Ухвала

від 22.03.2018 по справі 359/1589/18

БОРИСПІЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 359/1589/18

1-кс/359/370/2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2018 року Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю представника заявника ТОВ «ГРАНД ЛОТО» - ОСОБА_3 , старшого слідчого Бориспільського відділу поліції ГУ НП України в Київській області ОСОБА_4 , розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_5 , подану в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРАНД ЛОТО» на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна, -

ВСТАНОВИВ:

02.03.2018 адвокат ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «ГРАНД ЛОТО» звернулась до слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області з даною скаргою на бездіяльність слідчого, в якій просила зобов`язати слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 чи іншого слідчого, в провадження якого перебуває кримінальне провадження №42016110000000273 від 19.06.2016 року, повернути ТОВ «ГРАНД ЛОТО» тимчасово вилучене 23.02.2018 року із нежилого приміщення, розташованого за адресою: Київська область, м.Бориспіль, вул.Київський шлях, 12, майно, а саме:

- 11 системних блоків марки HP з серійними номерами відповідно до протоколу,

- 3 системних блоки марки Dell з серійними номерами відповідно до протоколу,

- 1 системний блок марки Lenovo з серійними номерами відповідно до протоколу,

- термінал Witek V.S.L. SX-410 серійний номер відповідно до протоколу обшуку,

- 2 монітори марки Samsung,

- 2 монітори марки Prestigio,

- монітор марки AOS,

- монітор марки ViewSonic,

- 2 монітори марки LG,

- монітор марки Acer,

- монітор марки Lenovo,

- монітор марки Belden,

- монітор марки Philips,

- монітор марки Hyunday,

- клавіатури у кількості 18 шт.,

- комп`ютерні мишки у кількості 18 шт.,

- флешнакопичувачі у кількості 16 шт.,

- мережеві кабелі живлення.

Свою скаргу заявник обґрунтовує наступним.

28 лютого 2018 року слідчим СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2018 року було проведено обшук нежилого приміщення, розташованого за адресою: Київська область, м.Бориспіль, вул.Київський шлях, 12, що на договірних підставах перебуває у володінні ТОВ «ГРАНД ЛОТО», під час якого слідчим тимчасово вилучене вищевказане майно, володільцем якого є ТОВ «ГРАНД ЛОТО», що використовувало зазначене в скарзі майно у своїй господарській діяльності з офіційного розповсюдження лотерей.

Заявник звертає увагу, що з огляду на викладене в ухвалі слідчого судді від 12 лютого 2018 року, обшук проводився із головною метою зібрання достатньої доказової бази для ефективного та швидкого проведення досудового розслідування у рамках кримінального провадження № 42016110000000273, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.05.2016, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Вважає, що гральне обладнання, яке прямо було відзначене в ухвалі слідчого судді, повинне використовуватись у діяльності з надання населенню доступу до азартних ігор, тобто у гральному бізнесі, що мало бути зафіксовано в протоколі обшуку. Зазначає, що складений протокол обшуку не містить жодних відомостей, які б підтверджували причетність вилученої комп`ютерної техніки та іншого майна до діяльності, пов`язаної з організацією грального бізнесу, не відзначено, за якими саме ознаками вилучена комп`ютерна техніка може бути віднесена до грального обладнання, відзначеного в ухвалі слідчого судді. Вважає, що з цією метою до участі у слідчій дії мав бути залучений спеціаліст. Звертає увагу, що з аналізу судової практики розгляду кримінальних справ (проваджень) щодо зайняття гральним бізнесом за 2013-2014 року, затвердженого суддями судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначено про те, що належність певного обладнання до грального в кожному конкретному кримінальному провадженні обов`язково має встановлюватися на підставі висновку експерта в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи.

Зазначає, що сторона обвинувачення не володіла інформацією стосовно того, яке майно перебуває у вказаному приміщенні та яка діяльність здійснюється ТОВ «ГРАНД ЛОТО», яке діє на підставі укладеного з ТОВ «М.С.Л.» (оператором державних лотерей) та договором про розповсюдження білетів державних лотерей від 03 квітня 2017 року №МСЛ-17-000028 та переданого йому програмного забезпечення розповсюдження державних лотерей «Золотий тріумф», зареєстрованої в Міністерстві фінансів України, тобто діяльність, передбачену ч.6 ст9 ЗУ «Про державні лотереї в Україні». Звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст.1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» до азартних ігор не відноситься організація і проведення лотерей. Заявник стверджує, що вилучене під час обшуку майно безпідставно та без прямого дозволу слідчого судді, є тимчасово вилученим майном, оскільки було надано дозвіл на вилучення майна, яке використовується під час здійснення діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом, а не на вилучення майна, за допомогою якого здійснюється господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей оператором державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Заявник також вважає, що норма абз.2 ч.2 ст.168 КПК України вказує, що електронні інформаційні системи можуть бути виключно вилучені як тимчасово вилучене майно, при цьому вважає, що під електронними інформаційними системами слід розуміти електронно-обчислювальні машини (комп`ютери).

З урахуванням викладеного, заявник вважав, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, мало бути подане клопотання про арешт такого майна протягом 48 годин після вилучення, інакше таке майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

В судовому засіданні представник ТОВ «ГРАНД ЛОТО» скаргу підтримав та просив задовольнити.

Старший слідчий Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_4 проти задоволення скарги заперечував, пояснив, що в ході розслідування були допитані свідки, які показали, що їм надавався доступ до гри на обладнанні, яке імітує гральний процес, білети не видавались. Також зазначає, що вилучене майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, а також призначена комп`ютерно-технічна експертиза.

Заслухавши пояснення представника заявника, слідчого, дослідивши матеріали, додані до скарги, долучені слідчим матеріали кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Долучені до скарги матеріали свідчать про те, що в провадженні Бориспільського відділу поліції ГУ НП у Київській області перебуває кримінальне провадження № 42016110000000273, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.05.2016, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК Україниза заявою громадської організації «Зелена планета молодіжна».

Також встановлено, що ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2018 року було надано дозвіл на проведення обшуку прокурорам Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні № 42016110000000273 від 19.05.2016, а також слідчим у вказаному кримінальному провадженні, а саме: слідчим СВ Бориспільського ВН ГУ ГП в Київській області ОСОБА_4 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також за їх дорученням уповноваженим особам на проведення обшуку тимчасовому приміщенні по АДРЕСА_1 , загальною площею 80 кв.м. у м.Борисполі Київської області, яке знаходиться на земельній ділянці із кадастровим номером 3210500000:07:005:0018 з метою виявлення, фіксації та вилучення наступних речей та документів: грального обладнання, імітуючих гральний процес програмних продуктів, фінансово-господарських документів, у яких відображено ведення незаконної діяльності щодо отримання прибутків та понесених витрат, відомостей щодо осіб, які залучені в якості працівників в підпільних гральних закладах, документів щодо оренди приміщень під підпільні гральні заклади, списки постійних гравців, боргових розписок щодо невиплачених виграшів як на паперових так і цифрових і магнітних носіях, відомостей щодо осіб, причетних до організації та діяльності підпільних гральних закладів, грошових коштів і матеріальних цінностей, отриманих внаслідок злочинної діяльності, які можуть мати значення для розслідування вказаного кримінального провадження (а.с.11-14).

Згідно з протоколом обшуку від 23.02.2018 року, складеного слідчим 2-го відділення СВ Бориспільського ВП ОСОБА_6 в результаті проведення обшуку у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено документи та речі, зокрема, зазначені в скарзі системні блоки в кількості 15шт.,термінал Witek V.S.L. SX-410, монітори в кількості 19шт., клавіатури комп`ютерні в кількості 18 штук, а також вилучено флеш-накопичувачі -USB в кількості 16 шт. (а.с.15-20).

Як вбачається з долучених до скарги документів ТОВ «ГРАНД ЛОТО» уклав Договір оренди б/н від 01 квітня 2017 року з ФОП ОСОБА_20 , за яким орендар приймає у строкове платне користування частини нежилого приміщення, загальною площею 80 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 для здійснення господарської діяльності (а.с.21-25), а також Договір № МСЛ-17-000028 про розповсюдження білетів державних лотерей від 03 квітня 2017 року з ТОВ «М.С.Л.» (а.с.26-51), строк дії якого до 31.12.2017, Додаткову угоду до Ліцензійного договору від 3 квітня 2017 року № МСЛ-17-000027 від 31.12.2017, якою строк дії Ліцензійного договору від 03 квітня 2017 року продовжений до 31 грудня 2018 року (а.с.52), а також на підставі Акту приймання-передачі прав до Ліцензійного договору від 3 квітня 2017 року № МСЛ-17-000027 (а.с.53) ТОВ «ГРАНД ЛОТО» отримало права (невиключну ліцензію) на використання комп`ютерної програми «Програмне забезпечення комп`ютерного терміналу Witek V.S.L. SX-410», комп`ютерної програми «Програмне забезпечення візуалізації білетів лотерей» програмне забезпечення №Клієнтська частина Програмного комплексу забезпечення проведення лотерей «eLoto», версія 2.1» .

З долучених до скарги матеріалів кримінального провадження встановлено, що вилучені під час обшуку системні блоки, монітори, комп`ютерну клавіатуру та флешнакопичувачі визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 42016110000000273 від 19.05.2016 (а.с.25-26), а також призначено комп`ютерно-технічну експертизу вилучених системних блоків та флешнакопичувачів.

Відповідно до вимог ч.5,7 ст.236 КПКобшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку

При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до ч.1 ст.167 КПК Українитимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення..

За змістом ч.2 вказаної статті тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

За змістом ч.1 ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;3) у випадках, передбаченихчастиною п`ятою статті 171,частиною шостою статті 173цього Кодексу;4) у разі скасування арешту.

Згідно з вимогами ч.5 ст.171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченоїстаттею 235цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Таким чином, вищенаведені вимоги кримінального процесуального законодавства щодо звернення слідчого, прокурора з клопотанням про арешт стосується тимчасово вилученого майна, яким в розумінні ч.7 ст.236 КПК України є вилучені під час обшуку речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.

Щодо посилання заявника на вимоги ч.2 ст.168 КПК України щодо порядку тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, а саме - для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, та лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду, то слідчий суддя звертає увагу, що згідно ухвали слідчого судді від 12 лютого 2018 року про надання дозволу на обшук в приміщенні по АДРЕСА_2 (за місцем провадження господарської діяльності ТОВ «ГРАНД ЛОТО»), було також зазначено про його проведення з метою виявлення, фіксації та вилучення, зокрема: грального обладнання, імітуючих гральний процес програмних продуктів, комп`ютерної техніки.

А також звертає увагу, що заявник стверджує, що вилучена під час обшуку комп`ютерна техніка є частинами пристрою візуалізації білетів лотерей (ВБЛ), при цьому посилається на вимоги кримінального процесуального закону щодо порядку тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин.

Враховуючи викладене, що обшук та вилучення зазначених в протоколі обшуку речей і документів в приміщенні по вул.Київський шлях, 12-А у м.Борисполі Київської області (за місцем провадження господарської діяльності ТОВ «ГРАНД ЛОТО»), здійснені на підставі ухвали слідчого-судді, вилучені речі не можуть вважатися тимчасово вилученим майном, в зв`язку з чим вважаю, що подана ТОВ «ГРАНД ЛОТО» скарга на бездіяльність слідчого задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.87, 167-169, 236,303,304,306-307,309,376 Кримінального процесуального кодексу України, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 , подану в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРАНД ЛОТО» на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна відмовити.

Повний текст ухвали буде виготовлений та проголошений 26 березня 2018 року о 9.30 годині.

Ухвала слідчого судді апеляційному оскарженню не підлягає.

Суддя Бориспільського міськрайонного суду ОСОБА_21 -Лесів