Постанова

від 17.04.2018 по справі 922/3376/17

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" квітня 2018 р. Справа № 922/3376/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М.,

за участю секретаря судового засідання Євтушенко Є.В.,

за участю представників учасників справи:

від позивача - ОСОБА_1 - за довіреністю від 28.12.2017 № 762/0/45-17,

від відповідача - не з'явився,

від третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "ОКС", (вх.№ 374Х)

на рішення господарського суду Харківської області від 28.11.2017 у справі №922/3376/17, (суддя Чистякова І.О.), ухваленого о 13:00 год. в м. Харкові, повний текст рішення складено 04.12.2017,

за позовом Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради, м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 міська рада, м. Харків,

до Приватного підприємства "ОКС", м. Харків,

про спонукання до укладення договору,

ВСТАНОВИЛА:

Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради (позивач) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою про спонукання відповідача - Приватне підприємство "ОКС" укласти з позивачем договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у редакції, викладеній у позовній заяві. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався, зокрема на те, що відповідач безпідставно ухиляється від передбаченого ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов'язку укласти з позивачем договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Рішенням Господарського Харківської області від 28.11.2017 у справі №922/3376/17 позов задоволено повністю. Визначено спонукати Приватне підприємство "ОКС" (61002, Харківська область, місто Харків, вулиця Маршала Бажанова, будинок 21/23, ідентифікаційний код 25186649) укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради (61003, м. Харків, м-н. Конституції, 7, ідентифікаційний код 25610834) у наступній редакції:

" ДОГОВІР

про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

м. Харків « __»

Департамент економіки та комунального майна, іменований надалі "Департамент", в особі заступника міського голови - директора Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_3, що діє на підставі Положення про Департамент економіки та комунального майна, затвердженого рішенням 1 сесії ОСОБА_2 міської ради 7 скликання від 20.11.2015 №7/15 "Про затвердження положень виконавчих органів ОСОБА_2 міської ради 7 скликання" з однієї сторони, та Приватне підприємство "ОКС", іменоване надалі "Замовник", в особі директора, що діє на підставі статуту, з іншої сторони, на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету ОСОБА_2 міської ради від 09.11.2011 № 804 (із змінами), уклали цей договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1. Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі "Замовника" у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлових приміщень 3-го поверху № 1-22 в літ. В-3 під адміністративно-офісні приміщення по вул. Ольгінська, 11 у м. Харкові.

2.Обов'язки сторін

2.1. "Замовник":

2.1.1.Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 31518921700002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 944692,98 грн. (дев'ятсот сорок чотири тисячі шістсот дев'яносто дві гривні 98 коп.), згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.

2.1.2.Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом 10 календарних днів з дня укладання даного договору.

2.2. "Департамент":

2.2.1.На запит "Замовника" надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів ОСОБА_2 міської ради.

3.Відповідальність сторін

3.1. У разі невиконання або неналежного виконання "Замовником" обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, "Замовник" сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін.

4.Час та дія договору

4.1. Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладання цього договору, та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

5.Зміна та розірвання договору

5.1. Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

5.2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

5.3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

6.Особливі умови

6.1. З питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.

6.2. Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформляються додатковою угодою до договору.

6.3. У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов'язки за цим договором переходять до правонаступників.

6.4. У разі зміни власника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1. договору, права та обов'язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.

6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні, розірванні, або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.

6.6. Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до моменту остаточного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

6.7. Цей договір складений у 2-х примірниках, які мають силу оригіналу.

7.Адреса та реквізити сторін

Від "Департаменту" Від "Замовника"

Заступник міського голови - директор Директор ПП "ОКС"

Департаменту економіки та комунального

майна ОСОБА_2 міської ради

код ЄДРПОУ 25610834

61003, м. Харків, м-н Конституції,7 вул. Маршала Бажанова, 21/23

м. Харків, 61002

код ЄДРПОУ 25186649"

Визначено вважати договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова між Приватним підприємством "ОКС" (код ЄДРПОУ 25186649) та Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради (код ЄДРПОУ 25610834) укладеним в день набрання чинності рішенням суду.

Стягнуто з Приватного підприємства "ОКС" (61002, Харківська область, місто Харків, вулиця Маршала Бажанова, будинок 21/23, ідентифікаційний код 25186649) на користь Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, ідентифікаційний код 25610834) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1600,00 грн.

Місцевий господарський суд на підставі положень Закону України "Про архітектурну діяльність", Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 "Питання прийняття в експлуатацію законних будівництвом об'єктів" (з внесеними змінами), Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету ОСОБА_2 міської ради від 09.11.2011 № 804, дійшов висновку про наявність правових підстав для пайової участі відповідача у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Харкова, шляхом укладення договору про пайову участь.

На думку суду, в договорі про пайову участь позивачем передбачено усі істотні умови, визначені частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", зокрема у зв'язку з ухиленням відповідача від надання кошторисної вартості будівництва об'єкта, розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури здійснено, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості будівництва на останню дату введення об'єкта в експлуатацію. За таких обставин, господарський суд першої інстанції зважаючи на те, що укладення замовником будівництва договору пайової участі у розвитку інфраструктури певного населеного пункту є обов'язковим на підставі вимог Закону, дійшов висновку про наявність підстав для спонукання відповідача укласти вказаний договір в редакції, визначеній в позовній заяві.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Приватне підприємство "ОКС" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити рішення господарського суду Харківської області від 28.11.2017 у справі № 922/3376/17, виклавши абзац 11 резолютивної частини (п. 2.1.1 договору) в наступній редакції:

"2.1.1 Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 31518921700002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 2123 грн. (дві тисячі сто двадцять три грн.), згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який додається.".

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог відповідач вказує, що, задовольняючи позовні вимоги про спонукання ПП "ОКС" укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, господарський суд першої інстанції не надав належної оцінки розрахунку та розміру пайового внеску, який підлягає перерахуванню відповідачем до бюджету м. Харкова. На думку відповідача, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури складає 2123,00 грн., який розрахований відповідно до частини 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пунктів 3.2 та 5.4 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого виконавчим комітетом ОСОБА_2 міської ради від 09.11.2011 № 804 (зі змінами), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, встановленої згідно доданої до позовної заяви декларації про готовність до експлуатації об'єкту від 13.04.2017.

У відзиві на апеляційну скаргу Департамент економіки та комунального майна просить рішення господарського суду Харківської області від 28.11.2017 у справі №922/3376/17 залишити без змін, апеляційну скаргу ПП "ОКС" без задоволення, судові витрати покласти на відповідача (вх.№ 2345 від 20.03.2018).

Обґрунтовуючи свою позицію у справі вказує, що відповідач (замовник) всупереч вимогам ч.ч. 8, 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не звернувся до позивача із зверненням про укладенням договору про пайову участь з наданням документів з техніко-економічними показниками, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, у зв'язку з чим величина пайової участі повинна розраховуватися на підставі доданого до справи розрахунку, доданого позивачем до проекту договору пайової участі, із застосуванням опосередкованої вартості, що узгоджується з нормою, визначеною абз. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . Для визначення розміру пайової участі взято показник опосередкованої вартості будівництва 1 кв.м загальної площі для нежитлових об'єктів станом на 01 квітня 2017 в розмірі 19140,00 грн., який помножений на загальну площу об'єкта будівництва, що вказана у другому розділі декларації про готовність об'єкта до експлуатації, та помноженої на граничний розмір пайової участі для нежитлових будівель та споруд - 10%.

З огляду на те, що пунктом 5.5 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, прийнятим на виконання вимог частини 1 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та затвердженим рішенням виконавчого комітету ОСОБА_2 міської ради від 09.11.2011 № 804 (зі змінами, внесеними рішенням від 22.05.2013 № 319), передбачено, що у разі не укладення замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова до введення об'єкта в експлуатацію розрахований розмір пайової участі збільшується на 10%. Таким чином, розмір пайової участі для відповідача складає 944692,98 грн.

Також, позивачем до матеріалів справи надано лист Управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 19.03.2018 № 406/0/124-18, в якому викладено розрахунок пайової участі Приватного підприємства "ОКС" у розвитку інфраструктури м.Харкова при реконструкції нежитлових приміщень 3-го поверху № 1-22 в літ. "В-3" під адміністративно-офісні приміщення по вул. Ольгінській, 11 з урахуванням даних зведеного кошторисного розрахунку, який складає 2123,00 грн.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суд рішення господарського суду Харківської області від 28.11.2017 у справі №922/3376/17 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник відповідача та третьої особи в судове засідання не з'явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, виходячи з того, що участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені частиною першою статтею 42 Господарського процесуального кодексу України) є правом, а не обов'язком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника апелянта, третьої особи за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, а також обставини, викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Відповідно до декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, зареєстрованої Департаментом Державної архітектурно- будівельної інспекції у Харківській області за № ХК 142171022340 від 13.04.2017, Приватне підприємство "ОКС" є замовником закінченого будівництвом об'єкта "Реконструкцій нежитлових приміщень 3-го поверху № 1-22 в літ. В-3 під адміністративно-офісні приміщення по вул. Ольгінська, 11 у м. Харкові", за яким існує обов'язок з укладення договору про пайову участі у розвитку інфраструктури м.Харкова (а.с. 27-29).

Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради листом від 15.06.2017 № 962/0/124-17 проінформовано відповідача про необхідність звернення до виконавчих органів ОСОБА_2 міської ради для укладення договору про пайову участі у розвитку інфраструктури м. Харкова (а.с. 24-26).

Листом управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 14.07.2017 № 1105/0/124-17 на адресу відповідача направлено для розгляду та підписання два оригінали договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова (а.с. 20-22).

Отже, Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради вчинено дії, спрямовані на укладення відповідного договору.

Відповідей на зазначені листи, підписаного договору або протоколу розбіжностей до нього від ПП "ОКС", ні до позивача, ні до ОСОБА_2 міської ради не надходило, що стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи у апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України визначено, що на органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб покладено обов'язок діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 25 Закону України "Про місцеве самоврядування" сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Відповідно до статті 28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі бюджету, фінансів і цін належать повноваження по залученню на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт та утримання на пайових засадах об'єктів соціальної та виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно з статтею 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" забудова територій (частини земної поверхні) - це діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та територій, будівництво об'єктів.

Таким чином, реконструкція існуючої забудови та територій, наряду з новим будівництвом об'єктів, визначається вказаним законодавчим положенням окремим видом забудови територій.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідно до якої замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Станом на момент подання позову між Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "ОКС" всупереч ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не укладено договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, в наслідок чого місцевий господарський суд дійшов висновку про правомірність позиції позивача з приводу необхідності спонукання замовника будівництва до укладення такого договору. Вказана частина рішення не визначена предметом апеляційного перегляду, у зв'язку з чим у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави надання правової оцінки вказаним правовідносинам в даному судовому провадженні.

Згідно з частиною першою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Відповідно до частин восьмої та дев'ятої статті 40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Механізм залучення до пайової участі, порядок укладання договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску також визначено Порядком пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженим рішенням виконавчого комітету ОСОБА_2 міської ради № 804 від 9 листопада 2011 року (зі змінами внесеними рішенням від 22.05.2013 року №319) (далі - Порядок), відповідно до п. 1.3 якого замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком.

Відповідно до п.п. 2.8-2.10 Порядку договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Згідно з пунктом 3.2 Порядку розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м.Харкова, становить: 1)10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Частиною п'ятою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Аналогічні положення закріплені у п.5.4 Порядку, згідно з яким розрахунок величини пайової участі здійснюється на підставі загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта згідно зведеного кошторисного розрахунку.

Відповідно до Національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість об'єкта будівництва або його черги, включаючи кошторисну вартість будівельних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також інші витрати це зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва. Зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва складається на основі об'єктних кошторисів, об'єктних кошторисних розрахунків і кошторисних розрахунків на окремі види витрат.

Таким чином, розрахунок розміру пайового внеску у розвиток інфраструктури м.Харкова визначається як на підставі звернення замовника забудови про укладення договору про пайову участь, так і на підставі поданих замовником документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва відповідачем в якості доказу у справі було подано лише до суду апеляційної інстанції. В обґрунтування поважності причини неможливості подання даного документу до суду першої інстанції відповідач посилається на те, що Приватному підприємству "ОКС" не було відомо про розгляд справи № 922/3376/17, що завадило вчасному поданню доказів на підтвердження своєї позиції у справі, що розглядається.

Згідно з частинами першою - третьою статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Як встановлено судовою колегією, матеріали справи не містять доказів, якими б підтверджувалось отримання відповідачем процесуальних документів у справі, якими сторін було повідомлено про час та місце розгляду даної справи.

Зважаючи на відсутність дослідження судом першої інстанції питання обов'язковості визначення розміру пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста у відповідності до п. 5.4. Порядку на підставі складеного зведеного кошторисного розрахунку, з метою забезпечення повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, дотримання принципу справедливого вирішення спору, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість визнання наданого документу в якості належного доказу у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень 3-го поверху № 1-22 в літ. "В-3" під адміністративно-офісні приміщення за адресою: м. Харків, Київський район, вул. Ольгінська, 11", складений інженером-проектувальником ОСОБА_4 (кваліфікаційний сертифікат щодо спроможності виконання інженерно-будівельного проектування у частині кошторисної документації, зареєстрований у реєстрі атестованих осіб 16.08.2012 за № 1988) в поточних цінах станом на 2017, відповідно до якого вартість будівельних робіт об'єкту складає 19300,00 грн. (а.с. 145).

Відповідно, розрахунок розміру пайової участі Приватного підприємства "ОКС" у розвитку інфраструктури м. Харків має бути визщначений на підставі пункту 3.3 Порядку, згідно до якого величина пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста Харкова визначається за такою формулою :

ПУ = К (В буд. заг. - В буд. інші - С буд. бюд.) - В буд. інж.мер., де:

ПУ - розмір пайової участі у грошовому виразі (тис. грн.)

К - коефіцієнт (0,1 або 0,04) в залежності від призначення об'єкта, відповідно до п. 3.2;

В буд. заг. - загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта;

В буд. інші - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій;

С буд. бюд. - сума бюджетних коштів, використана на будівництво об'єкта містобудування;

В буд. інж. мер. - кошторисна вартість будівництва замовником необхідних інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами земельної ділянки, визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Враховуючи дані зведеного кошторисного розрахунку вартості реконструкції нежитлових приміщень 3-го поверху № 1-22 в літ. "В-3" під адміністративно-офісні приміщення по вул. Ольгінській, 11, величина пайової участі ПП "ОКС" у розвитку інфраструктури м. Харкова складає 1930,00 грн.

При цьому, пунктом 5.5. Порядку передбачено, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об'єкта в експлуатацію, розмір пайової участі, розрахований у відповідності до п. 5.4. цього Порядку, збільшується на 10 %. За таких обставин, загальний розмір пайової участі в сумі 1930,00 грн. підлягає збільшенню на 10%, що становить 2123,00 грн. (1930,00 грн. + 193,00 грн. = 2123,00 грн.) та узгоджується з заявленими відповідачем апеляційними вимогами.

Відповідний розрахунок належного до стали розміру пайової участі відповідача також підтверджується наданим позивачем листом Управлінням соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 19.03.2018 (а.с. 171,172).

Застосування ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та 5.4 Порядку пояснюється Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради ненаданням відповідачем документів в підтвердження кошторисної вартості об'єкта будівництва. Однак відповідне твердження не підтверджується наявною в матеріалах справи інформацією.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, така вартість будівництва визначена у Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю ОСОБА_2 міської ради 13.04.2017 за № ХК 142171022340, за затвердженою проектною документацією складає 19,3 тис. грн. (а.с.27-29).

Оскільки Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради був обізнаний щодо розміру кошторисної вартості будівництва, визначеного у декларації про готовність об'єкта до експлуатації, і останнім не спростовано у визначеному законодавством спосіб його правильності та актуальності, при проведенні розрахунку розміру пайової участі Приватного підприємства "ОКС" у розвитку інфраструктури м. Харків, позивач повинен був виходити з 10 % від кошторисної вартості будівництва в сумі 19300,00 грн.

При цьому колегія суддів апеляційного суду вважає, що розмір пайової участі відповідача, який здійснив реконструкцію існуючої будівлі, розрахований позивачем на підставі опосередкованої вартості нового будівництва, є суттєво завищеним, несправедливим та не узгоджується з ч. 6 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності та пунктами 3.1., 3.3. Порядку.

З огляду на викладене, пропозиція позивача щодо розміру величини пайової участі у розвитку інфраструктури в сумі 944692,98 грн. не можуть бути прийняті судом, як така, що не відповідає вимогам закону, є необґрунтованою.

Не погоджується колегія суддів також з застосуванням позивачем листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 26.04.2017 № 7/15-4511 "Про індекси зміни вартості станом на 1 квітня 2017 року", яким встановлено показник опосередкованої вартості 1 кв.м. будівництва станом на 01.04.2017, оскільки листи не є нормативно-правовими актами, та можуть носити лише роз'яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нових правових норм, які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер.

Правові норми мають бути викладені виключно у нормативно-правовому акті, затвердженому відповідним розпорядчим документом уповноваженого відповідно до законодавства суб'єкта нормотворення, погодженому із заінтересованими органами та зареєстрованому в органах юстиції в порядку, встановленому законодавством про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Крім того, вказаний лист містить інформацію щодо індексів зміни вартості будівельних робіт, продукції промислового виробництва та опосередкованої вартості саме будівництва об'єктів соціального призначення, а не об'єктів проведення господарської діяльності, що має місце в даному випадку.

За таких обставин, з наявних в матеріалах справи доказів, апеляційним судом встановлено, що останні не містять будь-яких належних та допустимих доказів, у розумінні статей 76, 77 ГПК України, на підтвердження виконання пункту 2.1.1 договору щодо підстав визначення пайової участі у розмірі 944692,98 грн., та, відповідно, відсутнє документальне підтвердження правомірності розрахунку розміру пайової участі.

Враховуючи викладене та вимоги статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якою визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, зокрема розмір пайової участі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевим господарським судом під час розгляду даної справи не було надано належної правової оцінки спірним правовідносинам на підставі повно, всебічно та об'єктивно дослідження наявних в матеріалах справи доказах, не досліджено питання відповідності положенням чинного законодавства укладеному між сторонами договору в частині розміру пайової участі.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд допустив помилку у застосуванні положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", що є підставою для задоволення апеляційної скарги та відповідної зміни оскаржуваного рішення шляхом приведення пункту 2.1.1 договору про пайову участь у відповідність до вимог частини шостої статті 40 названого Закону.

На підставі вкладеного, п. 2.1.1 розділу 2 Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова слід викласти в наступній редакції: Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 31518921700002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 2123,00 грн. (дві тисячі сто двадцять три грн.), згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова".

Окремо судова колегія зазначає, що у відповідності до ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Разом з тим, зважаючи на те, що відповідний додаток до договору не визначено предметом даного судового спору, відповідне питання має бути визначено договірними сторонами у відповідності до положень ст. 181 Господарського кодексу України та з урахуванням врегульованих в судовому порядку умов договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Зважаючи на встановлення судом під час розгляду справи неналежне виконання ПП "ОКС" вимог, встановлених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", шляхом прийняття пропозиції позивача щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова в добровільному порядку, що мало наслідкам звернення останнього до суду з даним позовом, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача у справі.

Керуючись статтями 129, 269, п.2 ч.1 ст.275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ОКС" задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2017 у справі №922/3376/17 змінити в частині розміру пайової участі.

Абзац 1, 11 резолютивної частини рішення змінити, виклавши в наступній редакції:

"1. Позов Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_2 міської ради задовольнити частково.

11. Пункт 2.1.1 договору викласти в наступній редакції "Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 31518921700002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 2123,00 грн. (дві тисячі сто двадцять три грн.), згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова".

В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2017 у справі №922/3376/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 23.04.2018.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко