Постанова

від 22.05.2018 по справі 826/12942/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/12942/17 Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Чаку Є.В.

При секретарі Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФОРУМ" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФОРУМ" до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення від 05 жовтня 2017 року №1868, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія ФОРУМ звернулось з позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення від 05 жовтня 2017 року №1868 Про заяву ТОВ ТРК Форум , м. Житомир, щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НР №00468-м від 20 лютого 2011 року) (ефірне, позивні: АВТОРАДИО ).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року в задоволенні даного адміністративного позову - відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

11 травня 2018 року від відповідача, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому такий просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року без змін.

Справу розглянуто у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 статті 229 КАС України.

У відповідності до статті 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Форум" зареєстроване як юридична особа 04 липня 2003 року, присвоєно ідентифікаційний код 20429745, місцезнаходження: 10014, м. Житомир, вулиця Київська, 1.

Національно радою України з питань телебачення і радіомовлення видана ліцензія на мовлення серії НР №00468-м ТОВ "Телерадіокомпанія "Форум". Дата набрання чинності ліцензії 20 лютого 2004 року. Строк дії ліцензії: з 20 лютого 2011 року до 20 лютого 2018 року Відповідно до ліцензії позивні - "Авторадио", вид мовлення - ефірне (радіомовлення), територія розповсюдження програм - місцеве, періодичність, час, обсяги мовлення - по 12 години на добу.

Згідно додатку №1 до ліцензії: засновник (співзасновник) - громадяни України ОСОБА_3 та ОСОБА_4. Власник (співвласник): Дочірнє підприємство "Телерадіоорганізація "Довіра", код з ЄДР 24735255, м. Київ. Пов'язані особи - ТОВ "Радіо "Довіра", код ЄДР 32828753, м. Київ.

Позивачем 09 серпня 2017 року подано до Національної ради заяву про продовження строку дії ліцензії на мовлення серії НР №00468-м.

Листом від 21 серпня 2017 року №17/1664 відповідач повідомив про необхідність усунення недоліків у поданих документах, а саме структура має бути подана станом на останнє число місяця, що передує даті звернення із заявою, тобто 31 липня 2017 року, неповний перелік пов'язаних осіб, надати пояснення щодо порушення статті 35 Закону України Про телебачення і радіомовлення , оскільки зміна відбулась 14 лютого 2017 року.

Листом від 31 серпня 2017 року №31-08/17/1 позивач з метою виправлення недоліків, подав до Національної ради додаткові документи до заяви про продовження строку дії ліцензії на мовлення.

Листом від 04 вересня 2017 року позивач подав до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення документи (форми, схематичне зображення станом на 31 липня 2017 року), де власником підприємства зазначено ТОВ Ліберті Файненс (Україна), яким в свою чергу володіє Компанія Сільвер Прайм Інк Лімітед (Гонконг), а кінцевим бенефіціаром є ОСОБА_6.

Листом від 04 жовтня 2017 року вих. №04-10/17/12 ТОВ "Телерадіокомпанія "Форум" повідомило Національну раду про кінцевих бенефіціарних власників.

Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення 05 жовтня 2017 року прийнято рішення №1868 Про заяву ТОВ ТРК Форум , м. Житомир, щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НР №00468-м від 20.02.2011) (ефірне, позивні: АВТОРАДИО ), яким відмовлено позивачу у продовженні строку дії ліцензії на мовлення НР №00468-м від 20 лютого 2011 року.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що підставою для його прийняття слугували статті 12, 24, 33 Закону України "Про телебачення і радіомовлення". У рішенні зазначається, що подані документи не дають змоги визначити всіх осіб, які мають пряму/або опосередковану істотну участь в юридичній особі чи можливість значного або вирішального впливу на управління та/або діяльність ТОВ "ТРК Форум", в тому числі відносини контролю між усіма особами в ланцюгу володіння корпоративними правами, а також визначити кінцевого бенефіціарного власника, в зв'язку з відсутністю підтверджуючих документів.

Не погоджуючись з винесеним рішенням про відмову у продовженні терміну дії ліцензій на користування радіочастотним ресурсом та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки на час розгляду відповідачем заяви позивача про продовження дії ліцензії, встановлено істотну опосередковану участь нерезидентів в ТОВ Телерадіокомпанія Форум , які зареєстровані в офшорних зонах, що заборонено частиною третьою статті 12 Закону України Про телебачення і радіомовлення , а подані позивачем документи з урахуванням усунутих недоліків щодо структури власності є суперечливими, що унеможливило визнання такої структури прозорою, що також є підставою для відмови в продовженні ліцензії на підставі частини шостої статті 12 вказаного Закону, тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань відповідно до Конституції України та Закону України Про інформацію врегульовані Законом України Про телебачення і радіомовлення від 21 грудня 1993 року №3759-XII (далі - Закон України №3759-XII).

Згідно ч.1 статті 24 Закону №3759-XII заявник - юридична особа (суб'єкт господарювання), яка має на меті отримати (продовжити) ліцензію на мовлення, подає до Національної ради заяву про видачу (продовження) ліцензії за встановленою формою. Форма такої заяви затверджена рішенням Національної ради від 18 грудня 2013 року № 2434.

Відповідно до ч.4 статті 12 Закону №3759-XII структура власності суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення визнається прозорою, якщо інформація, оприлюднена на його офіційному веб-сайті та надана Національній раді, дає змогу визначити всіх осіб, які мають пряму та/або опосередковану істотну участь у юридичній особі чи можливість значного або вирішального впливу на управління та/або діяльність юридичної особи, у тому числі відносини контролю між усіма особами в ланцюгу володіння корпоративними правами щодо цієї юридичної особи, а також визначити кінцевого бенефіціарного власника.

Інформація про структуру власності суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення розміщується на його офіційному веб-сайті відповідно до вимог цього Закону.

Суб'єкт інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення щороку подає Національній раді інформацію про свою структуру власності в порядку та за формою, що встановлюються Національною радою. Неподання, несвоєчасне подання такої інформації або подання інформації, що не відповідає дійсності, є підставою для застосування Національною радою санкцій відповідно до цього Закону. У разі виявлення технічної помилки в інформації про структуру власності, поданій Національній раді, суб'єкт інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення повинен упродовж двох тижнів її виправити.

Як свідчать матеріали справи, листом від 04 вересня 2017 року позивач подав до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення документи (форми, схематичне зображення), де власником підприємства зазначено ТОВ Ліберті Файненс (Україна), яким в свою чергу володіє Компанія Сільвер Прайм Інк Лімітед (Гонконг), а кінцевим бенефіціаром є ОСОБА_6. Водночас до заяви на продовження дії ліцензії додано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, де кінцевим власником зазначено ОСОБА_7.

Вказане свідчить про те, що наведена інформація є суперечливою і не дає можливості відповідно до ч.4 статті 12 Закону №3759-XII визначити її прозорою, що свідчить про відсутність прозорості структури власності позивача.

Згідно ч.3 статті 12 Закону №3759-XII участь іноземних фізичних та/чи юридичних осіб у статутному капіталі телерадіоорганізацій регулюється Господарським кодексом України.

Забороняються створення та діяльність телерадіоорганізації, засновником (співзасновниками), власником (співвласниками) якої є нерезидент (нерезиденти), що зареєстрований в одній з офшорних зон, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України.

Тобто, наведеною нормою введено загальну заборону не тільки відносно створення телерадіоорганізації за наведених обставин, але й щодо поточної діяльності під час дії ліцензії, та, відповідно, і у зв'язку із наміром подальшої діяльності, що включає в себе і процедуру продовження дії ліцензії.

З матеріалів справи вбачається, одним з власників заявника зазначена ОСОБА_7, зареєстрована в Белізі. Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2011 року №143-р Про перелік офшорних зон , Беліз (Центральна Америка) та віднесено до офшорних зон.

Статтею 1 Закону №3759-XII визначено, що власник суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення - фізична особа або юридична особа, стосовно якої не існує фізичних осіб, яка володіє прямою або опосередкованою істотною участю суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (крім фізичних осіб, які здійснюють опосередковане володіння істотною участю виключно за дорученням, за відсутності інших ознак опосередкованого володіння). Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) є власником суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення.

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення безпосередньо або через інших осіб, який здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління, або яка має можливість здійснювати вплив шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов'язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в суб'єкті інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення.

Таким чином, Закон №3759-XII чітко визначає заборону діяльності телерадіокомпаній засновником (співзасновниками), власником (співвласниками) якої є нерезидент (нерезиденти), в тому числі, які є власниками опосередкованої істотної участі суб'єкта інформаційної діяльності, що зареєстровані в одній з офшорних зон, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України.

Вказане свідчить про безпідставність доводів апелянта про відсутність законодавчої заборони брати участь в діяльності телерадіокомпанії нерезиденту, який зареєстрований в одній з офшорних зон.

Посилання апелянта на приклади структури власності інших компаній колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки вказане не стосується предмету спору у даній справі.

Частиною 1 статтею 33 Закону №3759-XII визначено, що кожний ліцензіат має право на продовження строку дії ліцензії на мовлення.

Згідно з ч.2-4 вказаної статті для продовження строку дії ліцензії на мовлення необхідно не раніше ніж за 210 днів та не пізніше ніж за 180 днів до закінчення строку дії ліцензії подати до Національної ради заяву про продовження ліцензії на мовлення відповідно до вимог статті 24 цього Закону. Заяву про продовження строку дії ліцензії, подану раніше ніж за 210 днів до закінчення строку дії ліцензії, Національна рада повертає ліцензіату без розгляду протягом п'яти робочих днів з дня її надходження.

Заява про продовження строку дії ліцензії на мовлення розглядається і рішення щодо неї приймається не пізніше ніж за 60 днів до закінчення строку дії ліцензії.

За результатами розгляду заяви Національна рада приймає рішення про продовження строку дії ліцензії на мовлення або про відмову у продовженні строку дії ліцензії. Протягом п'яти робочих днів після прийняття відповідного рішення Національна рада письмово повідомляє заявника про результати розгляду його заяви. Копія рішення надсилається або видається. У рішенні про відмову у продовженні строку дії ліцензії Національна рада визначає підстави прийняття такого рішення відповідно до вимог частини сьомої цієї статті.

Частиною 7 статті 33 Закону №3759-XII визначено підстави для відмови у продовженні строку дії ліцензії на мовлення у разі якщо:

а) ліцензіат подав заяву на продовження строку дії ліцензії пізніше ніж за 180 днів до закінчення строку дії ліцензії;

б) протягом дії ліцензії ліцензіат порушував умови ліцензії та вимоги чинного законодавства. Ці порушення повинні бути підтверджені рішеннями та санкціями Національної ради, не скасованими у визначеному законодавством порядку, або відповідними судовими рішеннями;

в) ліцензіат не відповідає вимогам статті 9 або частини другої статті 12 цього Закону.

Таким чином, достатньою умовою для відмови у продовженні строку дії ліцензії на мовлення є порушення ліцензіатом протягом дії ліцензії умов ліцензії та вимог чинного законодавства.

Оскільки позивачем подано документи для продовження дії ліцензії, які є суперечливими та не дають можливості встановити прозорість структури власності, встановлення істотної опосередкованої участі нерезидентів в ТОВ Телерадіокомпанія Форум , які зареєстровані в офшорних зонах, вказане не відповідає вимогам ч.3-4 статті 12 Закону №3759-XII.

Згідно ч.7 статті 24 Закону №3759-XII, Національна рада у разі подання неповного пакета документів (у тому числі невиконання або несвоєчасного виконання заявником запиту, передбаченого абзацом другим частини п'ятої цієї статті) чи їх невідповідності вимогам цього Закону, або якщо подані документи не відповідають вимогам щодо прозорості структури власності заявника, ухвалює рішення про повернення документів заявникові без розгляду.

Відповідне рішення Національної ради має містити посилання на підстави, передбачені цією частиною, з яких Національна рада прийняла рішення повернути подані документи заявникові без розгляду, і не може ґрунтуватися на припущеннях.

Після усунення зазначених у рішенні Національної ради причин, що стали підставою для повернення документів заявникові без розгляду, заявник вправі повторно подати до Національної ради виправлені документи протягом 10 календарних днів, при цьому датою подання заяви вважається дата першого її подання.

Зважаючи на вказане, у разі встановлення відповідачем невідповідності поданих документів вимогам щодо прозорості структури власності Національна рада повинна прийняти рішення про повернення документів без розгляду.

Разом з тим, встановлення істотної опосередкованої участі нерезидентів в ТОВ Телерадіокомпанія Форум , які зареєстровані в офшорних зонах, що заборонено ч.3 статті 12 Закону №3759-XII є самостійною підставою для відмови в продовженні дії ліцензії.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, наведений недолік не є недоліком документів щодо прозорості структури власності, а є невідповідністю вимогам Закону, що не може бути виправлено поданням інших документів.

Згідно з частиною шостою статті 17 Закону України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення №538/97-ВР крім загальних вимог, визначених частиною п'ятою цієї статті, рішення про відмову у видачі ліцензії, рішення про відмову у продовженні строку дії ліцензії повинно містити щонайменше такі дані: підстави для відмови: обставини, з яких Національна рада виходила, приймаючи рішення про відмову у видачі ліцензії або рішення про відмову у продовженні строку дії ліцензії; нормативне обґрунтування прийнятого рішення: посилання на норму закону України, відповідно до якої встановлені Національною радою обставини надають їй право відмовити у видачі ліцензії або у продовженні ліцензії; обґрунтування надання переваги іншим учасникам: у разі прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії за наслідками конкурсного відбору в рішенні зазначається, чи мала особа, стосовно якої прийнято рішення про відмову, встановлені законом переваги на отримання ліцензії, чи мали інші особи такі самі або інші переваги, з яких міркувань виходила Національна рада, надаючи перевагу щодо видачі ліцензії переможцю конкурсу, а не заявникові.

З оскаржуваного рішення вбачається, що у ньому зазначені правові підстави для відмови в продовженні ліцензії із вказанням відповідних обставин та зроблено висновок щодо таких обставин.

Згідно ч.1 статті 35 Закону №3759-XII у разі зміни даних, передбачених частиною третьою цієї статті або абзацами п'ятим і шостим частини четвертої статті 27 цього Закону, ліцензіат подає Національній раді заяву про переоформлення ліцензії на мовлення за встановленою Національною радою формою.

Відповідно до ч.3 цієї статті підставами для переоформлення ліцензії на мовлення можуть бути: а) зміна організаційно-правової форми та умов діяльності ліцензіата; б) наміри ліцензіата змінити організаційні чи технічні характеристики мовлення та внести відповідні зміни до умов ліцензії; в) необхідність внесення змін до умов ліцензії у зв'язку із переходом від аналогового до цифрового мовлення; г) необхідність внесення змін до умов ліцензії у зв'язку з переходом на суспільне телебачення і радіомовлення відповідно до Закону України Про Суспільне телебачення і радіомовлення України ; ґ) зміна відомостей про прямого власника (співвласників) та/або кінцевого бенефіціарного власника (контролера) заявника.

Абзацами п'ятим і шостим ч.4 статті 27 Закону №3759-XII визначено, що обов'язковими додатками до ліцензії на мовлення є: відомості про засновника (співзасновників), власника (співвласників) телерадіоорганізації-ліцензіата та пов'язаних осіб, які були зазначені у заяві про видачу (продовження строку дії) ліцензії на мовлення; відомості про склад управлінських та/або наглядових органів телерадіоорганізації-ліцензіата: керівника організації, склад ради директорів, склад наглядової ради тощо (для кожної з осіб - прізвище, ім'я, по батькові, дата народження, громадянство, адреса, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний орган державної податкової служби і мають відмітку в паспорті).

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що заяви про переоформлення ліцензії на мовлення позивач не подавав, оскільки долучались уточнені відомості до уже поданої раніше заяви про продовження строку дії ліцензії.

Згідно з абз. 12 ч.3 статті 24 Закону №3759-XII документи щодо іноземних юридичних осіб або фізичних осіб-іноземців, або видані органами іноземної держави мають подаватися до Національної ради з перекладом на українську мову, засвідченим нотаріально. Документи, видані органом іноземної держави, мають бути засвідчені нотаріально за місцем видачі та легалізовані в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Однак, позивачем було долучено документи, які не перекладені українською мовою та які не легалізовані в установленому порядку, відповідно такі документи не можуть бути підтвердженням прозорості структури власності заявника.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки на час розгляду Національною радою заяви позивача про продовження дії ліцензії, встановлено істотну опосередковану участь нерезидентів в ТОВ Телерадіокомпанія Форум , які зареєстровані в офшорних зонах, перелік яких встановлений Кабінетом Міністрів України, що заборонено ч.3 статті 12 Закону №3759-XII, при цьому, подані позивачем документи з урахуванням усунутих недоліків щодо структури власності є суперечливими, що унеможливило визнання такої структури прозорою, що також є підставою для відмови в продовженні ліцензії на підставі ч.6 статті 12 вказаного Закону, а також те, що подані документи не могли бути враховані, в тому числі у зв'язку з поданням їх не перекладеними українською мовою та не належно засвідченими, то позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги позивача висновків суду першої інстанції не спростовують та апеляційним судом відхиляються.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального та процесуального права, що призвело до правильного по суті вирішення справи, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФОРУМ" - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: Файдюк В.В.

Судді: Мєзєнцев Є.І.

Чаку Є.В.