Постанова

від 19.06.2018 по справі 826/1440/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/1440/17 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А., Келеберда В.І., Федорчук А.Б.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Цюпка Ю.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 грудня 2017 року (повний текст складено 14 грудня 2017 року) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Техекспрес-М до Антимонопольного комітету України, треті особи публічне акціонерне товариство Українська залізниця в особі регіональної філії Південно-Західна залізниця , приватне підприємство Фірма Олбі про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2296-р/пк-пз від 26 грудня 2016 року, зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу ТОВ Техекспрес-М UA-2016-10-19-001292-b.b4 від 09 грудня 2016 року.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2296-р/пк-пз від 26 грудня 2016 року, зобов'язано Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу ТОВ Техекспрес-М UA-2016-10-19-001292-b.b4 від 09 грудня 2016 року.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. На думку апелянта, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а постанова суду першої інстанції винесена з порушенням положень законодавства. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що з наданих позивачем до скарги матеріалів вбачається, що ними підтверджується відсутність укладених договорів між ТОВ Дніпрогідропередача з ПП Олбі , в той час, як переможцем в процедурі закупівлі є не ПП Олбі , а ПП Фірма Олбі у складі тендерної пропозиції якої містилась відповідна довідка про підтвердження досвіду виконання аналогічного договору та лист-відгук від ТОВ Дніпрогідропередача , що свідчить про не порушення ПП Фірма Олбі вимог документації в цій частині.

Інші учасники справи відзив на апеляційну скаргу не подавали.

В суді першої інстанції позиція позивача обґрунтовувалась тим, що позивачем було додано до скарги документи, що стосуються учасника закупівлі ПП Фірма Олбі та підтверджують факт надання ним недостовірної інформації, однак відповідачем не було вчинено жодних дій щодо з'ясування фактичних обставин справи.

Будь-які пояснення третіх осіб в матеріалах справи відсутні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Антимонопольного комітету України, переглянувши справу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і відзивів на неї, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, регіональною філією Південно-Західна залізниця ПАТ Українська залізниця 19 жовтня 2016 року оголошений тендер UA-2016-10-19-001292-b (а.с.77) на закупівлю робіт з капітального ремонту вузлів та агрегатів, а саме: ремонтування на технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеною код за ДК 016:2010:33.12.2 та послуги з ремонту, технічного обслуговування транспортних засобів і супутнього обладнання та супутні послуги код за ДК 021:2015:50100000-6, у рамках якого свої тендерні пропозиції надали наступні учасники: ТОВ Вектор Схід , ПП Пульсар-Мікро , ТОВ Укрколіямаш , ПП Фірма ОЛБІ , ТОВ Техекспрес-М , ТОВ Спецсервісбуд .

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозиції від 29 листопада 2016 року №310/4 тендерним комітетом замовника вирішено визнати ПП Фірма Олбі переможцем процедури закупівлі.

ТОВ Техекспрес-М звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 09 грудня 2016 року №08/12/01 (присвоєний №UA-2016-10-19-001292-b.b4), в якій позивач просив зобов'язати замовника скасувати рішення про визначення переможцем торгів ПП Фірма Олбі та скасувати рішення про намір укласти договір з ПП Фірма Олбі , зобов'язати замовника відхилити тендерну пропозицію конкурсних торгів ПП Фірма Олбі як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, зобов'язати замовника розглянути тендерну пропозицію ТОВ Техекспрес-М .

За результатами розгляду вказаної скарги відповідачем прийнято рішення від 26 грудня 2016 року №2296-р/пк-пз, яким відмовлено ТОВ Техекспрес-М у задоволенні скарги від 09 грудня 2016 року №UA-2016-10-19-001292-b.b4.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що оскаржуване рішення відповідача від 26 грудня 2016 року №2296-р/пк-пз, прийняте без з'ясування усіх фактичних обставин, отже є протиправним та підлягає скасуванню.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні відносини, що склались між сторонами регулюються Конституцією України, Законом України Про публічні закупівлі (в редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 1 Закону України Про публічні закупівлі визначає, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; орган оскарження - Антимонопольний комітет України; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно ч.1 ст.2 наведеного Закону цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до ст.3 вказаного Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно ч.1 ст.12 Закону України Про публічні закупівлі Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур, зокрема, відкриті торги.

Частинами 1-3 вказаного Закону передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч.1 ст.28 цього Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону

Частинами 6, 7 наведеної статті передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Частиною 3 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначається ст.18 вказаного Закону відповідно до ч.9 якої за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що п.3 додатку №2 р.6 Тендерної документації регіональної філії Південно-Західна залізниця ПАТ Укрзалізниця містить вимоги щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, зокрема: 3.1 довідка (за підписом учасника, завіреної печаткою підприємства) у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду роботи на ринку та виконання аналогічного господарського договору у кількості не менше одного з обов'язковим визначенням: замовника-клієнта, назви предмету договору, обсяг послуг (кількість відремонтованих гідромеханічних передач та вартості договору); 3.2 лист(и)-відгук(и) (оригінал(и)) (позитивний/позитивні) у кількості не менше одного від контрагента згідно договору, зазначеного в довідці 3.1.

На виконання зазначених вимог тендерної документації ПП Фірма Олбі було подано довідку про підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (а.с.11), відповідно до якої підприємство має досвід у наданні послуг по ремонту та технічному обслуговуванню гідромеханічних передач, а саме виконання аналогічного господарського договору із замовником ТОВ Дніпрогідропередача договір №14/27 від 16 лютого 2016 року, загальна вартість - 378800,00 без урахування ПДВ, обсяг послуг - капітальний ремонт гідромеханічної передачі УГП-230 виробник м.Калуга у кількості 1 шт.; капітальний ремонт гідромеханічної передачі ГР-300 виробник м.Калуга, м.Санкт-Петербург у кількості 2 шт., та подано лист-відгук від ТОВ Дніпрогідропередача (а.с.10), згідно з яким у рамках виконання послуг з капітального ремонту колійних машин типу ВПР-2М, ПП Фірма Олбі виконувало капітальний ремонт гідромеханічних передач типу УГП-230 (виробництво м.Калуга) та гідромеханічних передач ГП-300 (виробництво м.Санкт-Петербург та м.Калуга) за договором 14/27 від 16 лютого 2016 року, вказані послуги були проведені у максимально короткі терміни та у повній відповідності до укладеного договору, зауважень щодо якості виконання послуг не має, ПП Фірма Олбі зарекомендувало себе як надійний та відповідальний партнер.

09 грудня 2016 року ТОВ Техекспрес-М подано до відповідача скаргу, в якій товариство зазначило, що ТОВ Дніпрогідропередача у відповідь на запит замовника торгів від 06 грудня 2016 року №ПР-6/4365 та запит ТОВ Техекспрес-М від 28 листопада 2016 року надіслало листи-роз'яснення у яких повідомило, що договір №14/27 від 16 лютого 2016 року з ПП Фірма Олбі не укладало та ПП Фірма Олбі не виконувало капітальний ремонт гідромеханічних передач, чим підтверджується факт надання ПП Фірма Олбі недостовірної інформації у тендерній пропозиції згідно ч.7 ст.28 Закону України Про публічні закупівлі , однак незважаючи на наявність листів-роз'яснень від ТОВ Дніпрогідропередача замовником торгів були відхилені відповідно 05 грудня 2016 року та 09 грудня 2016 року скарги ТОВ Техекспрес-М та іншого учасника торгів ТОВ Спецсервісбуд на недостовірність інформації у тендерній пропозиції ПП Фірма Олбі .

До вказаної скарги позивачем було додано довідку ПП Фірма Олбі про досвід виконання аналогічного договору, лист-відгук, лист ТОВ Дніпрогідропередача від 29 листопада 2016 року (а.с.12), скарга ТОВ Техекспрес-М від 30 листопада 2016 року (а.с.13), лист замовника №П-6/4365 від 06 грудня 2016 року (а.с.14), лист ТОВ Дніпрогідропередача за №12/01 від 06 грудня 2016 року (а.с.16).

Приймаючи рішення №2296-р/пк-пз від 26 грудня 2016 року про відмову у задоволенні скарги позивача Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель виходила з того, що у поданих скаржником документах зазначено, що договір ТОВ Дніпрогідропередача з ПП Олбі не укладало, та капітальний ремонт гідромеханічних передач ПП Олбі не виконувало. Слід зазначити, що переможцем процедури закупівлі є ПП Фірма Олбі , а вищезазначені листи містять інформацію щодо ПП Олбі . У складі тендерної пропозиції ПП Фірма Олбі міститься довідка про підтвердження досвіду виконання аналогічного договору , в якій значиться інформація стосовно договору від 16 лютого 2016 року №14/27, укладеного між ПП Фірма Олбі та ТОВ Дніпрогідропередача , разом з цим, міститься лист-відгук від ТОВ Дніпрогідропередача , отже ПП Фірма Олбі не порушило вимоги документації в цій частині, враховуючи викладене відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.10 ст.18 Закону України Про публічні закупівлі орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Таким чином, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за наслідками розгляду скарги приймає рішення на підставі такої скарги та в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Таким чином, обов'язок щодо доведення обґрунтованості поданої скарги та надання відповідних доказів покладено саме на скаржника та орган оскарження позбавлений повноважень виходити за межі наведеної у скарзі інформації за виключенням інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

Так, з доданих до скарги листів ТОВ Дніпрогідропередача від 29 листопада 2016 року №11/01 (а.с.12) та від 06 грудня 2016 року №12/01 (а.с.16) вбачається, що ТОВ Дніпрогідропередача заперечує укладення договору №14/27 від 16 лютого 2016 року Капітальний ремонт гідромеханічних передач типу УГП-230 (виробництва м.Калуга) та гідромеханічних передач ГП-300 (виробництва м.Санкт-Петербург та м.Калуга) саме з ПП Олбі , та капітальний ремонт гідромеханічних передач ПП Олбі не виконувало.

В той же час, у процедурі закупівлі приймало участь та визнано переможцем ПП Фірма Олбі , якою були подані відповідні документи, передбачені п.3 додатку №2 р.6 Тендерної документації, в той час, як листи ТОВ Дніпрогідропередача містять інформацію щодо юридичної особи ПП Олбі .

В наведених листах ТОВ Дніпрогідропередача відсутня інформація щодо ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДРПУО ПП Олбі , у зв'язку з чим неможливо ототожнити ПП Олбі з ПП Фірма Олбі (ЄДРПОУ 32083863).

Таким чином, на момент розгляду скарги ТОВ Техекспрес-М від 09 грудня 2016 року UA-2016-10-19-001292-b.b4, з доданих до неї документів та одержаної за скаргою інформації неможливо було достовірно встановити, що наведена у листах ТОВ Дніпрогідропередача від 29 листопада 2016 року №11/01 та від 06 грудня 2016 року №12/01 інформація стосується переможця процедури закупівлі ПП Фірма Олбі (ЄДРПОУ 32083863), а тому у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги позивача, з огляду на не встановлення порушень процедури закупівлі з поданих скаржником документів.

В матеріалах справи наявна копія листа ТОВ Дніпрогідропередача від 28 грудня 2016 року №28-01, яким повідомлено, що ТОВ Дніпрогідропередача будь-яких господарських відносин із ПП Фірма Олбі (код ЄДРПОУ 32083863) не мало, з ПП Фірма Олбі (код ЄДРПОУ 32083863) будь-яких договорів (в тому числі договір №14/27 від 16 лютого 2016 року) не укладало, будь-яких листів-відгуків для ПП Фірма Олбі (код ЄДРПОУ 32083863) не надавало.

Колегія суддів зазначає, що наведений лист датований 28 грудня 2016 року, в той час, як рішення №2296-р/пк-пз було прийнято відповідачем 26 грудня 2016 року, тобто, під час розгляду скарги ТОВ Техекспрес-М до відповідача зазначений лист не подавався та на момент оскаржуваного рішення з поданих позивачем до скарги документів неможливо було встановити порушення процедури закупівлі з наведених скаржником підстав.

З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2296-р/пк-пз від 26 грудня 2016 року було прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України, з огляду на те, що з одержаної за скаргою інформації неможливо було достовірно встановити зазначення учасником процедури закупівлі ПП Фірма Олбі недостовірної інформації у своїй тендерній пропозиції та факту порушення процедури закупівлі.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим наявні підстави для скасування постанови Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 грудня 2017 року з прийняттям нової постанови.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 грудня 2017 року скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю Техекспрес-М - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 23 червня 2018 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді В.О.Аліменко

А.Ю.Кучма