Постанова

від 12.06.2018 по справі 826/244/15

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/244/15 Суддя (судді) першої інстанції: Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Цюпка Ю.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС у м.Києві на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 31 січня 2018 року (повний текст складено 13 лютого 2018 року) у справі за адміністративним позовом представництва Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. до Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС у м.Києві про визнання протиправним та скасування повідомлення-рішення,-

в с т а н о в и л а:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м.Києві, в якому просив скасувати податкове повідомлення-рішення №119426552212 від 27 серпня 2014 року в повному обсязі.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 03 лютого 2015 року задоволено адміністративний позов повністю, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення №119426552212 від 27 серпня 2014 року ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м.Києві.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2015 року апеляційну скаргу ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м.Києві задоволено, постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 03 лютого 2015 року скасовано та постановлено по справі нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29 червня 2016 року касаційну скаргу представництва Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. задоволено частково, постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 03 лютого 2015 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 31 січня 2018 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м.Києві від 27 серпня 2014 року №119426552212.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. На думку апелянта, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що позивач є платником податку на прибуток на загальних підставах.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, зазначаючи про відсутність прибутку нерезидента з джерелом його походження з України, кошти, що надавались для фінансування представництва від нерезидента, правомірно не включено до переліку доходів, закріплених у абз.2 п.160.1 ст.160 ПК України, що підлягають оподаткуванню в Україні, комерційної (господарської) діяльності представництво не здійснювало, оскільки його діяльність обмежується виключно підготовчим або допоміжним характером в інтересах головної компанії Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. .

Сторони у судове засідання не з'явились. Про день, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.

Враховуючи, що відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд заяви за відсутності сторін.

Згідно з ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, в період з 23 червня 2014 року по 04 серпня 2014 року посадовими особами контролюючого органу проведено документальну планову виїзну перевірку представництва Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. (Австрія) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2013 року, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2013 року, за наслідком якої складено акт від 11 серпня 2014 року №752/26552212/20051318 (а.с.125 т.1), у висновках якого зафіксовано порушення позивачем, зокрема, п.160.8 ст.160, п.137.8 ст.137 ПК України, а саме занижено оподатковуваний прибуток всього у сумі 206250,00 грн., що призвело до заниження податку на прибуток на 907115,00 грн., у тому числі по періодах: за 2-4 квартали 2011 року на суму 207626,00 грн., за 2012 рік на суму 240429,00 грн., за 2013 рік на суму 459060,00 грн.

На підставі акту перевірки ДПІ у Печерському району ГУ Міндоходів у м.Києві винесено податкове повідомлення-рішення форми Р від 27 серпня 2014 року №119426552212 (а.с.43 т.1), яким збільшено суму грошового зобов'язання позивача за платежем податок на прибуток на 1081987,00 грн., в тому числі за основним платежем - 907115,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 174872,00 грн.

За наслідками оскарження вказаного податкового повідомлення-рішення в адміністративному порядку рішеннями ГУ Міндоходів у м.Києві від 30 жовтня 2014 року №11169/10/26-15-10-06-15 (а.с.55 т.1), Державної фіскальної служби України від 24 грудня 2014 року №3539/6/99-99-10-01-15 (а.с.73 т.1) податкове повідомлення-рішення від 27 серпня 2014 року №119426552212 залишено без змін, а скарги позивача - без задоволення.

Вважаючи вказане податкове повідомлення-рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що представництво Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. не є постійним представництвом та здійснює діяльність підготовчого та допоміжного характеру для головної компанії, тому доходи представництва, із врахуванням положень норм податкового законодавства, не підлягають оподаткуванню в загальному порядку, отже, висновки податкового органу про порушення позивачем вимог законодавства України є необґрунтованими, а податкове повідомлення-рішення від 27 серпня 2014 року №119426552212 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного провадження колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Податковим кодексом України (в редакції, чинній на час спірних правовідносин), який регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, Законом України Про зовнішньоекономічну діяльність (в редакції, чинній на час спірних правовідносин).

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пп.16.1.4 п.16.1 ст.16 ПК України платник податків зобов'язаний сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи.

Платниками податків визнаються фізичні особи (резиденти і нерезиденти України), юридичні особи (резиденти і нерезиденти України) та їх відокремлені підрозділи, які мають, одержують (передають) об'єкти оподаткування або провадять діяльність (операції), що є об'єктом оподаткування згідно з цим Кодексом або податковими законами, і на яких покладено обов'язок із сплати податків та зборів згідно з цим Кодексом (п.15.1 ст.15 ПК України.

Пунктом 133.2 ст.133 ПК України передбачено, що платниками податку на прибуток підприємств з числа нерезидентів є: юридичні особи, що створені в будь-якій організаційно-правовій формі, та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України; постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Як вбачається з акту перевірки від 11 серпня 2014 року висновки податкового органу щодо порушення позивачем п.160.8 ст.160, п.137.8 ст.137 ПК України ґрунтуються на тому, що представництво Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. є постійним представництвом головної компанії нерезидента Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. , через яке провадиться господарська діяльність нерезидента, а тому суми прибутку позивача підлягають оподаткуванню в загальному порядку, відповідно до п.160.8 ст.160 ПК України.

Відповідно до наведених у ст.1 Закону України Про зовнішньоекономічну діяльність визначень, зовнішньоекономічна діяльність - діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами; іноземні суб'єкти господарської діяльності - суб'єкти господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України; постійне місцезнаходження - місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) суб'єкта господарської (зовнішньоекономічної) діяльності; представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності - установа або особа, яка представляє інтереси іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження.

Згідно зі ст.3 наведеного Закону суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності в Україні є структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльності, які не є юридичними особами згідно з законами України (філії, відділення, тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України.

Підпунктом 14.1.193 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів.

З метою оподаткування термін постійне представництво включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об'єкт чи пов'язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов'язана з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження діяти від імені виключно такого нерезидента, що тягне за собою виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори (контракти) від імені цього нерезидента; утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу).

Постійним представництвом не є використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається постійні представництва на території України не мають статусу юридичної особи і діють на підставі наданих нерезидентом повноважень. При цьому постійні представництва можуть як здійснювати підприємницьку діяльність на території України, так і виконувати виключно функції, які носять допоміжний та підготовчий характер (зберігання, демонстрація, закупівля або доставка товарів, збирання інформації тощо). Ці умови можна охарактеризувати як ознаки, що дозволяють відносити представництво нерезидента до розряду непостійних , тобто некомерційних.

І хоча законодавство, чинне на момент виникнення спірних правовідносин, не містило визначення поняття непостійне представництво, ним було чітко передбачено, що до постійних представництв не відноситься, зокрема, утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

В той же час, умовою для визначення представництва нерезидента як постійного та набуття ним відповідного податкового статусу є провадження ним господарської діяльності нерезидента в Україні.

Господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами (пп.14.1.36 п.14.1 ст.14 ПК України).

Таким чином, обов'язковим результатом господарської діяльності є самостійна діяльність особи, результатом якої є отримання доходу.

В той же час, відповідно до п.4 р.V Порядку розрахунку податкових зобов'язань з податку на прибуток нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 25 червня 2013 року №610, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 липня 2013 року за №1205/23737 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), діяльність допоміжного або підготовчого характеру - будь-яка, з вказаних у цьому розділі видів діяльності або сукупність всіх вказаних видів діяльності, які не повинні складати основну діяльність або один з видів основної діяльності нерезидента. При цьому під основною діяльністю розуміється діяльність нерезидента, визначена у його статутних документах, яка є регулярною і постійною протягом календарного року, на який припадає звітний (податковий) період.

Застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України (п.103.1 ст.103 ПК України).

Згідно з ст.19 Закону України Про міжнародні договори України чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Пунктом 3.2 ст.3 ПК України передбачено, що якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Законом України від 17 березня 1999 року №500-XIV ратифіковано Конвенцію між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно, відповідно до ст.5 якої для цілей цієї Конвенції термін постійне представництво означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Термін постійне представництво , зокрема, включає: a) місце управління; b) відділення; c) контору; d) фабрику; e) майстерню; і f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар'єр або будь-яке інше місце видобутку або розвідки природних ресурсів.

Будівельний майданчик або монтажний чи складальний об'єкт є постійними представництвами лише в тому разі, якщо вони існують більше дванадцяти місяців.

Незважаючи на попередні положення цієї статті, термін постійне представництво не розглядається як такий, що включає: a) використання споруд виключно з метою зберігання, показу або поставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, показу або поставки; c) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; e) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від a) до e), за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Якщо, крім агента з незалежним статусом, про якого йдеться в 6-му пункті, інша особа, незалежно від положень пунктів 1 і 2, діє від імені підприємства і має, і звичайно використовує в Договірній Державі повноваження укладати контракти від імені підприємства, або утримує запаси товарів та виробів, що належать підприємству, з яких здійснюється регулярний продаж цих товарів від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі щодо будь-якої діяльності, яку ця особа здійснює для підприємства, за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4, яка, якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не робить з цього постійного місця діяльності постійного представництва відповідно до положень цього пункту.

Підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності.

Той факт, що компанія, яка є резидентом Договірної Держави, контролює чи контролюється компанією, що є резидентом другої Договірної Держави або яка здійснює підприємницьку діяльність у цій другій Державі (або через постійне представництво або будь-яким іншим чином), сам по собі не перетворює одну з цих компаній у постійне представництво другої компанії.

Отже, для визнання представництва нерезидента таким, що має статус постійного представництва, необхідною умовою є здійснення ним комерційної діяльності.

З матеріалів справи вбачається, що в перевіряємий період позивач імпортував на безоплатній основі засоби захисту рослин для проведення досліджень з метою отримання дозвільних документів щодо препаратів на території України для права продажу товару (фунгіцидів, гербіцидів, інсектицидів) головною компанією Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. юридичним особам-резидентам України, оскільки дозвільні документи видані безпосередньо компанії Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. , зокрема, згідно з посвідчення про державну реєстрацію серії А №03321 (а.с.95 т.1) препарат гербіцид Паллас 45 OD, МД останнє видане на ім'я головної компанії Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. (Австрія), яка має право виступати постачальником цього товару в Україну, а представництво в даному випадку представляє лише її інтерес.

Крім того, саме головна компанія Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. на підставі ліцензійного договору від 27 вересня 2011 року (а.с.104 т.1) має право використовувати в Україні торгову марку Dow Seeds за наступними видами діяльності: імпорт, зберігання, продаж, постачання насіння для цілей демонстрації і державної реєстрації, науково-дослідницької діяльності, згідно довідки від 04 вересня 2014 року (а.с.98 т.1).

Діяльність позивача, що спрямована на отримання дозвільних документів для головної компанії Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. , а також щодо рекламування товарів, які імпортуються головною компанією Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. , не є комерційною діяльністю представництва Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. , її результатом не було отримання представництвом прибутку, вона не може вважатися господарською діяльністю і фактично є підготовчою та допоміжною діяльністю на користь компанії Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. .

Колегія суддів враховує, що позивач діє на підставі Положення про представництво Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. в Україні (а.с.86 т.1), затвердженого Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. в особі ОСОБА_2, що діє на підставі довіреності від 19 листопада 2010 року, відповідно до якого предметом діяльності представництва є: дослідження кон'юнктури ринку та виявлення суспільної думки; консультування товариства з питань комерційної діяльності і керування; представництво інтересів товариства, надання йому порад та консультацій щодо урядової політики, законів, звичаїв та умов стосовно проектів товариства у сфері маркетингу діяльності, яку проводить товариство; сприяння товариству в плані розуміння ділового та політичного клімату України; допомога товариству під час проведення переговорів з приватними та юридичними особами, державними установами в Україні; пошук та інформаційна підтримка партнерських організацій для подальшого просування продукції та послуг товариства; сприяння товариству у розвитку його ділової активності в Україні в цілому.

Згідно довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України серії АА №638223 (а.с.92 т.1) видами діяльності позивача за КВЕД-2010 є 73.20 Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки; 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування.

Таким чином, визначений положенням предмет діяльності позивача та зареєстровані види діяльності представництва Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. за КВЕД-2010, свідчать, що діяльність позивача має виключно підготовчий або допоміжний характер.

Крім того, згідно з довідкою АТ ОТП Банк від 21 вересня 2012 року №70-1-3/729 (а.с.94 т.1) представництву Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. відкрито поточний рахунок типу Н в українських гривнях (дата відкриття: 12 листопада 2012 року), поточний валютний рахунок в доларах США (дата відкриття 12 листопада 2012 року) та ЄВРО (дата відкриття 12 травня 2005 року) №26008001400089 в АТ ОТП Банк . Використання поточних рахунків типу Н не дозволяє зараховувати чи списувати кошти з таких рахунків для здійснення господарської діяльності.

З акту перевірки позивача вбачається, що у перевіряємий період доходи позивача складали виключно отримані від головної компанії Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. грошові кошти в якості фінансування витрат представництва в загальній сумі 1820150,00 доларів США, що становить по курсу Національного банку України на дату зарахування коштів - 14856425,00 грн., в т.ч. по періодах: 2011 рік - 345800,00 доларів США, що становить 3002995,00 грн.; 2012 рік - 471850,00 доларів США, що становить 3809521,00 грн.; 2013 рік - 1002500,00 доларів США, що становить 8043909,00 грн. та відсотки нараховані на залишок коштів та сплачені банківською установою, всього в сумі 22660,00 грн., в тому числі за 2011 рік - 6079,00 грн., за 2012 рік - 6806,00 грн., за 2013 рік - 9775,00 грн.

В той же час, витрати позивача в перевіряємий період складаються виключно зі сплати податків (ПДФО, ПДВ), оренди офісу, заробітної плати та податків по ній, банківської комісії, автотранспортних витрат, витрат на зв'язок, офісних витрат, реєстраційно-дослідницьких та митних послуг, рекламних та представницьких витрат, ІТ послуги, послуги перевезення, кур'єрські послуги, інформаційно-консультаційні послуги, поповнення корпоративних карток співробітників, медичне страхування, основні засоби, юридичні послуги.

Наведене свідчить про не здійснення позивачем господарської (комерційної) діяльності та відсутність у позивача доходів із джерелом походження з України від здійснюваної підготовчої або допоміжної діяльності на користь компанії Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. .

Згідно зі ст.134 ПК України об'єктом оподаткування платників податку є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 135 - 137 розділу III Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного (податкового) періоду, визначених згідно зі статтями 138 - 143 розділу III Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 розділу III Кодексу, а також дохід (прибуток) нерезидента з джерелом походження з України, що підлягає оподаткуванню згідно зі статтею 160 розділу III Кодексу. Податковою базою для цілей розділу III Кодексу визнається грошове вираження прибутку як об'єкта оподаткування, визначеного згідно із статтею 134 розділу III Кодексу, з урахуванням положень статей 135 - 137 та 138 - 143 розділу III Кодексу.

Підпунктом 135.5.4 п.135.5 ст.135 ПК України передбачено, що інші доходи включають вартість товарів, робіт, послуг, безоплатно отриманих платником податку у звітному періоді, визначена на рівні не нижче звичайної ціни, суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному податковому періоді, безнадійної кредиторської заборгованості, крім випадків, коли операції з надання/отримання безповоротної фінансової допомоги проводяться між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи.

Згідно абз.5 пп.135.5.5 п.135.5 ст.135 ПК України операції з отримання/надання фінансової допомоги між платником податку та його відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, не приводять до зміни їх витрат або доходів.

Частинами 2, 3 ст.95 ЦК України визначено, що представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

Відповідно до п.п.1.1, 1.2 Положення про представництво Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. , останнє є відокремленим підрозділом корпорації Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. , створеного та існуючого у відповідності до законодавства Австрії. Представництво не є юридичною особою і не здійснює господарську діяльність на території України.

Таким чином, враховуючи, що представництво Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. не є юридичною особою та є відокремленим підрозділом корпорації Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. (Австрія), надходження коштів у сумі 1820150,00 доларів США від головної компанії до представництва не призводить до зміни доходів останнього, оскільки фінансування відбулось в межах однієї юридичної особи, без переходу права власності на вказані грошові кошти.

З матеріалів справи не вбачається, що вказані кошти були перераховані в межах господарських правовідносин, на підставі укладених правочинів між представництвом та компанією Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. , як окремими суб'єктами господарювання, зворотнього відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, всупереч ч.2 ст.77 КАС України не доведено.

Згідно з п.160.8 ст.160 ПК України суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами, і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до податкового законодавства України, постійне представництво нерезидента в Україні з метою оподаткування розглядається як окремий, незалежний від самого нерезидента, суб'єкт господарської діяльності. А тому взаємовідносини між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні слід розглядати як взаємовідносини між різними суб'єктами господарювання та, відповідно, податковий облік самого постійного представництва повинен здійснюватись згідно з загальними правилами, визначеними цим Кодексом та з урахуванням положень Угоди.

Обов'язок сплати податку на прибуток у представництва нерезидента виникає за наявності відповідних обставин, а саме, діяльність представництва нерезидента має статус постійного представництва в Україні та одержує доходи з джерелом походження з України.

В той же час, діяльність, що має підготовчий або допоміжний характер, не може бути підставою для визначення представництва таким, що має статус постійного.

З матеріалів справи вбачається, що діяльність представництва Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. є виключно допоміжною або підготовчою, спрямованою на користь компанії Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H. , колегія суддів доходить висновку, що представництво Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. не є постійним представництвом в Україні, а тому висновки контролюючого органу, що суми прибутків позивача підлягають оподаткуванню в загальному порядку, крім того, враховуючи, що позивачем ведеться окремий облік доходів та витрат представництва, з якого можливо визначити витрати та прибуток шляхом їх прямого підрахування, застосування до позивача умовного методу оподаткування шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7 не відповідає нормам податкового законодавства.

З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, враховуючи, що позивач на має статусу постійного представництва в Україні та здійснює діяльність підготовчого та допоміжного характеру для головної компанії, прибуток позивача не підлягає оподаткуванню в загальному порядку, а тому висновки податкового органу щодо порушення представництвом Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х. вимог п.160.8 ст.160, п.137.8 ст.137 ПК України є необґрунтованими, а податкове повідомлення-рішення форми Р від 27 серпня 2014 року №119426552212 є протиправним та підлягає скасуванню.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС у м.Києві - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 31 січня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 15 червня 2018 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді В.О.Аліменко

А.Ю.Кучма