Рішення

від 15.05.2018 по справі 808/664/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

15 травня 2018 року о/об 11 год. 07 хв.Справа № 808/664/18 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Прасова О.О. при секретарі Гудименко Я.А., за участю представника позивача Працевитого Г.О., представника відповідача Гошко А.С., розглянувши у місті Запоріжжі за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Онтаріо Інвест (69068, м.Запоріжжя, вул.Червона, буд.3, прим.136-А, код ЄДРПОУ 35763617)

до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради (69037, м.Запоріжжя, вул.Зелінського, буд.3, код ЄДРПОУ 37612054)

про визнання протиправним і скасування рішення від 13.09.2017 №90-од та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Онтаріо Інвест (надалі - позивач або ТОВ Онтаріо Інвест ) звернулось до суду з адміністративним позовом до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради (надалі - відповідач), в якому позивач просить суд: 1) визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради, виражене в формі листа-відповіді від 13.09.2017 №90-од про відмову позивачу у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкту будівництва - реконструкції нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3, 4, 5 по вул.Незалежної України, буд.72 в м.Запоріжжя під офіс; 2) зобов'язати Департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради надати позивачу містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкту будівництва - реконструкції нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3, 4, 5 по вул.Незалежної України, буд.72 в м.Запоріжжя під офіс відповідно до заяви Приватного підприємства "Опал" за дорученням замовника Товариства з обмеженою відповідальністю "Онтаріо-Інвест" від 31.08.2017 та доданих до неї документів.

Позивач у адміністративному позові (а.с.4-15) зазначив, що ТОВ "Онтаріо-Інвест" є єдиним власником нежитлового приміщення №ХІХ-А літ.А-3, 4, 5 по вул.Незалежної України, буд.72, в м.Запоріжжі, що підтверджується договором купівлі-продажу нежитлового приміщення від 24.01.2017. Вказане нежитлове приміщення являє собою окреме приміщення напівпідвалу розташоване в житловому будинку. 12.07.2017 технічним висновком про стан будівельних конструкцій приміщення, здійсненим Приватною Науково-Виробничою Фірмою "Стройіндустрія-Л" проведено огляд технічного стану приміщення та надано рекомендації щодо приведення його в належний стан. Результати моніторингу дефектів будівельних конструкцій підвалу свідчать, що процес просідання будівлі закінчився і подальшого розвитку тріщин не виявлено. Але для нормальної несучої здатності пошкоджених конструкцій необхідно виконати їх підсилення та ремонт. Згідно з діючими будівельними нормами висота приміщень офісів повинна бути не менше за 2,5 м. Висота приміщень на момент обстеження складає 2300-2400 мм (до низу плит перекриття). Тому існує потреба у збільшенні висоти приміщення за рахунок заглиблення підлоги. У приміщенні підвалу вентиляція виконується лише за рахунок віконних отворів, що недостатньо для забезпечення повітрообміну для офісних приміщень. Стан повітря у приміщеннях не відповідає санітарним вимогам на стінах та стелі підвалу виявлено грибок. В цілому, технічний стан будівельних конструкцій нежитлового приміщення №XIX-А, розташованого у підвалі будинку №72 по вул.Незалежної України в м.Запоріжжі, оцінюються III категорією технічного стану - непридатний для експлуатації. У відповідності до п.2.53 ДБН В 2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", приміщення громадського призначення, вбудовані у житлові будинки повинні мати входи та евакуаційні виходи, ізольовані від житлової частини будинку. У відповідності до ДБН В 2.2-17-2006 "Будинки і споруди. Доступність будівель і споруд для маломобільних груп населення" та ДБН В.2.2-9-2009 "Будинки і споруди. Громадські будинки і споруди" приміщення громадського призначення, вбудовані у житлові будинки повинні мати входи, обладнані пандусами для маломобільних груп населення. З метою приведення приміщення в належний стан, згідно рекомендацій та нормативних вимог, та у відповідності до ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Наказу Мінрегіобуду України від 07.07.2011 за №109 "Про затвердження Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст", позивачем замовлено підготовку містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками реконструкції Приміщення під офіс в ПП "Опал". 31.08.2017 ПП "Опал", з метою влаштування вхідних груп у нежитлове приміщення позивача при реконструкції під офіс, направлено на адресу Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради Заяву про погодження містобудівного розрахунку та надання містобудівних умов і обмежень із наданням вичерпного переліку документів, визначеного ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності": - витяг по червоним лініям з містобудівного кадастру м.Запоріжжя від 02.06.2017; - містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками, виконаний ПП "Опал" (шифр 01/03-17); - витяг з містобудівного кадастру по Генеральному плану м.Запоріжжя; - технічний висновок "Про стан будівельних конструкцій" (шифр 12.07.17.00-ТЗ), виконаний ПНВФ "Стройіндустрія-Л"; - витяги з містобудівного кадастру м.Запоріжжя по топографічному плану М 1:2000 та М 1:500. Згідно містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками, виконаного ПП "Опал" (шифр 01/03-17), проектований об'єкт - офісне приміщення, вбудоване в частині підвального поверху, що потребує виконання заходів з підсилення несучих конструкцій та улаштування нормальної вентиляції для подальшого запобігання руйнівним процесам, має природне освітлення і його розташування не суперечить п.2.50 ДБН В.2.2-15.2005, вимогам ДБН 360-92** (розділ 2-3), є допустимим видом функціонального використання. Проектом пропонується його реконструкція з улаштуванням вхідної групи без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані та виконується у межах земельної ділянки її розміщення (в межах червоних ліній вул.Лермонтова та вул.Незалежної України) та у відповідності до п.4 ст.34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності може бути проведено за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою без внесення змін до містобудівної документації м.Запоріжжя при умові погодження з головним архітектором міста містобудівних та архітектурних рішень проекту згідно вимог ст.14 Закону України Про архітектурну діяльність . Виходячи з наведеного, забудова земельної ділянки не відбувається, а лише проводиться реконструкція вже наявної будівлі в її межах, без зміни фундаментів у будівлі (оскільки улаштування вхідних отворів здійснюється через існуючі віконні отвори), отже Замовник не є замовником будівництва в розумінні імперативних норм Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , оскільки відповідно до п.п.4,13 ст.1 Закону позивач не здійснює забудову територій (частини земної поверхні), а отже має право здійснювати цю реконструкцію за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою. 13.09.2017, всупереч діючому законодавству України, рішенням Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради від 13.09.2017 за №90-од відмовлено в наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва щодо реконструкції нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3, 4, 5 по вул.Незалежної України, 72 в м.Запоріжжі під офіс, власником якого є ТОВ "Онтаріо Інвест". Позивач вважає, що рішення відповідача від 13.09.2017 за №90-од було прийнято з порушенням норм чинного законодавства та підлягає скасуванню. Позивач вважає, що висновки відповідача про необхідність надання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку, в зв'язку з влаштуванням входів у приміщення суперечать чинному законодавству України та є безпідставними, оскільки входи у приміщення згідно наданих планів та проектів реконструкції, не передбачають змін в фундаменті приміщення та не змінюють зовнішнього периметру приміщення позивача оскільки запланований приямок не є фундаментом будівлі або його частиною, як це виходить з технічного висновку про стан будівельних конструкцій, виконаний ПНВФ "Стройіндустрія-Л" (шифр 12.07.17.00-ТЗ). Оскільки проектом передбачається влаштування входів в існуючих віконних отворах та підпірні стінки прилеглої території для організації пішохідних комунікацій до будівлі які є елементами благоустрою, отримання документів на право власності на земельну ділянку для таких елементів благоустрою не потребується.

Представник позивача підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву (а.с.59-63), згідно з яким 31.08.2017 відповідачем одержано заяву ТОВ Онтаріо-Інвест за №05/08 про погодження містобудівного розрахунку та надання містобудівних умов і обмежень. До наданої заяви додано: - містобудівний розрахунок ПП Опал шифр 01/02-17 (графічні та текстові матеріали); - викопіювання з топографічного плану М 1:2000, 1:500 та генерального плану міста; - витяг по червоним лініям (у складі графічних матеріалів). Зі змісту наданих матеріалів відповідачем встановлено наступне: ТОВ Онтаріо-Інвест є власником нежитлового приміщення XIX-А літ.А-3,4,5 по вул.Незалежної України, 72, загальною площею - 233,1 кв.м. згідно до договору купівлі-продажу нежитлового приміщення від 24.01.2017, зареєстрованого в реєстрі за №19. Функціональне призначення даного нежитлового приміщення - визначено як приміщення підвалу. Дане приміщення підвалу розташовано у підвальному поверсі п'ятиповерхового житлового будинку. Згідно з ДБН В.2.2.-15-2005 Будинки і споруди Житлові будинки. Основні положення , зі змінами поверх підвальний (перший підземний поверх) - поверх з позначкою підлоги приміщень нижче планувальної позначки землі більш ніж на половину висоти приміщення. Відповідно до ДБН В.2.2.-15-2005 Будинки і споруди Житлові будинки. Основні положення (п.2.51) у підвальних, підземних, цокольних і на першому поверхах багатоквартирних житлових будинків допускається влаштування вбудованих та вбудовано-прибудованих гаражів та стоянок для зберігання легкових автомобілів і мотоциклів, що належать мешканцям цих будинків, згідно з вимогами ДБН 360, ДБН В.2.3-15. У складі одноквартирних житлових будинків допускається влаштування гаражів площею до 40 кв.м. Чинний ДБН В.2.2.-15-2005 Будинки і споруди Житлові будинки. Основні положення не передбачає можливості розміщення в підвальному поверсі офісних приміщень. Належне ТОВ Онтаріо-Інвест приміщення не є приміщенням громадського призначення, а відповідно до нього не можуть застосовуватися приписи п.2.53 ДБН В.2.2.-15-2005 Будинки і споруди Житлові будинки. Основні положення . Також посилання ТОВ Онтаріо-Інвест на технічний висновок про стан будівельних конструкцій нежитлового приміщення №ХІХ-А, літ.А-3,4,5, розташованого у підвалі будинку №72 по вул.Незалежної України у м.Запоріжжі, як підставу для зміни функціонального призначення належного ТОВ Онтаріо-Інвест приміщення підвалу є безпідставним. Так як Висновком підтверджується факт непридатності до експлуатації даного приміщення, тим більш для розташування приміщень офісу. Наявність у містобудівному розрахунку порушень вимог нормативних актів є підставою для визнання його недійсним та повернення всього пакету документів з формулюванням невідповідність пакету документів вимогам п.2.2 Порядку (лист роз'яснення Мінрегіону України від 19.11.2014 за №7/14-13768). Зазначає, що в містобудівному розрахунку відсутні креслення об'єкту реконструкція після проведеної реконструкції, що унеможливлює встановлення остаточних намірів забудови ТОВ Онтаріо-Інвест . Виходячи із змісту наданого містобудівного розрахунку вбачається влаштування перед кожним окремим входом вхідних майданчиків, з відокремленням їх підпірною стінкою. Зважаючи на вищенаведене, наміри ТОВ Онтаріо-Інвест полягають в улаштуванні об'єкту містобудування (згідно з ч.1 ст.4 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ). Земельна ділянка може не надаватися лише у випадку, передбаченому ст.34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а саме при реконструкції реставрації або капітальному ремонті об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані. Розміщення нового об'єкту містобудування передбачає наявність у замовника документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію. Посилання позивача на п.18 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються , затвердженого 07.07.2011 наказом Мінрегіону №109, є необґрунтованим, зважаючи на те, що зі змісту зазначеного пункту вбачається можливість не отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у випадку встановлення малих архітектурних форм, реконструкція елементів благоустрою без знесення (перенесення) інших споруд чи комунікацій, саме реконструкції а не нового будівництва об'єкту. Тобто в порушення, вимог ч.3 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ТОВ Онтаріо-Інвест не надано: - копію документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; - витяг із Державного земельного кадастру, що згідно з ч.4 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності є підставою для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки. Відповідач зазначає, що рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва, приймається відповідачем у формі рішення, яке затверджується наказом директора відповідача. Таким чином Лист від 13.09.2017 за №4236 не є рішенням про відмову. Вимоги ТОВ Онтаріо-Інвест також полягають в зобов'язанні відповідача надати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва на підставі заяви ТОВ Онтаріо-Інвест та пакету документів, доданих до заяви, однак відповідач не володіє матеріалами, так як вони, на вимогу заявника, були повернуті разом з наданням рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, листом від 13.09.2017 за №4236. Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки регламентовано Законом України Про регулювання містобудівної діяльності та наказом Мінрегіону України №109 від 07.07.2011 Про затвердження Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст . Містобудівні умови та обмеження, згідно до вимог чинного законодавства, надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури. Відповідно до Рішення Запорізької міської ради №64 від 23.02.2012 спеціально уповноваженим органом з питань містобудування та архітектури є відповідач. Зважаючи на вищенаведене, відповідач вважає рішення про відмову в надання містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва - Реконструкція нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3,4,5 по вул.Незалежної України, 72 в м.Запоріжжя під офіс прийнятим на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України.

Представник відповідача проти позову заперечував.

Розглянувши наявні матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд з'ясував наступне.

ТОВ "Онтаріо-Інвест" придбав за Договором купівлі-продажу нежитлового приміщення від 24.01.2017 нежитлове приміщення №ХІХ-А підвалу літ.А-3, 4, 5 по вул.Незалежної України, буд.72, в м.Запоріжжі, загальною площею 233,1 кв.м. (а.с.16-19).

Згідно з Технічним висновком про стан будівельних конструкцій нежитлового приміщення №ХІХ-А, літ.А-3,4,5, розташованого у підвалі будинку №72 по вул.Незалежної України в м.Запоріжжя , оформленого Приватною Науково-Виробничою Фірмою "Стройіндустрія-Л" за результатами проведеного 12.07.2017 огляду технічного стану приміщення, надано рекомендації щодо приведення його в належний стан. В цілому, технічний стан будівельних конструкцій нежитлового приміщення №XIX-А, розташованого у підвалі будинку №72 по вул.Незалежної України в м.Запоріжжі, оцінюються III категорією технічного стану - непридатний для експлуатації (а.с.36-44).

Відповідно до пояснень представника позивача, з метою приведення приміщення в належний стан, згідно з наданими Приватною Науково-Виробничою Фірмою "Стройіндустрія-Л" рекомендаціями позивачем замовлено підготовку містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками реконструкції Приміщення під офіс у ПП "Опал". Договору з ПП "Опал" позивач до суду не надав.

31.08.2017 ПП "Опал", з метою влаштування вхідних груп у нежитлове приміщення ТОВ "Онтаріо-Інвест" при реконструкції під офіс, направлено на адресу Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради Заяву (вих.№05/08 від 31.08.2017) Про погодження містобудівного розрахунку та надання містобудівних умов і обмежень з додаванням документів: - витягу по червоним лініям з містобудівного кадастру м.Запоріжжя від 02.08.2017; - містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками, виконаний ПП "Опал" (шифр 01/03-17); - витягу з містобудівного кадастру по Генеральному плану м.Запоріжжя; - Технічного висновку про стан будівельних конструкцій нежитлового приміщення №ХІХ-А, літ.А-3,4,5, розташованого у підвалі будинку №72 по вул.Незалежної України в м.Запоріжжя (шифр 12.07.17.00-ТЗ), виконаного ПНВФ "Стройіндустрія-Л"; - витягу з містобудівного кадастру м.Запоріжжя по топографічному плану М 1:2000 та М 1:500 (а.с.20-44, 68).

За результатами розгляду Заяви ПП "Опал" на адресу ТОВ "Онтаріо-Інвест" направлено відповідь (вих.№4236 від 13.09.2017) з доданим Рішенням про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва, затвердженим 13.09.2017 Наказом Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради №90-од (а.с.45, 65-67).

Позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Рішення Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради, виражене у формі листа-відповіді від 13.09.2017 за №90-од.

Судом досліджено Рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва (а.с.45, 67), в якому зазначено: … Розглянувши матеріали, надані для підготовки містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, виконані ПП ОПАЛ , головний архітектор Махиня Вікторія Анатоліївна, кваліфікаційний сертифікат АА №003068, департамент архітектури та містобудування міської ради (далі - Департамент) встановив наявність підстави для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, а саме: Згідно з генеральним планом м.Запоріжжя, затвердженим рішенням Запорізької міської ради від 15.09.2004 №4, об'єкт реконструкції розташовано в історичному ареалі міста. Відповідно до частини шостої ст.14 Закону України Про архітектурну діяльність містобудівне та архітектурне проектне рішення об'єктів, розташованих в історичному ареалі, має бути погоджено головним архітектором міста. Вважаємо за доцільне відкоригувати архітектурно-планувальне рішення вхідних груп з урахуванням існуючого архітектурного середовища та за умови не порушення прав третіх осіб (п.1 ст.358 Цивільного кодексу України). Згідно з частиною четвертою статті 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (надалі - Закон), реконструкцію об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані може бути проведено за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою. Креслення щодо влаштування вхідних груп містять інформацію, яка свідчить про порушення вимог цієї статті, оскільки у зв'язку з влаштуванням входів у приміщення зовнішні геометричні розміри фундаментів у плані змінюються, креслення входів не повторюють геометричні контури існуючих приямків. В наданих на розгляд документах відсутній документ, що посвідчує право власності (користування) земельною ділянкою під вхідними групами та витяг із Державного земельного кадастру. В містобудівному розрахунку не вірно визначені обмеження містобудівного характеру. Зважаючи на це, вважаємо містобудівний розрахунок, таким, що виконаний з відхиленням від державних будівельних норм, стандартів та правил, що є підставою для визнання його недійсним. У зв'язку з вищезазначеним, Департамент, керуючись ч.4 ст.29 Закону, з підстави неподання визначених ч.3 ст.29 Закону документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, відмовляє в наданні містобудівних умов та обмежень на реконструкцію нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3,4,5 по вул.Незалежної України, 72 в м.Запоріжжя під офіс. … .

Дії головного архітектора Махиня В.А., Рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва - позивач не оскаржує.

У Наказі виконуючого обов'язки директора Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради №90-од від 13.09.2017 Про затвердження рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень земельної ділянки розташованої за адресою: м.Запоріжжя, вул.Незалежної України, 72 зазначено наступне: … Розглянувши заяву товариства з обмеженою відповідальністю ОНТАРІО ІНВЕСТ від 31.08.2017 б/н про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, розташованої за адресою: м.Запоріжжя, вул.Незалежної України, 72, пакет документів, визначений ч.3 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (надалі - Закон) та містобудівний розрахунок, враховуючи наявність підстави для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, передбаченої ч.4 ст.29 Закону - неподання визначених ч.3 ст.29 Закону документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень НАКАЗУЮ: 1.Затвердити рішення про відмову товариству з обмеженою відповідальністю ОНТАРІО ІНВЕСТ в надані містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, для реконструкції нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3,4,5 по вул.Незалежної України, 72 в м.Запоріжжя під офіс (додається). 2.Начальнику відділу містобудівного кадастру департаменту архітектури та містобудування міської ради - ЖУГАН О.М. забезпечити відображення інформації про наявність рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки в містобудівному кадастрі. … (а.с.66).

Позивачем не оскаржується Наказ виконуючого обов'язки директора Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради №90-од від 13.09.2017, позовні вимоги щодо цього - відсутні.

Позов не підлягає задоволенню з урахуванням викладеного вище та виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.29 Закону України №3038-VI від 17.02.2011 Про регулювання містобудівної діяльності , містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру. Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об'єкта будівництва. Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним. Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення). Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Виходячи із змісту наданого ТОВ Онтаріо-Інвест містобудівного розрахунку вбачається влаштування перед кожним окремим входом вхідних майданчиків, з відокремленням їх підпірною стінкою.

Відповідно до п.3.5 ДСТУ-Н Б В.2.1-31:2014 Настанова з проектування підпірних стін , затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №394 від 31.12.2014, чинних з 01.10.2015, стіни підпірні - стіни різного конструктивного рішення, призначена для сприяння напору від бічного тиску ґрунту, води з привантаженням на його поверхні від транспортних засобів або складованих матеріалів (а.с.94-99).

Надані ТОВ Онтаріо-Інвест документи свідчать, що метою реконструкції нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3,4,5 по вул.Незалежної України, 72 в м.Запоріжжі під офіс є улаштування об'єкту містобудування: … Проектом реконструкції передбачається перепланування існуючих вбудованих нежитлових приміщень, розташованих у підвальному поверсі п'ятиповерхового житлового будинку, з розміщенням трьох офісів з окремими виходами назовні. Для цього передбачається розширення існуючого віконного отвору (шляхом демонтажу віконного отвору та розбиранням підвіконної частини стіни) для влаштування отвору під двері для входу. Також перед кожним входом влаштовується вхідний майданчик, який має різну ширину. Відокремлюється вхідний майданчик підпірною стіною з монолітного залізобетону. Офіси №1,2,3 з'єднанні однією площадкою; офіси №2,3 з'єднані конструкціями покрівлі, які крім функціональної, виконують і декоративну функцію. Вхідні майданчики до кожного входу облаштовуються козирком з металоконструкцій з напівпрозорим покриттям. Над існуючим приямком з вікном також облаштовується козирок з металоконструкцій з напівпрозорим покриттям. Перегородки передбачено виконувати з металоконструкцій з світлопрозорим заповненням. На прилеглій території передбачається благоустрій. … (а.с.35).

Згідно з абз.5 ч.1 ст.4 Закону України №3038-VI від 17.02.2011 Про регулювання містобудівної діяльності об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відтак, зазначені документи свідчать, що під час реконструкції нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3,4,5 по вул.Незалежної України, 72 в м.Запоріжжя під офіс повинні облаштовуватись споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини у вигляді підпірної стіни з монолітного залізобетону , що є об'єктом будівництва.

Забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва (ч.1 ст.26 Закону України №3038-VI від 17.02.2011 Про регулювання містобудівної діяльності ).

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації (ч.4 ст.26 Закону України №3038-VI від 17.02.2011 Про регулювання містобудівної діяльності ).

ТОВ Онтаріо-Інвест не надано до суду документів про те, що позивач є власником земельної ділянки, на якій заплановано звести підпірну стіну з монолітного залізобетону , або її користувачем, як того вимагає ч.4 ст.26 Закону України №3038-VI від 17.02.2011 Про регулювання містобудівної діяльності .

Відповідно до ч.5 ст.26 Закону України №3038-VI від 17.02.2011 Про регулювання містобудівної діяльності проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Позивачем документально не доведено додержання приписів ч.5 ст.26 Закону України №3038-VI від 17.02.2011 Про регулювання містобудівної діяльності під час планування реконструкції нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3,4,5 по вул.Незалежної України, 72 в м.Запоріжжя під офіс .

Доводи ТОВ Онтаріо-Інвест з вказаного вище приводу, які обґрунтуються п.18 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються , затвердженого 07.07.2011 наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22.07.2011 за №912/19650 (який 26.12.2017 втратив чинність, але діяв на час виникнення спірних правовідносин), суд вважає хибними, оскільки він стосується саме: 18.Встановлення малих архітектурних форм, реконструкція елементів благоустрою без знесення (перенесення) інших споруд чи комунікацій .

Згідно з ч.1 ст.21 Закону України №2807-IV від 06.09.2005 Про благоустрій населених пунктів елементами (частинами) об'єктів благоустрою є: 1) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і стандартів; 2) зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, в парках, скверах, на алеях, бульварах, в садах, інших об'єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях; 3) будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів; 4) засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами; 5) технічні засоби регулювання дорожнього руху; 6) будівлі та споруди системи інженерного захисту території; 7) комплекси та об'єкти монументального мистецтва, декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади; 8) обладнання (елементи) дитячих, спортивних та інших майданчиків; 9) малі архітектурні форми; 10) інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.2 ст.21 Закону України №2807-IV від 06.09.2005 Про благоустрій населених пунктів мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою. До малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси; паркові арки (аркади) і колони (колонади); вуличні вази, вазони і амфори; декоративна та ігрова скульптура; вуличні меблі (лавки, лави, столи); сходи, балюстради; паркові містки; огорожі, ворота, ґрати; інформаційні стенди, дошки, вивіски; інші елементи благоустрою, визначені законодавством. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Оскільки реконструкція стосувалась нежитлового приміщення №ХІХ-А літ.А-3, 4, 5, 72, підвалу розташованого у житловому п'ятиповерховому будинку №72 по вул.Незалежної України у м.Запоріжжя, то вона не підпадає під поняття малої архітектурної форми чи то елементу благоустрою у розумінні ст.21 Закону України №2807-IV від 06.09.2005 Про благоустрій населених пунктів .

Суд погоджується з думкою відповідача про те, що згідно з ч.4 ст.34 Закону України №3038-VI від 17.02.2011 Про регулювання містобудівної діяльності реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Розміщення нового об'єкту містобудування передбачає наявність у замовника документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію.

Крім того, як передбачено п.2.51 ДБН В 2.2-15-2005 Житлові будинки. Основні положення , затверджених 18.05.2005 наказом Держбуду України від №80 (чинні від 01.01.2006 з урахуванням змін), у підвальних, підземних, цокольних і на першому поверхах багатоквартирних житлових будин ків допускається влаштування вбудованих та вбудовано-прибудованих гаражів та стоянок для зберігання легкових автомобілів і мотоциклів, що належать мешканцям цих будинків, згідно з вимогами ДБН 360, ДБН В.2.3-15. У складі одноквартирних житлових будинків допускається влаш тування гаражів площею до 40 кв.м. (а.с.101-104).

Відповідно до абз.1 п.2.50 ДБН В 2.2-15-2005 Житлові будинки. Основні положення , затверджених 18.05.2005 наказом Держбуду України від №80 (чинні від 01.01.2006 з урахуванням змін), у першому, другому, третьому і цокольному поверхах житлових будинків допускається розмі щувати приміщення: адміністративні, магазинів роздрібної торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, відділень зв'язку загальною площею не більше 700 м2, банків, магазинів і кіосків з продажу преси, поліклінік, жіночих консультацій, рентгено-стоматологічних кабінетів (в разі забезпечення вимог НРБУ); роздавальних пунктів молочних кухонь, юридичних консульта цій і нотаріальних контор, загсів, філій бібліотек, виставкових залів, контор житлово-експлуата ційних організацій, фізкультурно-оздоровчих занять загальною площею до 150 м2, культурно-масової роботи з населенням (для проведення лекцій, зборів, бібліотек-читалень, кімнат для індивідуальних занять, роботи гуртків, прийому громадян депутатами тощо), дитячих художніх шкіл, центрів соціального захисту населення, центрів зайнятості населення базового рівня до 50 відвідувачів і до 15 співробітників центрів, а також груп короткотривалого перебування дітей дошкільного віку (крім третього та цокольного поверху) з урахуванням 2.53, 2.58, 4.22, 5.22, 5.23, 5.24, 5.33 цих Норм і СанПиН 3077.

Як зазначено у позові і не заперечується сторонами, ТОВ "Онтаріо-Інвест" є власником нежитлового приміщення №ХІХ-А літ.А-3, 4, 5, 72, підвалу розташованого у житловому п'ятиповерховому будинку №72 по вул.Незалежної України у м.Запоріжжя.

Оскільки приміщення №ХІХ-А літ.А-3, 4, 5, 72 розташоване у підвалі житлового п'ятиповерхового будинку №72 по вул.Незалежної України у м.Запоріжжя, а не у цокольному поверсі житлового будинку , то приписи абз.1 п.2.50 ДБН В 2.2-15-2005 Житлові будинки. Основні положення (з урахуванням змін) на нього - не поширюються.

Звідси, реконструкція нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3,4,5 по вул.Незалежної України, 72 в м.Запоріжжя під офіс у даному випадку, суперечить приписам абз.1 п.2.50 ДБН В 2.2-15-2005 Житлові будинки. Основні положення .

Надаючи правову оцінку відмові відповідача у наданні містобудівних умов та обмежень на реконструкцію нежитлового підвального приміщення №ХІХ-А літ.А-3,4,5 по вул.Незалежної України, 72 в м.Запоріжжя під офіс судом взято до уваги, що згідно з ч.4 ст.29 Закону України №3038-VI від 17.02.2011 Про регулювання містобудівної діяльності підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Як передбачено п.2.4 Розділу ІІ Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст , затвердженого 07.07.2011 наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22.07.2011 за №912/19650 (який 26.12.2017 втратив чинність, але діяв на час виникнення спірних правовідносин), розгляд заяви, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності". Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. Відмова у видачі містобудівних умов та обмежень або внесення змін до них з відповідним обґрунтуванням надається уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, визначений пунктом 2.1 цього розділу.

З урахуванням викладених вище фактів у суду відсутні зауваження до Рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва та Наказу виконуючого обов'язки директора Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради №90-од від 13.09.2017.

Термін дискреційне повноваження відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, прийнятої 11.03.1980 на 316-му засіданні заступників міністрів означає повноваження, яке надає певний адміністративному органу ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним.

Колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у постанові від 14.03.2017 по справі №21-3063а16 висловило правову позицію про те, що: … суд не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) відповідача поза межами перевірки за критеріями відповідності прийняття ним рішень (вчинення дій), передбаченими частиною третьою статті 2 КАС … .

Суд приходить до висновку про додержання відповідачем вимог законодавства при здійсненні власних дискреційних функцій у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

У ст.19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням з'ясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню. Доводи позивача не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 143, 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

У стягненні за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача суми сплаченого судового збору за подання адміністративного позову до суду - відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили у строк та порядок визначений ст.255 КАС України.

Рішення суду першої інстанції оскаржується у строк та порядок встановлений ст.ст.292, 295, 297 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 16.05.2018.

Суддя О.О. Прасов