Постанова

від 11.06.2018 по справі 356/117/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 356/117/18 Головуючий у І інстанції Голік Г. К. Провадження № 33/780/537/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1 Категорія 252 11.06.2018

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 червня 2018 року м. Київ

Суддя Апеляційного суду Київської області Свінціцька О.П., з участю прокурора Лавренюк Т.М., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргоюОСОБА_2 на постанову Березанського міського суду Київської області від 10 травня 2018 року, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає: ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, та провадження у справі відносно нього закрито у зв`язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності ,

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до постанови, ОСОБА_2, будучи депутатом Березанської міської ради Київської області, являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно п.п б п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції (далі - Закон) порушив вимоги пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 28 та ч. 2 ст. 35 Закону, не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не повідомив міську раду про наявність реального конфлікту інтересів, який виник під час прийняття рішення № 115-11-VII від 27.04.2016 року Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ УМКА ТЕТ ЛТД , де ОСОБА_2 є кінцевим бенефіціарним власником, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Так, відповідно до рішення 1 сесії VII скликання Березанської міської ради Київської області Про підсумки виборів Березанського міського голови та депутатів Березанської міської ради за громадянином України ОСОБА_2 визнано повноваження депутата зазначеної ради, обраного 25.10.2015 року у багатомандатному виборчому окрузі.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні повноваження депутата ради починаються з моменту офіційного оголошення відповідною територіальною виборчою комісією на сесії ради рішення про підсумки виборів та визнання повноважень депутатів і закінчуються в день першої сесії ради нового скликання.

Згідно з регламентом Березанської міської ради Київської області VII скликання, міський голова, секретар ради, депутати ради зобов'язані додержуватись Конституції України, законів України, актів Президента України, Кабінету міністрів України, Регламенту ради та інших нормативно-правових актів, в зв'язку з чим всі вказані особи попереджені про спеціальні обмеження, встановлені Законом.

Відповідно до абз. 10 ст. 1 Закону правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Отже, враховуючи наведені норми законодавства, ОСОБА_2 як депутат Березанської міської ради, був належним чином попереджений про встановлені Законом обмеження та є суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення.

27.04.2016 року відбулось засідання Березанської міської ради Київської області, до порядку денного якого внесено питання Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ Умка ТЕТ ЛТД , де ОСОБА_2 є кінцевим бенефіціарним власником.

За результатами розгляду цього питання радою прийнято позитивне для ТОВ Умка ТЕТ ЛТД рішення.

Відповідно до офіційного листа Березанської міської ради Київської області від 13.12.2017 року вих. № 9-25-113, повідомлень від депутата цієї ради ОСОБА_2 протягом 2016 року при розгляді питань на засіданнях сесій ради щодо виникнення конфлікту інтересів не надходило.

Таким чином, реальний конфлікт інтересів у даному випадку полягає в тому, що приватний інтерес ОСОБА_2 у вигляді бажання поліпшити своє матеріальне становище (отримати земельну ділянку), реально зіткнувся з його службовими повноваженнями як депутата ради, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання своїх службових повноважень, а саме - під час голосування зазначеного рішення з питання продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення самому собі (де в списку був він як депутат Березанської міської ради). У даному випадку ОСОБА_2 був зобов'язаний вжити всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, чого ним не було здійснено.

Відповідно до ч. 1 ст. 59-1 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної в місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

В протоколі 11 сесії Березанської міської ради VII скликання від 27.04.2016 року відсутні будь-які відомості про повідомлення депутатів, посадових осіб органу місцевого самоврядування або інших осіб про наявність у їх діях реального конфлікту інтересів.

Отже, депутат Березанської міської ради ОСОБА_2, не повідомивши у встановленому законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів на сесії міської ради від 27.04.2016 року по особистому питанню Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ Умка ТЕТ ЛТД , де він є кінцевим бенефіціарним власником, порушив вимоги п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 28, ч. 1 та ч. 2 ст. 35 Закону, ч. 1 ст. 59-1 Закону України Про місцеве самоврядування .

Крім того, ОСОБА_2, будучи депутатом Березанської міської ради Київської області, являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно п.п б п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції порушив вимоги пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 28 та ч. 2 ст. 35 Закону, вчинив дію в умовах реального конфлікту інтересів, а саме брав участь у голосуванні 27.04.2016 року під час прийняття міською радою рішення № 115-11- VII від 27.04.2016 року Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ УМКА ТЕТ ЛТД , де ОСОБА_2 є кінцевим бенефіціарним власником, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно з протоколом 11 сесії Березанської міської ради Київської області VII скликання від 27.04.2016 року встановлено, що: всього депутатів - 26, міський голова - 1, було присутніх - 22 (у тому числі ОСОБА_2Б.), відсутніх - 4. Голосували: За - 14 (у тому числі ОСОБА_2Б.), проти - 6, утримались - 3, рішення ухвалено - так.

Відповідно до результатів відкритого поіменного голосування від 27.04.2016 року (11 сесія, рішення Ради № 115-11- VII) ОСОБА_2 проголосував За , тобто за позитивне рішення по власному питанню.

Отже, депутат Березанської міської ради ОСОБА_2, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів на сесії міської ради від 27.04.2016 року по особистому питанню Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ УМКА ТЕТ ЛТД , де він є кінцевим бенефіціарним власником, порушивши вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28, та ч. 2 ст. 35 Закону України Про запобігання корупції .

Постановою Березанського міського суду Київської області від 10.05.2018р. ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП та провадження у справі закрито у зв язку з закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Своє рішення суд мотивував тим, що моментом виявлення вказаних у протоколах правопорушень є день надання відповіді на запит Березанською міською радою, а саме, 13.12.2017р., а тому на момент розгляду справи закінчились встановлені ст. 38 КУпАП строки притягнення до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись з даною постановою ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції. Закрити провадження по справі у зв язку з закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності, та за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ОСОБА_2 зазначає, що він особисто звернувся до Березанської міської ради Київської області з заявою про наявність у нього конфлікту інтересів при голосуванні на черговій сесії міської ради 27.04.2016 року по питанню продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ Умка ТЕТ ЛТД , яка знаходиться в матеріалах справи. Вказана заява завірена секретарем міської ради та містить резолюцію голови Березанської міської ради, а також містить відмітку з оригіналом згідно , що свідчить про наявність оригіналу даної заяви в матеріалах справи Березанської міської ради. В той же час вказана заява не зареєстрована в установленому порядку, та не занесена до протоколу засідання одинадцятої чергової сесії Березанської міської ради від 27.04.2016 року з причин, не залежних від нього.

Вказує, що після того як на засіданні сесії було озвучено назву проекту рішення з даного питання, він особисто довів до відома присутніх про наявний в нього конфлікт інтересів.

Вказує і те, що, як вбачається із пояснень ОСОБА_3, особа яка відбирала пояснення у останньої ставила їй запитання виключно з приводу наявності чи відсутності відповідної письмової його заяви, на що була надана відповідна відповідь, і вказана відповідь жодним чином не стосується того, чи він повідомляв особисто про конфлікт інтересів на сесії, оскільки таке питання секретарю не ставилось.

Відтак вважає, що в його діях відсутній склад вказаних адміністративних правопорушень.

Також зазначає, що поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями і прийняття таких рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. За правилами ст. 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини.

Вказує, що таким чином, вина осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності не встановлюється у справах, у яких провадження закривається.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, який уточнив вимоги поданої ним апеляційної скарги та просив закрити провадження у справі за відсутності в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП, думку прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.

Як вбачається з постанови суду першої інстанції, суд вважав доведеним те, що ОСОБА_2 не вжив передбачених законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, та не повідомив Березанську міську раду Київської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник під час прийняття рішення № 115-11-VII від 27.04.2016 року Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ УМКА ТЕТ ЛТД , де ОСОБА_2 є кінцевим бенефіціарним власником.

Разом з тим з вказаним висновком не можливо погодитись з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 59-1 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної в місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_2, у тому числі наданих в суді апеляційної інстанції, перед початком розгляду питання щодо продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ УМКА ТЕТ ЛТД на сесії Березанської міської ради Київської області, яка відбулась 27.04.2016р., ним особисто публічно було повідомлено про те, що в нього наявний конфлікт інтересів при вирішенні вказаного питання, після чого вказане питання розглядалось.

Дана обставина підтверджується показаннями свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, які були допитані судом першої інстанції та які вказували, що коли секретар ради озвучила назву проекту рішення, що стосувалося ОСОБА_2, останній встав і сказав, що у нього наявний конфлікт інтересів.

При цьому суд безпідставно критично поставився до показань вказаних свідків, посилаючись на те, що вказаний факт не підтверджується ані письмовими поясненнями іншого свідка - ОСОБА_3, ані протоколом засідання сесії Березанської міської ради від 27.04.2016р., в якому відсутня відмітка про те, що ОСОБА_2 робились будь - які заяви.

Так, з письмових пояснень ОСОБА_3 від 21.02.2018р. (а.с.21), яка є секретарем Березанської міської ради вбачається, що вона була присутня на засіданні сесії Березанської міської ради 27.04.2016р., коли розглядалось питання щодо продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ УМКА ТЕТ ЛТД , власником якого є ОСОБА_2 Сам ОСОБА_2 безпосередньо на вказаній сесії про наявність у нього конфлікту інтересів не заявляв, про що нею до Бориспільської прокуратури була надана відповідь про відсутність заяви від ОСОБА_2 про конфлікт інтересів. Пізніше, при перевірці справи, де знаходився протокол сесії, вона виявила заяву від депутата ОСОБА_2 від 26.04.2016р. про його конфлікт інтересів по вказаному питанню. Додатково прокуратуру про виявлену заяву від ОСОБА_2 вона не повідомляла.

Суд першої інстанції, посилаючись на вказані показання ОСОБА_3 як на доказ доведеності вини ОСОБА_2 в неповідомленні про наявний у нього конфлікт інтересів, не звернув увагу на протиріччя у вказаних поясненнях щодо того, чи ОСОБА_2 особисто не повідомив на сесії про наявність конфлікту інтересів, чи не подав відповідної заяви. Вказану особу суд в якості свідка не допитав та не усунув вказаних протиріч. Не ставилось будь - яких питань щодо уточнення вказаного факту і оперуповноваженим Управління захисту економіки, який відбирав письмові пояснення у ОСОБА_3

Також суд безпідставно послався як на доказ вчинення ОСОБА_2 правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП на протокол засідання сесії Березанської міської ради від 27.04.2016р., в якому відсутня відмітка про те, що ОСОБА_2 робились будь - які заяви, оскільки ОСОБА_2 не є особою, яка відповідальна за достовірність відомостей, що вносяться до вказаного протоколу.

Будь - яких інших доказів, які б спростовували показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, чи іншим чиномпідтверджували вчинення ОСОБА_2 вказаного правопорушення прокурором ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції надано не було.

За таких обставин судом першої інстанції необґрунтовано визнано ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а тому постанова суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Разом з тим, вважаю безпідставними доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 28 Закону України Про запобігання корупції особи, зазначені у п.п.1,2 ч.1 ст.3 цього Закону зобов язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2, будучи депутатом Березанської міської ради Київської області, являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно п.п б п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції порушив вимоги пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 28 та ч. 2 ст. 35 Закону, вчинив дію в умовах реального конфлікту інтересів, а саме брав участь у голосуванні 27.04.2016 року під час прийняття міською радою рішення № 115-11- VII від 27.04.2016 року Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ УМКА ТЕТ ЛТД , де ОСОБА_2 є кінцевим бенефіціарним власником.

Згідно з протоколом 11 сесії Березанської міської ради Київської області VII скликання від 27.04.2016 року встановлено, що: всього депутатів - 26, міський голова - 1, було присутніх - 22 (у тому числі ОСОБА_2Б.), відсутніх - 4. Голосували: За - 14 (у тому числі ОСОБА_2Б.), проти - 6, утримались - 3, рішення ухвалено - так.

Відповідно до результатів відкритого поіменного голосування від 27.04.2016 року (11 сесія, рішення Ради № 115-11- VII) ОСОБА_2 проголосував За , тобто за позитивне рішення по власному питанню.

Отже, депутат Березанської міської ради ОСОБА_2, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів на сесії міської ради від 27.04.2016 року по особистому питанню Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення ТОВ УМКА ТЕТ ЛТД , де він є кінцевим бенефіціарним власником.

Будь - яких доводів на спростування вказаних обставин апеляційна скарга ОСОБА_2 не містить.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП та обґрунтовано визнав його винним.

Також суддя дійшов вірного висновку щодо закінчення на момент розгляду справи строку притягнення до адміністративної відповідальності та відповідно до вимог закону закрив провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-7 КУпАП на підставі п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що вина осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності не встановлюється у справах, у яких провадження закривається на підставі ст. 38 КУпАП, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в даному випадку, передбаченого ст. 172-7 КУпАП , у числі інших визначених законом обставин, зобов'язаний з'ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2КУпАП , чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Нормами КУпАП прямо не передбачено необхідності визнання вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення у випадку закриття провадження у справі.

Однак звертаю увагу на те, що встановивши вимоги до постанови у справі про адміністративне правопорушення, законодавець не зробив будь-яких виключень щодо постанов про закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення, із чого необхідно зробити висновок про те, що виконання вимог ч.2 ст. 283 КУпАП є обов'язковим і для цього виду постанов.

Із урахуванням наведеного та враховуючи вимоги ч.6 ст. 82 ЦПК України та ч.6 ст.78 КАС України щодо обов'язковості висновків суду у справі про адміністративне правопорушення при розгляді цивільного чи адміністративного позову в частині висновків про те, чи мали місце певні дії (бездіяльність) та чи вчинені вони певною особою, виходячи із принципів верховенства права та однієї із засад судочинства, передбаченої п.2 ч.1 ст. 129 Конституції України, якою є забезпечення доведеності вини, суд приходить до висновку про те, що визнання вини особи є обов'язковим при доведеності вчинення нею будь-якого адміністративного правопорушення, в тому числі, і у випадку закриття справи із нереабілітуючих підстав.

Зазначене вище узгоджується із правовою позицією Європейського суду з прав людини щодо порядку розгляду справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду "Енгель та інші проти Нідерландів були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень. Такими критеріями є: критерій національного права , який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; критерій кола адресатів , відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; критерій мети та тяжкості наслідків за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: Лутц проти Німеччини , Карелін проти Російської Федерації , Гурепка проти України , Лучанінова проти України .

Аналіз диспозиції та санкції ч.2 ст.172-7 КУпАП дає підстави стверджувати те, що це правопорушення відповідає критерію кола адресатів та критерію мети та тяжкості наслідків. Відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Наведене вказує на те, що зазначене вище правопорушення повинне розглядатись за процедурою кримінального судочинства, де визнання вини є обовязковим відповідно до положень ст. 17, ч.4 ст.374 КПК України, п.2 ч.1 ст. 129 Конституції України.

Із урахуванням наведеного суддя місцевого суду обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП та закриття провадження у справі у зв'язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Керуючись ст. 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Березанського міського суду Київської області від 10 травня 2018 року в частині визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП - скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В решті постанову Березанського міського суду Київської області від 10.05.2018р. залишити без змін.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя О.П. Свінціцька