Рішення

від 16.04.2018 по справі 489/5055/17

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2018 р. № 489/5055/17 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О.М. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1, вул. Шмідта, 41, м.Кропивницький, Кіровоградська область,25000

до відповідача:Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, вул. Космонавтів, 61, м.Миколаїв,54056

про:визнання протиправними та скасування постанови від 12.09.2017р. № 109, скасування припису від 22.08.2017р. №164,

ВСТАНОВИВ:

25.10.2017 р. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Ленінського районного суду м. Миколаєва з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (відповідач), та просив визнати протиправними і скасувати постанову відповідача по справі про адміністративне правопорушення від 12.09.2017 р. № 109, якою позивача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188 42 КпАП України та накладено штраф у розмірі 6 800,00 грн., та припис відповідача № 164 від 22.08.2017 р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил.

26.10.2017 р. ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва було відкрито провадження за даним позовом.

16.11.2017 р. ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва справу було направлено за підсудністю до Миколаївського окружного адміністративного суду.

04.12.2017 року ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду справу прийнято до провадження.

21.12.2017 року справу призначено до розгляду на 31.01.2017 року за правилами КАС України в редакції 03.10.2017 року, що набрав чинності 15.12.2017 року.

В судове засідання 31.01.2017 року сторони не з`явились. були повідомлені про дату і час судового засідання в порядку, передбаченому КАС України.

Відповідач надав клопотання про відкладення справи з тієї підстави, що вповноважена на ведення справи особа зайнята проведенням позапланової перевірки підприємства.

Суд дійшов висновку про відсутність достатніх підстав для задоволення клопотання, тому, відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС, справа розглядається у письмовому провадженні.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не вчиняв адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188 42 КпАП України - недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт Будівництво причалу (пірсу) на земельній ділянці з кадастровим № 4820982200:12:051:0015 та на прилеглій до неї території в зоні відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області для проведення позапланової перевірки, не знав про проведення позапланової перевірки, не спілкувався з інспектором, не знав про складання протоколу про адміністративне правопорушення та акту про недопущення до перевірки.

Позивач також зазначав, що порушені вимоги ст.ст. 254, 256 КпАП України посадовою особою відповідача не складався в присутності позивача та не надавався йому на підписання протокол про адміністративне правопорушення, не роз'яснювалися права, передбачені ст. 268 КпАП, не було повідомлено про час і місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, чим позбавлено можливості висловити зауваження щодо змісту протоколу, надавати пояснення під час розгляду справи, користуватися правовою допомогою адвоката.

Одночасно, позивач просив поновити строк на оскарження до суду вказаних постанови та припису, посилаючись на те, що оскаржувану постанову було отримано ним 23.10.2017 р., оскільки її було направлено на неправильну адресу, а припис не було отримано взагалі.

Відповідач у запереченнях на позов, поданих 16.11.2017 р. до Ленінського районного суду м. Миколаєва, позовні вимоги не визнав, просив відмовити у їх задоволенні, зазначає наступне. На підставі звернення першого заступника Коблівського сільського голови від 25.05.2017 р. № 857, у відповідності до наказу Управління (відповідача) № 136п від 23.06.2017 р. та направлення для проведення позапланової перевірки № 515 від 07.08.2017 р. ним було призначено проведення позапланової перевірки на об'єкті Будівництво причалу (пірсу) на земельній ділянці з кадастровим № 4820982200:12:051:0015 та на прилеглій до неї території в зоні відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, позивач ОСОБА_1 є директором Приватного підприємства Компанія Агропромінвест , зареєстрованого за адресою 65042, АДРЕСА_1. 02.08.2017 р. позивачу на вказану адресу було направлено лист № 5405607194341 від 02.08.2017 р. № 1014-4979-17 із зазначенням підстави проведення позапланової перевірки, конкретної дати, часу та місця проведення перевірки, переліку документів, необхідних для проведення перевірки, тощо. ОСОБА_2 цього листа було вручено позивачу 04.08.2017 р. в приміщенні Управління (відповідача), але позивач від підпису про вручення листа відмовився.

10.08.2017 р. виходом на місце в зоні відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області у період з 11-00 до 12-00 було встановлено, що за вказаною адресою збудовано пірс з металевих конструкцій розміром 90х4 м., будівельні роботи на момент виходу на об'єкт завершені. Позивач 10.08.2017 р. ознайомився з підставами проведення перевірки, проте фактично для повного та належного її проведення на об'єкт не допустив, у зв'язку з чим 22.08.2017 р. були складені акт б/н про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, протокол б/н про адміністративне правопорушення, та припис № 164 про усунення порушень вимог законодавства у сфері будівельної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

У протоколі про адміністративне правопорушення позивачу письмово роз'яснені його права і обов'язки, передбачені ст. 268 КпАП, та повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 10-00 12.09.2017 р. у приміщенні Управління ДАБІ у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 61. Всі матеріали (акт, припис, протокол про адміністративне правопорушення) були надіслані позивачу рекомендованим листом № 5405607223821 з повідомленням про вручення, проте даний лист був повернутий до Управління через сплив строку зберігання.

Крім того, 16.11.2017 р. відповідачем подано до Ленінського районного суду м. Миколаєва клопотання про залишення позову без розгляду у зв'язку з пропуском строку звернення до адміністративного суду.

Клопотання судом розглянуто, в його задоволенні відмовлено з підстав викладених в ухвалі від 16.04.2018 року.

22.02.2018 р. до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла відповідь представника позивача на заперечення (відзив) відповідача від 16.11.2017 р., в якій представник позивача вважає доводи відповідача необґрунтованими, оскільки позивачем не був отримано лист від 02.08.2017 р. з повідомленням про проведення перевірки, доводи щодо вручення йому копії листа особисто в приміщенні Управління спростовуються службовою запискою головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_3; посадові особи відповідача мали фактичний доступ до об'єкту (пірсу в зоні відпочинку с. Коблеве), а в акті про недопущення посадових осіб та протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, якими діями позивач не допустив посадових осіб відповідача на вказаний об'єкт. Позивач зазначає, що на момент виходу посадових осіб 10.08.2017 р. на місце розташування пірсу він був відсутній, однак чинним законодавством не передбачено, що відсутність на об'єкті будівництва керівника підприємства - забудовника та/або ненадання забудовником документів для здійснення архітектурно-будівельного контролю вважається недопущенням на об'єкт будівництва. У протоколі про адміністративне правопорушення від 22.08.2017 р. та постанові про адміністративне правопорушення № 109 від 12.09.2017 р. вказано неправильні паспортні дані позивача: НОМЕР_1 (правильні дані: № ЕВ 370615), неправильну адресу позивача: у протоколі вказано адресу м. Кіровоград, вул. Шмідта, 30, у постанові - вул. Шмідта, 30-А, правильна адреса: м. Кропивницький (стара назва Кіровоград), вул. Шмідта, 41.

Представники сторін в судове засідання не з'явились, були повідомлені про дату і час судового засідання в порядку, передбаченому КАС України. Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС, справа розглядається у письмовому провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд дослідив наявні в справі докази, надав їм оцінку та встановив такі фактичні обставини справи.

Коблівська сільська рада Березанського району Миколаївської області в особі першого заступника сільського голови ОСОБА_2 звернулася до начальника інспекції архітектурно-будівельного контролю в Миколаївській області з листом від 25.05.2017 р. № 857, та просила перевірити законність будівництва причалу, розміщення будівель і споруд на земельній ділянці площею 0,6 га кадастровий номер № 4820982200:12:051:0015, яка знаходиться в користуванні на правах оренди ПП Компанія Агропромінвест , директор ОСОБА_1 за адресою с. Коблеве, алея Пляжна, 5.

23.06.2017 р. Начальником Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Миколаївській області ОСОБА_4 виданий наказ № 136п Про проведення позапланової перевірки , згідно з яким, на підставі вказаного звернення Коблівської сільської ради, вирішено провести позапланову перевірку на об'єкті Будівництво причалу, розміщення будівель і споруд на земельній ділянці з кадастровим номером № 4820982200:12:051:0015 по алеї Пляжній, 5 в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області . Забудовник - Приватне підприємство Компанія Агропромінвест (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ 22453452, з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт.

07.08.2017 р. відповідачем видано направлення № 515 для проведення позапланового заходу на вказаному об'єкті головним інспекторам будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Миколаївській області ОСОБА_3 та ОСОБА_5, строком дії з 10.08.2017 р. до 22.08.2017 р.

02.08.2017 р. відповідачем направлено на адресу ПП Компанії Агропромінвест (АДРЕСА_3) лист № 1014-4979-17 Про проведення перевірки , яким повідомлялося, що з 10.08.2017 р. до 22.08.2017 р. посадовими особами Управління (відповідача) буде проведена перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт з будівництва пірсу (причалу), розміщення будівель і споруд на земельній ділянці з кадастровим номером 4820982200:12:051:0015 (ручкою дописано № 4820982200:09:000:0430) по алеї Пляжній, 5 в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області. Початок перевірки на об'єкті будівництва 10.08.2017 р. об 11-00 год.

Зазначеним листом повідомлялось про необхідність створити умови для проведення перевірки, а саме: бути присутнім на об'єкті будівництва під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; допускати посадових осіб інспекції для проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, але не виключно:

- копію паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера керівника замовника будівництва;

- документ, яким призначено уповноважену особу для участі в перевірціз пенеліком повноважень;

- копію документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

- вихідні дані для проектування (копія містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки;

- проектну документацію на будівництво, розроблену та затверджену в установленому законодавством порядку (договір з проектною організацією);

- ліцензія проектної організації, кваліфікаційний сертифікат головного інженера (архітектора) проекту, експертиза проекту та кваліфікаційний сертифікат експерта);

- довідку про категорію складності об'єкта з розрахунком;

- копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт (договір з підрядною організацією, наказ про призначення особи, відповідальної за виконання будівельних робіт, ліцензія підрядної організації з додатком, завірена печаткою юридичної особи та підписом керівника підрядника);

- копію паспортів керівників суб'єктів містобудування, що виконують будівельні роботи, проектні роботи;

- копії довідок про присвоєння ідентифікаційного номера керівників суб'єктів містобудування, що виконують будівельні роботи, проектні роботи;

- копії документів про призначення осіб, які здійснюють авторський нагляд (договір про здійснення авторського нагляду, наказ про призначення особи, відповідальної за здійснення авторського нагляду та її кваліфікаційний сертифікат; ліцензія проектної організації);

- копії документів про призначення особи, яка здійснює технічний нагляд (договір або наказ про призначення, кваліфікаційний сертифікат);

- загальний та спеціальні журнали робіт, журнал авторського нагляду, сертифікати на матеріали використані під час будівництва, виконавча документація, тощо).

У цьому листі зазначалося, що неявка забудовника на об'єкт будівництва, а також ненадання документів, необхідних для проведення перевірки, буде вважатися недопущенням посадових осіб Управління на об'єкт для проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, що є порушенням ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , п. 14 ОСОБА_6 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553.

Даний лист був повернутий поштовим відділенням у зв'язку з відсутністю ПП Компанії Агропромінвест за вказаною адресою.

Згідно п. 12. ОСОБА_6 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, надсилати суб'єкту містобудування повідомлення про проведення планової перевірки, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку. ОСОБА_6 не передбачено надіслання суб'єкту містобудування повідомлення про проведення позапланової перевірки, та не визначено строк надіслання такого повідомлення.

Оскільки за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ПП Компанії Агропромінвест зареєстрована за адресою: 65042, АДРЕСА_3, на яку був направлений зазначений лист, суд вважає, що Приватне підприємство Компанія Агропромінвест було повідомлено про проведення даної позапланової перевірки.

22.08.2017 р. головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління ДАБІ в Миколаївській області ОСОБА_3 був складений Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (далі за текстом - акт), у якому зазначено, що приватне підприємство Компанія Агропромінвест та його директор ОСОБА_1 (позивач) не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт Будівництво причалу (пірсу) на земельній ділянці з кадастровим № 4820982200:12:051:0015 та прилеглій до неї території в зоні відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, чим порушив положення п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , підпункту 1 п. 11 ОСОБА_6 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В акт відсутній підпис позивача, зокрема в графі Примірним акта отримав , натомість зазначено, що примірник акту відправлений поштою 23.08.2017 р.

Цього ж дня, 22.08.2017 р., головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління ДАБІ в Миколаївській області ОСОБА_3 був складений протокол про адміністративне правопорушення (далі - протокол) стосовно ОСОБА_1 (позивача), згідно з яким за результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті Будівництво причалу (пірсу) на земельній ділянці з кадастровим № 4820982200:12:051:0015 та прилеглій до неї території в зоні відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області виявлено порушення позивачем вимог п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , підпункту 1 п. 11 ОСОБА_6 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який не допустив посадових осіб Управління на об'єкт для проведення позапланової перевірки, а саме не надав необхідні документи для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У протоколі зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 10 год. 00 хв. 12.09.2017 р. У протоколі відсутні будь-які пояснення позивача, відсутній підпис позивача, зокрема у графі другий примірник протоколу отримав , натомість вказано, що примірник протоколу відправлений поштою 23.08.2017 р.

Також, 22.08.2017 р. головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління ДАБІ в Миколаївській області ОСОБА_3 виданий припис № 164 Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (далі - припис), відповідно до якого позивачу приписується усунути порушення містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб Управління ДАБІ у Миколаївської області на об'єкт Будівництво причалу (пірсу) на земельній ділянці з кадастровим № 4820982200:12:051:0015 та прилеглій до неї території в зоні відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області , забезпечити присутність на ньому суб'єктів містобудування та надати документи, необхідні для проведення позапланової перевірки, зі строком виконання до 07.09.2017 р.

У протоколі відсутні відсутній підпис позивача у графі примірник припису одержав , а також вказано що примірник припису надіслано поштою 23.08.2017 р.

Вказані акт, протокол і припис були надіслані відповідачем позивачу 23.08.2017 р. на неправильну адресу - м. Кропивницький, вул. Шухевича (Шмідта), 30а, однак відповідно до паспорту позивача № ЕО 370615, він зареєстрований за іншою адресою - вул. Шмідта, 41, внаслідок чого конверт із цими документами був повернутий поштовим відділенням за закінченням терміну зберігання.

Відповідачем надано суду копію службової записки головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_3 на ім'я начальника Управління ДАБІ у Миколаївській області, в якій він зазначає, що виходом на місце в період з з 11-00 до 12-00 10.08.2017 встановлено, що за вказаною адресою збудовано з металевих конструкцій пірс розміром 90x4м. Будівельні роботи на момент виходу на об'єкт - завершені. До єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів дані про об'єкт перевірки не внесені. В порушення ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності будівельні роботи на об'єкті виконувались без відповідних документів, що надають право виконувати такі роботи . На момент перевірки (в час зазначений у повідомлені та про який було попереджено ОСОБА_1А.) забудовник, або його уповноважені особи були відсутні . В подальшому до дати закінчення перевірки - 22.08.2017 р. до Управління з боку представників ПП Компанії Агропромінвест не була надана інформація про причини їх відсутності під час проведення перевірки та ненадання документів для її проведення. В зв'язку з зазначеним мною 22.08.2017 були оформлені акт про недопущення посадових осіб органу держархбудконтролю на об'єкт, приписи про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності №№72, 164 та протоколи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1А та про правопорушення у сфері містобудівної діяльності ПП Компанія Агропромінвест .

12.09.2017 р. відповідачем прийнято постанову № 109 по справі про адміністративне правопорушення, якою позивача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188 42 КпАП України, та накладено на нього штраф у розмірі 6 800,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України від 17.02.2011 р. № 3038-VI Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон), Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно ч. 2 ст. 41 Закону, орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 41 Закону, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Згідно п. 11 ОСОБА_6 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - ОСОБА_6), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 12 (абзац 6) ОСОБА_6, у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим ОСОБА_6 строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Згідно п. 13 ОСОБА_6, Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно п. 14 ОСОБА_6, Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно п. 16 ОСОБА_6, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим ОСОБА_6.

Згідно п. 17 ОСОБА_6, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - пр.ипис). У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Згідно п. 18 ОСОБА_6 (абзаци 1, 2), керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Згідно п.19 ОСОБА_6, припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно п. 21 ОСОБА_6, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до ст. 254 КпАП України, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.

Згідно ст. 256 КпАП України, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення та службової записки головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_3, відповідач вважає, що ненадання позивачем, як директором ПП компанії Агропромінвест , документів для проведення позапланової перевірки, є недопущенням посадової особи відповідача до проведення перевірки.

Згідно ч. 2 ст. 188 42 КпАП України, недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, вказаною нормою встановлено відповідальність саме за недопущення посадових осіб на об'єкти будівництва, а не за ненадання суб'єктом містобудування документів, у тому числі на вимогу контролюючого органу, незабезпечення присутності керівника або іншого уповноваженого представника на місці будівництва об'єкту, тощо.

Як вбачається зі складеного відповідачем протоколу та службової записки головного інспектора будівельного контролю ОСОБА_3, останній 10.08.2017 р. мав фактичний доступ до об'єкту перевірки (пірсу), а позивач при цьому був відсутній, тобто не чинив йому перешкод у доступі на зазначений об'єкт.

Таким чином, суд вважає помилковим ототожнення відповідачем ненадання позивачем, як керівником ПП компанії Агропромінвест , документів, які були витребувані листом відповідача від 02.08.2017 р., з недопущенням посадової особи на об'єкт будівництва.

Суд також не погоджується з правовою позицією відповідача, згідно оскаржуваного припису, щодо забезпечення присутності суб'єкта містобудування на об'єкті будівництва та надання документів, необхідних для проведення позапланової перевірки, оскільки згідно п. 13 (абзац 4) ОСОБА_6, суб'єкт містобудування має право (а не зобов'язаний) бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, та відповідно до п. 14 (абзац 5) ОСОБА_6, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Крім того, суд звертає увагу на допущені відповідачем порушення, при складанні документів під час проведення позапланової перевірки.

Так, за змістом п. 12 (абзац 6) ОСОБА_6, у разі відмови суб'єкта містобудування у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови в наданні документів, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений ОСОБА_6 строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, відповідний акт складається під час перевірки. Фактично вихід посадової особи відповідача на місце розташування об'єкту був 10.08.2017 р., і саме в цю дату повинні були складатись документи (акт про недопущення, протокол про адміністративне правопорушення, припис про усунення порушень).

Однак зазначені документи складені відповідачем не під час виходу на місце, а в останній день перевірки - 22.08.2017 р., що є порушенням вимог п. 12 (абзац 6) ОСОБА_6, ст.ст. 254, 256 КпАП України.

Згідно ст.ст. 254, 256 КпАП України, протокол про адміністративне правопорушення підписується особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а у разі його відмови від підписання протоколу в ньому робиться запис про це. Однак даними нормами не передбачено складання протоколу про адміністративне правопорушення у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з подальшим надісланням протоколу поштою цій особі. Зокрема, згідно ч. 4 ст. 256 КпАП, при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, що є неможливим при складанні протоколу у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Крім того, відповідачем були порушені вимоги ч. 1 ст. 268 КпАП України, відповідно до якої справу про адміністративне правопорушення може бути розглянуто у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. В даному випадку протокол із повідомленням позивача про місце і час розгляду справи був надісланий відповідачем на неправильну адресу позивача (м. Кропивницький, вул. Шухевича (Шмідта), 30А) та не був отриманий останнім.

Оскільки відповідачем не доведено факту вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188 42 КпАП України, а матеріали справи свідчать, що позивач не чинив відповідачу перешкод у доступі на вказаний об'єкт будівництва, вимоги припису не відповідають п.п. 13, 14 ОСОБА_6, оскаржувану постанову та припис необхідно скасувати.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 (вул. Шмідта, 41,Кропивницький,Кіровоградська область,25000 НОМЕР_2) до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61,ОСОБА_5,54056 37471912) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною і скасувати постанову Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 12.09.2017 р. № 109.

3. Визнати протиправним і скасувати припис Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 22.08.2017 р. № 164.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61,ОСОБА_5,54056 37471912) на користь ОСОБА_1 (вул. Шмідта, 41,Кропивницький,Кіровоградська область,25000 НОМЕР_2) судові витрати в розмірі 640 грн.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду - 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження - 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя О.М. Мельник