній ділянці площею 4097,51 кв.м. по вул. Космонавта Попова (напроти інколи № 35) згідно з договором суборенди земельної ділянки, зареєстрованого 21.06.2010 року за № 041039000078 (а.с. 11).

18.10.2013 року на підставі замовлення ОСОБА_1 відбулося встановлення (відновлення) в натурі та погодження меж земельної ділянки ОСОБА_1 під розміщення торгівельно-побутового комплексу (КВЦПЗ 03.07) за адресою: вул. Космонавта Попова (біля школи № 35) Кіровоградського району Кіровоградської області (акт встановлення (відновлення) в натурі та погодження меж земельної ділянки (а.с. 33).

18.10.2013 року відбулася передача ОСОБА_1 земельної ділянки в розмірі 0,0123 га, що розташована за вказаною адресою, та її приймання останнім (в натурі), що підтверджується актом про приймання-передачі земельної ділянки (в натурі) (а.с. 34).

25.11.2013 року між ПП "АПСНИ" (продавець) та ОСОБА_1 укладено договір купівлі-продажу, який посвідчено приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстровано в реєстрі за № 17 (а.с. 28-29).

За умовами п. 1.1 вказаного договору продавець передає у власність (продає) 4/25 часток торгівельно-побутового комплексу незавершеного будівництвом (далі - майно), готовність якого на момент укладення договору становить 61%, що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, Кіровоградська область, вул. Космонавта Попова (напроти школи № 35), а покупець приймає (купує) зазначене майно у власність, сплативши за нього обговорену ціну відповідно до умов, що визначені в цьому договорі.

Об'єкт незвершеного будівництва розташований на земельній ділянці площею (розміром) 4097,51 кв.м., кадастровий номер 3510100000:37:329:0085, цільове призначення земельної ділянки - під розміщення торгівельно-побутового комплексу.

Позивачем здійснена державна реєстрація права власності вказаного майна, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав власності № 13691535 від 20.11.2013 року (а.с. 30).

03.03.2014 року між ОСОБА_4 (орендар) та ОСОБА_1 (суборендар) укладено договір суборенди земельної ділянки (а.с. 31-32).

Згідно з п. 1 договору суборенди земельної ділянки орендар на підставі рішення сесії Кіровоградської міської ради № 1411 від 06.11.2008 року та договору оренди земельної ділянки, зареєстрованого 15.04.2010 року в Кіровоградській регіональній філії Державного підприємства Центру державного земельного кадастру при Держкомземі України по земельним ресурсам за № 041039000045, надає, а суборендар приймає у строкове платне користування земельну ділянку (кадастровий номер 3510100000:37:329:0085) під розміщення торговельно-побутового комплексу, яка знаходиться в м. Кіровограді по вул. Космонавта Попова (біля школи № 35). Земельна ділянка виділена в натурі у встановленому законом порядку.

За умовами п. 23 договору суборенди земельної ділянки цей договір набуває чинності з моменту його державної реєстрації іншого речового права в реєстраційній службі Кіровоградського міського управління юстиції Кіровоградської області.

Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права № 19398097 від 22.03.2014 року договір суборенди земельної ділянки від 03.03.2014 року набув чинності з 22.03.2014 року (а.с. 35 на звороті - 36).

03.02.2017 року ОСОБА_1 зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт "Будівництво торговельно-побутового комплексу по вул. Космонавта Попова (напроти школи № 35), м. Кропивницький Кіровоградської області" (а.с. 25-27).

10.04.2017 року ОСОБА_1 звернувся із заявою на ім'я міського голови м. Кіровограда ОСОБА_5 із заявою щодо укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького (а.с. 54).

На вказану заяву заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_2 листом від 24.04.2017 року № У-5240 повідомив, що надані позивачем матеріли не відповідають вимогам прийнятого Порядку залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 11.12.2012 року № 2107. Таким чином, укладення договору пайової участі за наданими матеріалами буде суперечити вимогам зазначеного рішення (а.с. 37).

12.06.2017 року ОСОБА_1 на адресу Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради надіслано адвокатський запит за № 130 щодо надання інформації по матеріалам укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури між Кіровоградською міською радою та ОСОБА_1 за об'єкт: "Будівництво торговельно-побутового комплексу по вул. Космонавта Попова (напроти школи № 35) в м. Кропивницькому".

На вказаний запит 01.08.2017 року Виконавчий комітет Кіровоградської міської ради листом № 4091/22-05-24 за підписом заступника міського голови з питань діяльності органів ради ОСОБА_2 повідомив підставу відмови в укладенні договору пайової участі, зокрема зазначено, що договір укладається виключно із замовником будівництва, а з поданих містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки зроблено висновок, що користувачем земельної ділянки та замовником будівництва є ПП "АПСНИ", а не заявник ОСОБА_1. Також орган місцевого самоврядування не має право вручатися у здійснення користувачем повноважень щодо користування належною йому земельною ділянкою (а.с. 38-39).

08.08.2017 року ОСОБА_6 звернувся до заступника міського голови з питань діяльності органів ради ОСОБА_2 із заявою про направлення додаткових документів (копій договору суборенди, договору купівлі-продажу, Декларації) для укладення з ним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кропивницький відповідно до заяви з додатками, поданої у квітні 2017 року (а.с. 41-43).

На вказану заяву Виконавчий комітет Кіровоградської міської ради листом від 19.08.2017 року за № У-11086 за підписом заступника міського голови з питань діяльності органів ради ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_1, що договір пайової участі у розвитку інфраструктури міста укладається у письмовій формі виключно із замовником будівництва (ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 1.3, розділ 2 Порядку залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 11.12.2012 року № 2107). З поданих ОСОБА_1 матеріалів (зокрема, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки) слідує, що замовником будівництва торговельно-побутового комплексу по вул. Космонавта Попова (напроти школи № 35) є ПП "АПСНИ". Отже, подані документи унеможливлюють укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького, оскільки заява подана ОСОБА_1 (а.с. 40).

Рішенням Кіровоградської міської ради від 27 листопада 2017 року № 1236 "Про перейменування" у зв'язку з перейменуванням міста Кіровограда на місто Кропивницький змінено назву Кіровоградської міської ради на Міську раду міста Кропивницького, а Виконавчий комітет Кіровоградської міської ради на Виконавчий комітет міської ради міста Кропивницького.

Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову в частині позовних вимог про визнання незаконною відмови відповідача укласти договір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького, оскільки ОСОБА_1, як замовником, подана відповідна заява до відповідача про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури. До вказаної заяви додані документи відповідно до вимог п. 2.2 Порядку залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кіровограда, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 11.12.2012 року № 2107.

За висновком суду позов в частині вимог про зобов'язання відповідача укласти договір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького не підлягає задоволенню, оскільки задоволення такої вимоги є втручанням в дискреційні повноваження відповідача.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог позивача та доходить висновку про помилковість висновків суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог позивача з огляду на таке.

Так, відповідно до п.п. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об'єкта до експлуатації або в акті готовності об'єкта до експлуатації.

Кіровоградською міською радою відповідно до ст.ст. 140, 146 Конституції України, ст. 71 Бюджетного кодексу України, ст.ст. 26, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", враховуючи пропозиції комісій Кіровоградської міської ради, 11.12.2012 року прийнято рішення за № 2107 (а.с. 55-56), яким затверджено Порядок залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кіровограда (далі - Порядок), Примірний договір пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Кіровограда.

В пункті 2.1 Порядку зазначено, що замовник звертається до виконавчого комітету Кіровоградської міської ради із заявою про укладення Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кіровограда. До заяви замовником додаються: копія містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки; виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців або копії установчого документа та свідоцтва про державну реєстрацію (копія паспорті фізичної особи та ідентифікаційного коду - для громадян); зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, визначений згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами та затверджений замовником; копія відповідного розділу проектно-кошторисної документації,б в якій визначені техніко-економічні показники об'єкта будівництва (п. 2.2. Порядку).

Відповідно до п. 2.3 Порядку замовник та генеральний проектувальник несуть повну відповідальність за достовірність наданих документів.

Згідно з п. 2.4 Порядку протягом 10 робочих днів з дня реєстрації виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради звернення замовника управління містобудування та архітектури визначає розмір пайової участі та направляє проект Договору замовнику для підписання.

Договір пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кіровограда укладається не пізніше 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію (а.с. 2.5. Порядку).

Пунктом 1.3. Порядку визначено, що замовником є фізична та юридична особи, які мають намір щодо забудови території у місті Кіровограді і подали в установленому законом порядку відповідну заяву.

Отже, відповідно до положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури є обов'язком сторін, за умови звернення до виконавчого комітету з відповідною заявою та надання документів, встановлених п. 2.1 Порядку.

З огляду на це та враховуючи визначення, наведене у п. 16 ч. 1 ст. 4 КАС України, зазначений договір є адміністративним, оскільки укладається за участю суб'єкта владних повноважень та іншої особи, що ґрунтується на їх волеузгодженні, має форму договору, визначає взаємні права та обов'язки його учасників у публічно-правовій сфері і укладається на підставі закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, що виникають з приводу укладення, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів.

10.04.2017 року ОСОБА_1 звернувся із заявою на ім'я міського голови м. Кіровограда ОСОБА_5 із заявою щодо укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького.

На вказану заяву заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_2 повідомив, що надані позивачем матеріли не відповідають вимогам прийнятого Порядку залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 11.12.2012 року № 2107. Таким чином, укладення договору пайової участі за наданими матеріалами буде суперечити вимогам зазначеного рішення.

Отже, листом від 24.04.2017 року № У-5240 позивачу фактично відмовлено у задоволенні його заяви.

Відповідно до п. 2.7 Порядку договори підписує заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади.

Отже, відмову, викладену у листі від 24.04.2017 року № У-5240, було підписано особою, що має право підписувати договори про укладення договору пайової участі.

Вказана відмова не містить таких підстав відмови як подання позивачем заяви про укладення договору пайової участі не до належної особи, тому доводи відповідача щодо порушення порядку звернення з такою заявою є безпідставними.

Також у листі від 24.04.2017 року № У-5240 не зазначено, які саме обставини свідчать про те, що заява позивача не відповідає вимогам рішенням Кіровоградської міської ради від 11.12.2012 року № 2107 та які саме вимоги цього рішення було порушено позивачем.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що позивач більше не звертався до відповідача із заявами про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницький, оскільки інші заяви, що подавав позивач за своїм змістом не є заявами про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кропивницький в розмінні вказано вище Порядку. Проте, зазначені доводи відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції, що зазначена відмова відповідачу в укладанні договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кропивницький є необґрунтованою, що є підставою для її скасування.

Інші доводи апеляційної скарги відповідача колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони не були вказані у листі від 24.04.2017 року № У-5240 як підстави для відмови у задоволенні заяви позивача.

Щодо висновків суду в частині відмови позивачу у задоволенні позову колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:

1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії;

5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень;

6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що позивач до заяви від 10.04.2017 року долучив всі необхідні документи, що передбачені Порядком. Перелік документів, передбачених Порядком є вичерпним.

Отже, позивачем були вчинені всі необхідні необхідні для укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кропивницький дії, тому у відповідача не було правових підстав для при прийняття іншого рішення, окрім укладення зазначеного договору.

Таким чином, висновок суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог позивача є помилковим.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, оскільки відповідач не довів суду правомірність своєї відмови.

У зв'язку з тим, що відповідач протиправно відмовив позивачу в укладанні договору пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кропивницький, а позивач вчинив всі необхідні для цього дії, колегія суддів доходить висновку, що позов позивача в частині зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького за об'єкт містобудування, що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Космонавта Попова (навпроти школи № 35), є належним способом захисту порушеного права позивача, тому підлягає задоволенню.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду від 26.12.2017 р. в частині відмови у задоволенні позовних вимог та позов у цій частині слід задовольнити.

Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету міської ради міста Кропивницького залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.12.2017 р. у справі №404/5940/17 скасувати в частині відмовлених позовних вимог та позов в цій частині задовольнити.

Зобов'язати Виконавчий комітет міської ради міста Кропивницького укласти з ОСОБА_1 договір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького за об'єкт містобудування, розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Космонавта Попова (навпроти школи № 35).

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає .

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: В.Є. Чередниченко