Ухвала

від 04.06.2018 по справі 296/3952/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/3952/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

скаржника ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 27 квітня 2018 року, якою накладено арешт на майно у рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №12015060020002552 від 15.05.2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, -

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого у повному обсязі. Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною, винесеною з суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що суд розглянув клопотання слідчого без повідомлення володільця майна, чим позбавив останнього права надати пояснення та заперечення. З копією оскаржуваної ухвали він, ознайомився лише 15.05.2018 року, а апеляційну скаргу подав 21.05.2018р. Зазначає, що суд безпідставно наклав арешт на майно, оскільки такий захід забезпечення кримінального провадження не співрозмірний з ризиками, які можуть бути завдані. Крім того, ОСОБА_8 не є стороною кримінального провадження, тому щодо неї не можуть бути застосовані заходи забезпечення кримінального провадження. Посилається на те, що під час обшуку було вилучено швидкозшивачі та папки з документами, але список вилучених документів не складався, тому слідство має можливість замінити у вказаних папках будь-який документ. Стверджує, що слідчим безпідставно було вилучено ряд документів, які є необхідними для подальшої господарської діяльності ТОВ «Полісьбуд» та не мають відношення до даного кримінального провадження. Зокрема, безпідставно вилучено : технічні паспорти та документи на квартири, які не є власністю ТОВ «Полісьбудсервіс та ТОВ «Полісьбуд»; документи ТОВ «Інсал»; протоколи зборів учасників ТОВ «Полісьбуд». Крім того, обмін податковими накладними, виданими та отриманими, відбувається виключно в електронному вигляді за допомогою ЕЦП, тому вони мають бути повернуті володільцеві.

В ухвалі слідчого судді зазначено, що 27.04.2018 року до Корольовського районного суду м. Житомира звернувся слідчий СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 із клопотанням, в якому просила накласти арешт на документи та предмети, вилучені 26.04.2018 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування клопотання зазначила, що у провадженні СУ ГУНП у Житомирській області перебуває кримінальне провадження №120150600200002552 від 15.05.2015 року, щодо незаконних дій службових осіб ДП «Полісьбудсервіс» ТОВ «Полісьбуд» за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України.

Досудовим розслідування встановлено, що за результатами проведених процедур закупівель ДП «Полісьбудсервіс» ТОВ «Полісьбуд» визначено переможцем на виконання будівельномонтажних робіт з будівництва блоку «Б» дитячої музичної школи №1 по вул. Михайлівській, 5 в м. Житомирі та із замовникомуправлінням капітального будівництва Житомирської міської ради, було укладено договори №27 від 15.09.2009 року на суму 4 260 876 грн., №72 від 25.11.2011 року на суму 2 537 100 грн. та додаткові угоди.

За результатами виконання робіт службовими особами ДП «Полісьбудсервіс» ТОВ «Полісьбуд» були укладені акти приймання виконаних робіт форми КБ-2В, які підписані та прийняті до оплати службовими особами управління капітального будівництва Житомирської міської ради.

У ході проведення обстеження виконаних робіт по об`єкту «Будівництво блоку «Б» дитячої музичної школи №1 на вул. Михайлівській, 5 в м. Житомирі згідно проектно-кошторисної документації, роботи виконані не в повному обсязі, зокрема частина робіт визначених у актах приймання виконаних підрядних робіт відрізняються із тими що виконані фактично.

Проведено судово-будівельну експертизу, якою встановлено, що різниця між фактичною вартістю та вартістю відповідно актів приймання виконаних будівельних робіт по будівництву блоку «Б» дитячої музичної школи №1 по вул. Михайлівській, 5 в м. Житомирі становить 1 672 709 грн.

Таким чином, службові особи ДП «Полісьбудсервіс» ТОВ «Полісьбуд» та управління капітального будівництва Житомирської міської ради зловживаючи своїм службовим становищем вчинили розтрату державного майна на суму 1 672 709 грн., що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вказані обставини попередньо кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

В ході проведення досудового розслідування встановлено, що ДП «Полісьбудсервіс» ТОВ «Полісьбуд», здійснює свою фінансово-господарську діяльність за адресою: м. Житомир, вул. Корольова,73 Б.

Встановлено, що у колишнього т.в.о. начальника Управління капітального будівництва Житомирської міської ради ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 , можуть зберігатися документи, які мають доказове значення для досудового розслідування, а саме: документи щодо проведення робіт на об`єкті «Будівництво блоку «Б» дитячої музичної школи №1 по вул. Михайлівській, 5 в м. Житомирі, акти виконаних робіт, платіжні доручення, креслення, тендерна документація, чорнові записи тощо, комп`ютерна та інша техніка, за допомогою, якої здійснювалося незаконне виготовлення актів форми КБ-2, КБ-3, інші документи, предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, які мають значення для досудового розслідування та можуть бути доказами під час судового розгляду кримінального провадження.

26.04.2018 року на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 06.04.2018 року проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого вилучено наступні речі та документи, які зазначено в протоколі обшуку від 26.04.2018 року:

- папку червоного кольору з документами: кн.1- зведений кошторис на розрахунок №121109 по будівництву блоку «Б» дитячої музичної школи №1 по вул. Михайлівській,5 в м. Житомирі на 13 арк.

- швидкозшивач з документами кн.2об`єктні та локальні кошториси по будівництву вищевказаного блоку на 138 арк.

- папка червоного кольору швидкозшивач з документами кн.2- об`єкті та локальні кошториси по будівництву вищевказаного блоку «Б» на 138 арк.

- швидкозшивач з документами 121/2009 Кошторисна документація по будівництву вищевказаного блоку «Б» на 182 арк.

- швидкозшивач фіолетового кольору з файлами та різноманітною документацією ТОВ «Полісьбуд» на 73 арк.

- картонна папка з протоколами зборів учасників ТОВ «Полісьбуд» на 77 арк.

- папка сірого кольору з інвентаризаційною справою №18614 на житловий будинок по вул. Корольова, 48 б в м. Житомирі на 47 арк.

- папка картонна з документами ТОВ «Інсал», директором якої являється ОСОБА_8 на 84 арк.

- картонна папка з статутами ТОВ «Полісьбуд» на 112 арк.

- реєстраційна справа ТОВ «Полісьбуд» в сірій папці на 31арк.

- полімерна папка рожевого кольору з документами та файлами, що відносяться до ТОВ «Полісьбуд» із статутними документами на 104 арк.

- полімерна папка прозорого кольору з реєстраційними та статутними документами ТОВ «Полісьбуд» на 98 арк.

- картонна папка швидкозшивач із локальними кошторисами на підготовчі роботи по будівництву блоку «Б» дитячої музичної школи №1 по вул. Михайлівській, 5 в. Житомирі на 129 арк.

- журнал обліку вихідних документів ТОВ «Полісьбуд» на 44 арк.

- рожева полімерна папка із реєстраційними та статутними документами ДП «Полісьбудсервіс» ТОВ «Полісьбуд» на 63 арк.

- картонна папка швидкозшивач із документами про податкову звітність за 2012 рік ТОВ «Полісьбуд» на 301 арк.

- картонна папка з технічними паспортами та документам по квартирам по вул. Корольовій 48 Б в м. Житомирі на 45 арк. на 4 ри квартири.

- чорновики актів приймання виконавчих підрядних робіт на 19 арк.

- фінансовий звіт (черновики) та листи ДП «Полісьбудсервіс» на 15 арк.

- печатка ТОВ «Інсал» іден. Код: 38373788

- печатка ДП ТОВ «Полісьбуд» «Полісьбудсервіс» код ЄДРПОУ іден. Код 34687224;

- печатка ТОВ «Полісьбуд» код ЄДРПОУ 32885839

- печатка кутового штампу ТОВ «Полісьбуд» код ЄДРПОУ 32885839

- печатка кутового штампу ДП «Полісьбудсервіс» ТОВ «Полісьбуд» іден.код. ЄДРПОУ 34687727

- жорсткий диск «АТА Sepial» № 5LS1H4BE ST3160812 AS

- ноутбук синього кольору «Aser», моделі МS 2264 SWLXPF30CO32944231A6200 із зарядним пристроєм SW F1 091001182001.

Перераховані речі та документи упаковано до поліетиленових пакетів №1,2,3,4, які скріпленні бирками з відповідними написами та підписами понятих.

Слідча в клопотанні також зазначила, що без застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, неможливо всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, які підлягають доказуванню. Тому з метою забезпечення збереження речових доказів, якими є вилучені документи та предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, для запобігання можливості їх приховування, використання, передачі та відчуження, проведення комп`ютерно-технічних, почеркознавчих, будівельних, економічних експертиз необхідно накласти на них арешт.

Враховуючи наведене, наявність достатніх підстав вважати, що вилучене майно є речовими доказами, з метою забезпечення збереження речових доказів, слідчий суддя дійшов висновку про задоволення клопотання слідчого.

Апеляційний суд, з урахуванням думки прокурора, вважає, що строк на апеляційне оскарження апелянтом не пропущений, оскільки він не був присутній при розгляді клопотання, з копією оскаржуваної ухвали ознайомився 14.05.2018 р. (а.п. 34), з апеляційну скаргу подав 21.05.2018 р.

Заслухавши доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурорів, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею дотримані.

З матеріалів клопотання вбачається, що відомості про вчинення зазначеного кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР 15.05.2015 року за №120150600200002552, щодо незаконних дій службових осіб ДП «Полісьбудсервіс» ТОВ «Полісьбуд» за ознаками злочину, передбаченого ч.4ст.191,ч.1ст.366КК України (а.п. 6).

26.04.2018 року на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 06.04.2018 року проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого вилучено речі та документи, які зазначено в протоколі обшуку від 26.04.2018 року (а.п. 11-19).

Постановою слідчого СУ ГУНП в Житомирській області від 14.05.2018 року вказані речі та документи визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні 120150600200002552.

Колегія суддів вважає, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно належним чином обґрунтоване та містить достатньо доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор для огляду надав ухвалу слідчого судді про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 10.05.2018р.

Таким чином, з огляду на наведене, з метою забезпечення кримінального провадження, а також наявність достатніх підстав вважати, що незастосування засобу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна може призвести дознищення слідівкримінального правопорушення, слідчим суддею обґрунтовано накладено арешт на вказане в клопотанні майно, яке є речовим доказом у кримінальному провадженні.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_8 не є підозрюваною чи обвинуваченою по даному кримінальному провадженні, а тому на вказане майно не може бути накладений арешт, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ч.3 ст.170 КПК України не забороняєсуду накладатиарешт намайно осіб,що неє підозрюваними,обвинуваченими.

Інші підстави для відмови у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, вказані в апеляційній скарзі, підлягають з`ясуванню судом під час розгляду справи по суті.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що окремі документи, на які накладено арешт не можуть бути визнані речовими доказами в даному кримінальному провадженні.

Так, під час апеляційного розгляду встановлено та підтверджено прокурором, що окремі документи, вилучені під час обшуку від26.04.2018 року щодо житлового будинку по АДРЕСА_2 , дійсно не мають значення в даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами в справі є матеріальні об`єкти, які були знаряддямивчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містятьінші відомості, які можуть бути використаніяк доказ факту, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Враховуючи, що папка сірого кольору з інвентаризаційною справою №18614 на житловий будинок по АДРЕСА_2 на 47 аркушах та картонна папка з технічними паспортами та документами по квартирам по АДРЕСА_2 на 4 квартири на 45 аркушах не мають ознак речових доказів в даному кримінальному провадженні та під час апеляційного розгляду не встановлено підстав для накладення арешту на вказане майно, ухвала слідчого судді в цій частині підлягає скасуванню, а клопотання слідчого у вказаній частині відмові в задоволенні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 27 квітня 2018 року, якою накладено арешт на документи та предмети, вилучені 26.04.2018 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 скасувати в частині накладення арешту на : папку сірого кольору з інвентаризаційною справою №18614 на житловий будинок по АДРЕСА_2 на 47 аркушах; картонну папку з технічними паспортами та документами по квартирам по АДРЕСА_2 на 4 квартири на 45 аркушах.

Постановити нову ухвалу в цій частині, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 про накладення арешту на документи та предмети, вилучені 26.04.2018 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 , а саме : папку сірого кольору з інвентаризаційною справою №18614 на житловий будинок по АДРЕСА_2 на 47 аркушах; картонну папку з технічними паспортами та документами по квартирам по АДРЕСА_2 на 4 квартири на 45 аркушах.

В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: