Ухвала

від 02.05.2018 по справі 263/5157/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ (М. МАРІУПОЛЬ)

11-сс/775/136/2018(м)

263/5157/18

Єдиний унікальний номер 263/5157/18 Слідчий суддя: ОСОБА_1

Номер провадження 11-сс/775/136/2018(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м.Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріал досудового розслідування у кримінальному провадженні №42017050000000959 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 квітня 2018 року, якою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, неодруженого, непрацюючого, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, на певний час доби, заборонено йому залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 20.00 год. до 08.00 год. наступної доби, строком дії до 23 червня 2018 року, за виключенням випадків необхідності отримання медичної допомоги та покладено на нього наступні обов`язки: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду; не відлучатися із м. Бахмут Донецької області без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування із свідками, здати слідчому на зберігання свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну, -

в с т а н о в и л а:

в провадженні слідчого управлінням прокуратури Донецької області знаходиться кримінальне провадження №42017050000000959 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що наказом в.о. голови ДФС України № 260-О від 28 січня 2015 року ОСОБА_7 призначено на посаду начальника митного посту «Артемівськ» Донецької митниці ДФС, а у подальшому, наказом голови ДФС України № 3428-О від 18 жовтня 2016 року переведено на посаду начальника митного посту «Бахмут» Донецької митниці ДФС, тобто, на посаду державної служби категорії «Б» відповідно до п.3 ч.2 ст.6 Закону України «Про державну службу».

Обіймаючи зазначену посаду, ОСОБА_7 мав спеціальне звання радника податкової та митної справи I рангу та у відповідності до ч.3 ст.18, п.1 Примітки до ст.364 КК України був службовою особою.

ОСОБА_7 , обіймаючи зазначені посади, відповідно до «Положення про митний пост «Артемівськ» Донецької митниці ДФС», затвердженої наказом начальником Донецької митниці ДФС № 218 від 04 серпня 2015 року, та «Положення про митний пост «Бахмут» Донецької митниці ДФС», затвердженої наказом начальником Донецької митниці ДФС № 210 від 19 жовтня 2016 року, які склав та підписав особисто, здійснював наступні функції, завдання та обов`язки:

3.6.1. здійснення керівництва діяльністю та організація роботи митного поста відповідно до Регламенту Митниці та Положення про митний пост;

3.6.3. організація, забезпечення контролю у межах компетенції виконання Митним постом Конституції України, законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України рішень Колегії ДФС, Митниці, доручень керівництва Митниці (визначених наказами і розпорядженнями Митниці, протокольними дорученнями щотижневих апаратних нарад керівного складу, планами роботи тощо), запитів і звернень народних депутатів України, запитів територіальних органів центральних органів виконавчої влади (далі - ЦОВВ), а також звернень від місцевих органів виконавчої влади, посадових осіб, громадян та платників податків;

3.6.4. надання обов`язкових до виконання доручень працівникам митного поста з питань, що належать до його функціональних повноважень діяльності митного поста, контроль за їх виконанням;

3.6.19. скликання та проведення нарад з питань, що належать до компетенції митного поста;

3.6.20. взаємодія зі структурними підрозділами Митниці для прийняття узгодженого рішення;

3.6.23. забезпечення додержання працівниками митного поста:

3.6.23.1. виконавської дисципліни;

3.6.23.2. порядку ведення діловодства;

3.6.23.3. правил внутрішнього трудового розпорядку;

3.6.33. вжиття у межах компетенції заходів щодо запобігання та протидії корупції;

3.6.34. у разі виявлення чи одержання інформації про вчинення підлеглим корупційного, пов`язаного з корупцією або іншого правопорушення у сфері службової діяльності вжиття у межах компетенції заходів щодо припинення такого правопорушення та негайне письмове повідомлення про його вчинення підрозділу власної безпеки ДФС або спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Начальник митного поста має право:

4.3. вимагати від співробітників митного поста знань та суворого дотримання законодавства з питань митної справи, положення про митний пост, технологічних схем, посадових інструкцій;

4.4. надавати посадовим особам митного поста доручення, розпорядження, щодо забезпечення виконання законодавства з питань митного контролю та оформлення та визначає відповідальних за їх якісне та своєчасне виконання;

4.6. у випадках допущення порушення особовим складом митного поста митного законодавства, виконавчої та трудової дисципліни вимагати письмове пояснення, вносити пропозиції керівництву Митниці про застосування дисциплінарних стягнень;

4.16. Приймати рішення виконання митних формальностей поза місцем розташування органів ДФС;

5.1. Начальник митного поста відповідає за:

- якісне, повне та своєчасне виконання покладених на митний пост завдань;

- дотримання посадовими особами митного поста вимог законодавства України;

- організацію роботи з виявлення й припинення контрабанди та порушень митних правил.

При цьому, у своїй повсякденній діяльності ОСОБА_7 повинен керуватися Конституцією України, Митним кодексом України та іншими законодавчими актами з питань митної справи, антикорупційного законодавства, указів та розпоряджень Президента України, постанов Верховної Ради України, постанов та розпоряджень Кабінету Міністрів України з питань митної справи, розпорядчих документів Державної Фіскальної служби України, що належать до компетенції Державної фіскальної служби, а також доручень Голови Державної фіскальної служби, його першого заступника та заступників, інших нормативних актів, що регламентують діяльність митної справи.

Однак, ОСОБА_7 , діючи всупереч указаним вище нормативно-правовим актам, інтересам служби і своїм посадовим функціям, правам та завданням, умисно, діючи за попередньою змовою із невстановленими службовими особами митного посту «Артемівськ», назву якого у подальшому змінено на «Бахмут», Донецької митниці ДФС, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місце, ОСОБА_7 , вступивши у попередню змову із невстановленими службовими особами митного посту «Артемівськ» та «Бахмут» Донецької митниці ДФС, достовірно знаючи, що відповідно до вимог наказів Міністерства доходів і зборів України від 16 грудня 2013 року № 804, що діяв до 23 жовтня 2017 року «Про затвердження Порядку справляння плати за виконання митних формальностей органами доходів і зборів поза місцем розташування цих органів або поза робочим часом, установленим для них», Міністерства фінансів України від 23 жовтня 2017 року № 862 «Про затвердження Порядку справляння плати за виконання митних формальностей органами доходів і зборів поза місцем розташування цих органів або поза робочим часом, установленим для них», ПКМУ від 18 січня 2003 № 93 «Про справляння плати за виконання митних формальностей митними органами поза місцем розташування митних органів або поза робочим часом, установленим для митних органів», за кожний виїзд інспектора митних постів «Артемівськ» та «Бахмут» Донецької митниці ДФС для виконання митних формальностей митними органами поза місцем розташування митних органів, підприємства мали б сплачувати плату до державного бюджету у розмірі 20 євро за одну годину роботи інспектора, грубо ігноруючи вимоги вказаних нормативно-правових актів, не маючи відповідних заяв від підприємств ПАТ «Завод по обробці кольорових металів» (ЄДРПОУ 195452), ТОВ «Завод кольорових металів» (ЄДРПОУ 40448794), ТОВ «Кінотеатр імені О.Довженка» (ЄДРПОУ 32031050), ТОВ «Кінотеатр Київ» (ЄДРПОУ 32237564), ПП «Дольмен» (ЄДРПОУ 35585972), ТОВ «Кіноцентр» (ЄДРПОУ 32133264, ТОВ «Кінотеатр Кіноленд» (ЄДРПОУ 32438963) та ТОВ «Балаклійське хлібоприймальне підприємство» (ЄДРПОУ 33582325), надавав підлеглим працівникам інспекторам митних постів «Артемівськ» та «Бахмут» Донецької митниці ДФС, незаконні вказівки щодо необхідності виїзду на територію ПАТ «Завод по обробці кольорових металів» (ЄДРПОУ 195452), ТОВ «Завод кольорових металів» (ЄДРПОУ 40448794) (Донецька обл., м. Бахмут, вул. Героїв праці 42), з метою накладання митного забезпечення у вигляді одноразових запірно-пломбувальних пристроїв із застосуванням особистого номерного пломбиратора інспектора при здійсненні митного оформлення товарів вищезазначеними підприємствами у режимі «експорт».

Внаслідок виконання незаконних вказівок ОСОБА_7 , який діяв всупереч вимогам 3.6.1., 3.6.3. 3.6.4., 3.6.23., 3.6.33., 4.3., 4.4., 4.6., 4.16. та 5.1 Положень про митні пости «Артемівськ» та «Бахмут», а також попередньо вступив у протиправну змову із невстановленими працівниками митних постів «Артемівськ» та «Бахмут» Донецької митниці ДФС, інспекторами зазначених митних постів у період з 01 січня 2016 року по 01 листопада 2017 року здійснено незаконне митне оформлення 393 вантажо-митних декларацій у режимі «експорт» підприємства ТОВ «Завод кольорових металів» (ЄДРПОУ 40448794); 131 - ПрАТ «Завод кольорових металів» (ЄДРПОУ 00195452">00195452); 11 - ТОВ «Балаклійське хлібоприймальне підприємство» (ЄДРПОУ 33582325); 5 - ТОВ «Кінотеатр Кіноленд» (ЄДРПОУ 32438963), 11 - ТОВ «Кінотеатр Київ» (ЄДРПОУ 32237564); 10 - «Кінотеатр імені О. Довженка» (ЄДРПОУ 32031050); 8 - ТОВ «Кіноцентр» (ЄДРПОУ 32133264), 10 - ПП «Дольмен» (ЄДРПОУ 35585972), із здійсненням митних формальностей поза місцем розташування митних постів «Артемівськ» та «Бахмут» Донецької митниці ДФС на території ПАТ «Завод по обробці кольорових металів» (ЄДРПОУ 195452), ТОВ «Завод кольорових металів» (ЄДРПОУ 40448794) (Донецька обл., м. Бахмут, вул. Героїв праці 42), за що вищезазначеними підприємствами у жодному випадку не здійснено передбачену митним законодавством України плату у розмірі 20 євро за годину роботи інспектора, чим державному бюджету України завдано шкоду у розмірі 278 486, 56 грн., що є тяжкими наслідками відповідно до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України.

На підставі наведеного, органом досудового розслідування подібні дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 2 ст. 364 КК України, як умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

25 квітня 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Того ж дня, тобто 25 квітня 2018 року до слідчого судді Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області звернувся старший слідчий СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_9 із клопотанням, погодженим з прокурором прокуратури Донецької області ОСОБА_10 , про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 квітня 2018 року у задоволенні вказаного вище клопотання відмовлено та щодо підозрюваного ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, на певний час доби, заборонено йому залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 20.00 год. до 08.00 год. наступної доби, строком дії до 23 червня 2018 року, за виключенням випадків необхідності отримання медичної допомоги та покладено на нього наступні обов`язки: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду; не відлучатися із м. Бахмут Донецької області без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування із свідками, здати слідчому на зберігання свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить ухвалу слідчого судді скасувати й постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_9 задовольнити та застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що наявність у вказаному кримінальному провадженні обґрунтованої підозри ОСОБА_7 за ч.2 ст.364 КК України, існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, дає підстави вважати, що рішення суду про відмову в застосуванні запобіжного заходу саме у виді тримання під вартою є незаконним.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, який просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого, застосувавши до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою; підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги прокурора, а ухвалу слідчого судді просили залишити без зміни; перевіривши матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора в її межах, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення на предмет обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому колегією суддів в цій частині не перевіряється.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що слідчий судді в повній мірі дотримався вказаних вище вимог Закону.

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого в частині застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і, задовольняючи його в частині застосування щодо останнього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя виходив з положень ст.183 КПК України, відповідно до якої тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам неналежної процесуальної поведінки підозрюваного.

Відповідно до ст.3 Загальної декларації прав людини, ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

Крім того, не допускається застосування найбільш суворого запобіжного заходу лише з мотиву тяжкості вчиненого підозрюваним кримінального правопорушення.

Відповідно до матеріалів провадження, підозрюваний ОСОБА_7 має місце реєстрації та постійне місце проживання, батька, який є людиною похилого віку, тобто має стійкі соціальні зв`язки, не судимий, перебував на державній службі, знаходиться на обліку у центрі зайнятості.

Крім того, з наданого стороною захисту висновку МРТ головного мозку убачається, що ОСОБА_7 має МР-ознаки під гострого лакунарного ішемічного інфаркту в басейні лівої передньої мозкової артерії, результатів лакунарних інфарктів у лівій лобовій, правій тім`яній, правій скроневій часток, в мосту мозку, судинної енцефалопатії.

Крім того, в апеляційному суді встановлено, що паспорт ОСОБА_7 для виїзду за кордон прийнято на зберігання компетентного органу.

Колегія суддів враховує також і фактичну поведінку підозрюваного після застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Так, підозрюваний ОСОБА_7 , відносно якого 25 квітня 2018 року було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту самостійно за викликом апеляційного суду з`явився до судового засідання з розгляду апеляційної скарги прокурора, в якій ставилось питання про застосування відносно нього найсуворішого запобіжного заходу без застосування застави.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо можливого впливу на учасників кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що слідчий суддя обмежив підозрюваного ОСОБА_7 у цій можливості, поклавши на нього обов`язок утримання від спілкування.

Знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів не має можливості, адже відповідно до наданої підозрюваним ОСОБА_7 копії трудової книжки, 31 січня 2018 року останнього було звільнено з займаної посади за угодою сторін на підставі п.1 ст.36 КЗпП.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що фактична поведінка підозрюваного на час розгляду апеляційної скарги свідчить, що заявлені ризики, є мінімальними.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що підстави для застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в судовому засіданні свого об`єктивного підтвердження не знайшли і прокурором не доведено неможливість забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного шляхом застосування до нього іншого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4