Рішення

від 07.06.2018 по справі 805/2554/18-а

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2018 р. Справа№805/2554/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чучка В.М, за участю секретаря судового засідання Кульматицького Я.В., представників: позивача - ОСОБА_1 (довіреність від 15.05.2018 року без номеру), відповідача - ОСОБА_2 (довіреність від 10.05.2018 року № 67/25/18-УД), розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради до Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про скасування вимоги від 26.02.2018 року № 04-05-15-15-05/1755,

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2018 року Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (далі за текстом - Управління розвитку міського господарства, позивач) звернулось до суду з позовом до Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (в подальшому - Управління СО ДАС України, відповідач) про скасування пунктів 3 та 4 вимоги від 26.02.2018 року № 04-05-15-15-05/1755 щодо усунення порушень, встановлених ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради за період з 26.10.2015 року по 31.12.2017 року.

07 травня 2018 року в підготовчому судовому засіданні позивач надав заяву про зміну (уточнення) позовних вимог, в якій доповнив позовні вимоги та просив скасувати Вимогу від 26.02.2018 року № 04-05-15-15-05/1755 щодо усунення порушень, встановлених ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради за період з 26.10.2015 року по 31.12.2017 року, у повному обсязі (далі за текстом - Спірна вимога).

Позовні вимоги мотивовані тим, що за результатами проведення позапланової ревізії відповідачем встановлені факти: завищення вартості виконаних будівельних робіт та вартості використаних будівельних матеріалів при виконанні робіт з реконструкції об'єктів, завищення обсягу робіт по установленню поребриків та зайвого використання матеріалів (поребрика), не вірного застосування ресурсної норми при складанні форм № КБ-2в, зайвої оплати коштів у сумі 38,47 тис.грн. за договорами на здійснення технічного нагляду, про що позивачу направлена Спірна вимога. Висновки про вказані порушення позивач вважає необґрунтованими та не доведеними, в матеріалах справи наявні всі документи, що спростовують наведені висновки відповідача, при здійсненні будівельних робіт відсутні факти порушень, а отже позивач просить у судовому порядку скасувати Спірну вимогу.

Відповідач у запереченні на позов зазначив, що всі питання для перевірки в програмі позапланової ревізії визначені на підставі відповідних рішень суду про її проведення. Разом з цим, акт перевірки та Спірна вимога складені на підставі висновку незалежного фахівця (інженера - будівельника), оскільки в Управлінні СО ДАС України відсутні спеціалісти із будівельних питань.

Ухвалою суду від 23 квітня 2018 року відкрито провадження з розгляду даної адміністративної справи за правилами загального позовного провадження, з проведенням підготовчого провадження.

07 червня 2018 року ухвалою суду закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та показання свідка, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та довідки АБ № 375497 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради зареєстроване 30.03.2011 за номером 1 254 102 0000 001588, місцезнаходження: 84500, Донецька область, м. Бахмут, вул. Миру, 44, ідентифікаційний код юридичної особи 37503713 (т. 2, а.с. 54, 55).

З наявних у справі письмових доказів та пояснень представників сторін судом встановлено, що відповідно до направлень № 9, 10 від 05.01.2018 року, № 32 від 18.01.2018 року проведена позапланова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради з метою перевірки дотримання законодавства та сприяння забезпеченню законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності за період з 01.09.2016 року по 31.12.2017 року (т. 2, а.с. 41-43).

Програмою позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради від 05.01.2018 року (т. 2 а.с. 44), на підставі ухвали Краматорського міського суду Донецької області № 234/13339/17, п.6 ст. 11 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , затверджені основні питання ревізії:

1) перевірка щодо законності використання бюджетних коштів Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та відповідність обсягів фактично виконаних робіт даним, зазначеним в актах виконаних робіт форми КБ2в по об'єкту: Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельну по вул. Південна, 2а, м. Бахмут Донецької області .

2) перевірка законності залучення ТОВ БКГ БАЗИС (ЄДРПОУ 32400247) субпідрядних організацій та відповідність виконаних ними робіт (використання будівельних матеріалів) тендерній та проектно-кошторисній документації по вказаному об'єкту.

3) перевірка можливості незаконного отримання ТОВ БКГ БАЗИС (ЄДРПОУ 32400247) та ТОВ Сервіс Комфорт Строй (ЄДРПОУ 40359715) бюджетних коштів за рахунок внесення недостовірних даних щодо залучення субпідрядних організацій та вартості будівельних матеріалів до актів приймання будівельних робіт по об'єкту Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельну по вул. Південна, 2а, м. Бахмут Донецької області .

4) перевірка законності ведення технічного нагляду по даному об'єкту.

Змінами до зазначеної програми (т. 2 а.с. 45-46) затверджений пункт 5:

5) встановлення розміру матеріальної шкоди, нанесеної інтересам держави, суми збитків та осіб, які допустили правопорушення під час освоєння бюджетних коштів.

Внаслідок проведеної ревізії, у відповідності до акту перевірки від 06.02.2018 року № 1, встановлені наступні порушення:

1.В порушення вимог ст. ст. 173, 179, п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІУ, п. 2 ст. 632, ст. 629 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV, п. 6.4.3 ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва , затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 27.08.2013 № 293, п. 3.1 Договору від 26.10.2015 № 89/10 з виконання робіт по об'єкту Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а м. Бахмут Донецької області внаслідок завищення вартості виконаних будівельних робіт та вартості використаних будівельних матеріалів в актах приймання виконаних будівельних робіт ф. № КБ-2в з Реконструкції нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а м. Бахмут Донецької області Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради зайво перераховано коштів за виконання ремонтно-будівельні роботи за період 26.10.2015 по 31.12.2017 року на загальну суму 1 466, 96 тис. грн.

2.В порушення п. 10, п. 11 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою КМУ від 11.05.2011 № 560, п. 3.1 Договору від 26.10.2015 року № 89/10 з виконання робіт по об'єкту Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а м. Бахмут Донецької області за період грудень 2015-листопад 2017 року завищено обсяг робіт по установленню поребриків та, відповідно, зайво використано матеріалів (поребрика), які не передбачені затвердженою кошторисною документацією, що пройшла державну експертизу, що призвело до зайвого перерахування коштів за виконані ремонтно-будівельні роботи на загальну суму 70,11 тис. грн.

3.В порушення вимог наказу Мінрегіонбуду від 23.06.2016 року № 176 Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б.Д.2.2.-27:2016 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи внаслідок не вірного застосування ресурсної норми при складанні форми КБ2В завищена вартість будівельних робіт, що призвело до зайвого перерахування коштів за виконанні ремонтно-будівельні роботи на суму 1,9 тис. грн.

4.Зайва оплата коштів у сумі 38,47 тис. грн. за технічний нагляд, через недотримання КП Артемівська керуюча компанія житлово-комунальних послуг умов договору при незабезпеченні контролю за вартістю застосування будівельних матеріалів, проведення перевірки відповідності фактичних видів і обсягів виконаних будівельних робіт даним, передбаченим проектно-кошторисною документацією, а також даним включених підрядником до актів ф. № КБ-2в, чим порушено п. 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 11.07.2007 № 903 та договорів на здійснення технічного нагляду від 05.11.2015 № 79 і від 15.03.2017 № 2.

У зв'язку із встановленими порушеннями, Управлінням СО ДАС України направлена позивачу вимога № 04-05-15-15-05/1755 від 26.02.2018 року щодо їх усунення, згідно якій Управління Східного офісу Держаудитслужби вимагає: 1) усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку; 2) розглянути питання про притягнення працівників державного підприємства, винних у зазначених порушеннях, до встановленої законом відповідальності.

Як встановлено судом з матеріалів справи, 26.10.2015 року між позивачем (замовник) та ТОВ БУДІВЕЛЬНО-КОНСАЛТИНГОВА ГРУПА БАЗИС (генпідрядник) укладено договір №89/10 (з урахуванням додаткових угод: №1 від 04.12.2015 року, № 2 від 07.12.2015 року, № 3 від 31.12.2015 року, № 4 від 05.08.2016 року, № 5 від 19.09.2016 року) згідно якому ТОВ БУДІВЕЛЬНО-КОНСАЛТИНГОВА ГРУПА БАЗИС зобов'язується у 2015 році виконати роботи, зазначені в документації конкурсних торгів, а Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради прийняти і оплатити такі роботи: реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а м. Артемівськ Донецької області. Оплата здійснюється шляхом оплати замовником після підписання актів виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних будівельних робіт складеної за формою КБ-3, при наявності фінансування, у розмірі 95% їх загальної вартості за договірною ціною. Ціна договору становить 13989709,00 грн., у тому числі ПДВ 2331618,16 грн., вартість обладнання становить 1496222,20 грн. з ПДВ і є твердою. Строк дії договору з моменту підписання і діє до 31.12.2016 року, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (т. 2, а.с. 62-77).

20 грудня 2016 року між позивачем (замовник) та ТОВ БУДІВЕЛЬНО-КОНСАЛТИНГОВА ГРУПА БАЗИС (генпідрядник) укладено договір №128/12 (з додатками № 1, 2, 3), згідно якому генпідрядник зобов'язується виконати роботи, а замовник прийняти і оплатити такі роботи: реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а м. Бахмут Донецької області. Коригування. Ціна договору становить 4770086,00 грн., у тому числі ПДВ 795014,33 грн., вартість обладнання 257577,41 грн. Розрахунки проводяться шляхом оплати замовником на підставі актів підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних будівельних робіт складеної за формою КБ-3, при наявності фінансування. Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2017 року, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (т. 2 а.с. 78-81).

Як слідує з витягу з Єдиного державного юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 19.09.2016 року № НОМЕР_1 ( т. 2 а.с. 153-155) ТОВ БКГ БАЗИС є юридичною особою, зареєстроване за адресою: 69091, Запорізька область, м. Запоріжжя, бульвар Шевченка, 65, інформації відносно відсутності за юридичною адресою, припинення, знаходження в стані ліквідації наведений витяг не містить.

Господарську діяльність ТОВ БКГ БАЗИС здійснює згідно зі статутом, затвердженим протоколом загальних зборів учасників від 30.07.2015 року № 21 (т. 2 а.с. 130-150).

Згідно витягу № 1608294501051 з реєстру платників податку на додану вартість ТОВ БКГ БАЗИС зареєстровано платником податку на додану вартість 01.04.2011 року, індивідуальний податковий номер 324002408292 (т. 2 а.с. 152).

Виконання робіт по об'єкту Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а м. Бахмут Донецької області підтверджується відповідно до договору № 89/10 від 26.10.2015 року за 2015 рік: довідкою про вартість виконаних робіт за грудень 2015 року, актами приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) № 1-13; за 2016 рік довідками про вартість виконаних робіт за січень 2016 року, серпень 2016 року, вересень 2016 року, жовтень 2016 року, листопад 2016 року, грудень 2016 року, актами приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) № 14-40, актами приймання-передачі обладнання, актами вартості устаткування, що придбався виконавцем робіт, дефектним актом за грудень 2016 року (т. 2 а.с. 173-254, т. 3 а.с. 1-184, т. 4 а.с. 1-204, т. 5 а.с. 1-209).

Факт виконання робіт по об'єкту Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а м. Бахмут Донецької області підтверджується відповідно до договору № 128/12 від 20.12.2016 року за 2017 рік: довідкою про вартість виконаних робіт за березень-липень, жовтень 2017 року, актами приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) № 2-36, дефектним актом від 03.04.2017 року, актами приймання передачі обладнання (т. 6 а.с. 1-183, т. 7 а.с. 1-200, т. 8 а.с. 1-202).

Оплата робіт з реконструкції нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південній, 2а м. Бахмут підтверджується додатком № 5 переліку платіжних доручень (т. 9, а.с. 1-3).

Відповідно до розрахунку суми завищеної вартості будівельних робіт, включених до актів ф. КБ-2в ТОВ БКГ БАЗИС при реконструкції нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південній, 2а, м. Бахмут Донецької області, загальне відхилення по реконструкції складає 1212872,40 грн. Відповідно до розрахунків суми зайво виконаних робіт з укладання поребриків, загальна сума складає 269590,51 грн. (т. 9 а.с. 67-86).

Згідно актам приймання виконаних будівельних робіт по договору № 89/10 від 26.10.2015 року та по договору № 128/12 від 20.12.2016 року № 5, 6, 7 за грудень 2015 року, № 18, 40 за 2016 рік, № 10, 17 за червень 2017 року, дефектних актів за грудень 2016 року, 2017 рік, ТОВ БКГ БАЗИС виконані роботи по встановленню бортових каменів і поребриків (т. 11 а.с. 39-63).

Допитаний у якості свідка директор ТОВ БКГ Базис ОСОБА_3 пояснив, що він особисто укладав та підписував договір № 89/10 від 26.10.2015 року та договір № 128/12 від 20.12.2016 року, контролював хід виконання робіт та підписував відповідні акти.

Як встановлено судом з матеріалів справи, 05.11.2015 року між позивачем (замовник) та КП Артемівська керуюча компанія житлово-комунальних послуг (технічний нагляд) укладено договір №79, згідно якому замовник делегує повноваження технічному нагляду, а технічний нагляд приймає на себе зобов'язання по виконанню робіт з технічного нагляду по об'єкту Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а, м. Артемівськ Донецької області. Оплата за виконані роботи здійснюється згідно з актом виконаних робіт по Технічному нагляду та розрахунку пропорційно обсягам виконаних робіт за умови своєчасного надходження коштів на рахунок замовника. Договірна ціна підрядних робіт становить 13989709,00 грн. з ПДВ. Строк дії договору з моменту підписання і діє до 31.12.2015 року, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (т. 11 а.с. 66-67).

15 березня 2017 року між позивачем (замовник) та КП Бахмутська житлова управляюча компанія (технічний нагляд) укладено договір №2, згідно якому замовник делегує повноваження технічному нагляду, а технічний нагляд приймає на себе зобов'язання по виконанню робіт з технічного нагляду по об'єкту Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а, м. Бахмут Донецької області. Коригування. Оплата за виконані роботи здійснюється згідно з актом виконаних робіт по Технічному нагляду та розрахунку пропорційно обсягам виконаних робіт за умови своєчасного надходження коштів на рахунок замовника. Договірна ціна підрядних робіт становить 4770086,00 грн. з ПДВ. Строк дії договору з моменту підписання і діє до 31.12.2017 року, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (т. 11 а.с. 79-80).

Як слідує з витягу з Єдиного державного юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т. 12 а.с. 86) КП Бахмутська житлова управляюча компанія є юридичною особою, зареєстроване за адресою: 84500, Донецька область, м. Бахмут, вул. Соборна, 8, ідентифікаційний код юридичної особи 34215406, інформації відносно відсутності за юридичною адресою, припинення, знаходження в стані ліквідації наведений витяг не містить.

Виконання робіт по об'єкту Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а м. Бахмут Донецької області підтверджується відповідно до договору № 79 від 05.11.2015 року актами приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) № 6-23, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2016 року, серпень 2016 року, вересень 2016 року, жовтень 2016 року, актами приймання-передачі обладнання, актами вартості устаткування, що придбався виконавцем робіт, підсумковими відомостями ресурсів за звітний період 1 (грудень 2015 року, січень 2016 року), розрахунками загальновиробничих витрат до локального кошторису (т. 11 а.с. 89-250, т. 12 а.с. 1-70).

Факт виконання робіт по об'єкту Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а м. Бахмут Донецької області підтверджується відповідно до договору № 2 від 15.03.2017 року довідкою про вартість виконаних робіт за березень-липень, жовтень 2017 року, актами приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) № 2-36, дефектним актом від 03.04.2017 року, актами приймання передачі обладнання (т. 6 а.с. 1-183, т. 7 а.с. 1-200, т. 8 а.с. 1-202).

Оплата робіт по договорам № 79 від 05.11.2015 року та № 2 від 15.03.2017 року з технічного нагляду реконструкції нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південній, 2а м. Бахмут підтверджується платіжними дорученнями: №801 від 25.12.2015 року, №1 від 06.09.2016 року, №347 від 06.09.2016 року, №7 від 26.09.2016 року, №398 від 26.09.2016 року, №28 від 29.12.2016 року, №706 від 29.12.2016 року, №73 від 28.03.2017 року, №126 від 11.05.2017 року, №170 від 07.06.2017 року, №281 від 27.07.2017 року, №321 від 14.08.2017 року, №492 від 18.10.2017 року (т. 11, а.с. 69-75, 82-87).

1. Щодо пункту першого спірної вимоги від 26.02.2018 року № 04-05-15-15-05/1755 (порушення приписів діючого законодавства та договору від 26.10.2015 року № 89/10 з виконання робіт Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а, м. Бахмут Донецької області внаслідок завищення вартості виконаних будівельних робіт та вартості використаних будівельних матеріалів в актах приймання-передачі виконаних будівельних робіт за формами № КБ-2в з реконструкції вказаних нежитлових будівель гуртожитку та котельні, зайво перераховано коштів за виконані ремонтно-будівельні роботи за період з 26.10.2015 року по 31.12.2017 року на загальну суму 1 466,96 тис.грн., суд виходить з такого.

Як зазначено на сторінці 10 акту перевірки від 06.02.2018 року № 1 (т. 1, а.с. 17), перевіркою встановлені розбіжності у вартості виконаних будівельних робіт та використаних матеріалів на суму 1 466 963,89 грн., що на думку відповідача є порушенням приписів Господарського (ст.ст. 173, 179, п. 1 ст. 193) та Цивільного кодексів України (п. 2 ст. 632, ст. 629), та п. 3.1 договору від 26.10.2015 року № 89/10.

З акту перевірки від 06.02.2018 року № 1 слідує (т. 1, а.с. 10-12), що для виконання робіт по об'єкту будівництва (реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а, м. Бахмут Донецької області) проведені конкурсні торги. До процедури оцінки допущено 3-и пропозиції конкурсних торгів. Згідно протоколу, розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 05.10.2015. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельно-консалтингова група БАЗИС м. Запоріжжя (далі - ТОВ БКГ БАЗИС ) з найбільш економічно вигідною пропозицією у сумі 13 989 709,00 грн.

За результатами конкурсних торгів Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради укладено договір від 26.10.2015 № 89/10 з підрядною організацією ТОВ БКГ БАЗИС м. Запоріжжя на виконання робіт з реконструкції нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південній, 2а м. Бахмут Донецької області (далі по тексту - Договір від 26.10.2015 № 89/10). Ціна договору складає 13 989 709,00 грн., з них: за рахунок коштів Державного фонду регіонального розвитку - 12 590 738,10 грн., за рахунок коштів місцевого бюджету Бахмутської міської ради - 1 398 970,90 грн.

Отже, ціна договору дорівнює сумі, зазначеній у пропозиції конкурсних торгів від 02.10.2015 року (т. 12, а.с. 87-90).

Наведені обставини також підтверджені у ході судового розгляду справи представником позивача та допитаним у якості свідка директором ТОВ БКГ Базис .

Як вбачається з акту перевірки від 06.02.2018 року № 1 (арк. 7 акту, т. 1, а.с. 14) в результаті проведених контрольних обмірів, розбіжностей в обсягах виконаних робіт із реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню не встановлено.

Таким чином, як слідує із наявних у матеріалах справи письмових доказів, фактично обсяг виконаних робіт відповідає умовам договору від 26.10.2015 року № 89/10, в тому числі і ціні договору.

Згідно інформаційній довідці позивача від 04.06.2018 року № 15687/18 (т. 9, а.с. 100-103), по договору від 26.10.2015 № 89/10 Управлінням розвитку міського господарства перераховано на користь ТОВ БКГ Базис 13 989 016,22 грн.

У відповідності до ст. 173 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГКУ) господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

На підставі ст. 179 цього ж Кодексу, майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Разом з цим, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться (ст. 193 ГКУ).

Наведені загальні правові норми щодо належного виконання господарських зобов'язань кореспондуються з приписами ст.ст. 632 та 629 Цивільного кодексу України (надалі - ЦКУ), за якими Договір є обов'язковим для виконання сторонами та зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

При цьому, за приписами ст. 318 ГКУ за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Згідно ст. 321 ГКУ у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. У разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат.

За невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом (ст. 322 ГКУ).

Як слідує з положень ст. 875 ЦКУ за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Відповідно до ст. 877 ЦКУ підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін ч. 4 ст. 879 ЦКУ), а передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами (ст. 882 ЦКУ).

На підставі пункту 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 р. № 1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об'єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Із вказаних нормативних положень вбачається, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується виконати визначені будівельні роботи у відповідності до проектної документації та кошторису (проектно-кошторисній документації). Передання та приймання виконаних робіт здійснюється на підставі акту, підписаного сторонами. При цьому, оплата здійснюється за цінами, відповідно до укладених договорів.

Разом з цим, на підставі ст. 40 Закону України Про здійснення державних закупівель (який діяв на час укладення договору від 26.10.2015 року № 89/10) договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, окрім випадків, визначених цією статтею.

У відповідності до п.п. 21) та 22) ст. 1 цього ж Закону предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі, а пропозицією конкурсних торгів є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів

Як слідує з матеріалів справи, роботи за договором від 26.10.2015 року № 89/10 виконані у повному обсязі, що підтверджується актами приймання-передачі виконаних будівельних робіт за ціною, яка вказана у даному договорі та пропозиції конкурсних торгів, складеної ТОВ БКГ Базис 02.10.2015 року. Контрольними обмірами не встановлено розбіжностей в обсягах виконаних робіт.

Наведені обставини також підтверджені допитаним у якості свідка директором ТОВ БКГ Базис ОСОБА_3, та не спростовувалися представником відповідача.

З урахуванням наведеного, судом не встановлено порушень за договором від 26.10.2015 року № 89/10 в частині своєчасного та належного виконання зобов'язань, в тому числі відсутні докази завищення вартості виконаних робіт та матеріалів у сумі 1.4 млн.грн., при цьому ціна договору співпадає з пропозицією конкурсних торгів від 02.10.2015 року.

Судом не приймаються твердження відповідача про порушення при виконанні вказаного договору ст.ст. 173, 179, п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України та п. 2 ст. 632, ст. 629 Цивільного кодексів України, оскільки ці норми мають загальний характер та стосуються принципів виконання зобов'язань у договірних відносинах, при цьому відповідачем не доведено факту порушення сторонами зобов'язань за договором від 26.10.2015 року № 89/10.

Отже, матеріалами справи не підтверджено фактів порушення умов договору від 26.10.2015 року № 89/10 та, відповідно, безпідставного перерахування грошових коштів у розмірі 1,4 млн.грн.

Таким чином, пункт перший Спірної вимоги не відповідає наявним у матеріалах справи письмовим доказам та нормам діючого законодавства, а отже є незаконним.

2. Відносно пункту другого спірної вимоги від 26.02.2018 року № 04-05-15-15-05/1755 (в порушення норм законодавства та договору від 26.10.2015 року № 89/10 з виконання робіт Реконструкція нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а, м. Бахмут Донецької області за період грудень 2015 року - листопад 2017 року завищено обсяг робіт по установленню поребриків та, відповідно, зайво використано матеріалів (поребрика), що призвело до зайвого перерахування коштів за виконані ремонтно-будівельні роботи на загальну суму 70,11 тис.грн.) суд зазначає наступне.

З матеріалів справи та показань свідка судом в тому числі встановлено, що з грудня 2015 року по листопад 2017 року встановлено поребрика у наступній кількості:

1)за договором від 26.10.2015 року № 89/10:

- за актом № 5 за грудень 2015 р. встановлено 370 метрів погонних (м.п.),

- за актом № 6 за грудень 2015 року - 108 м.п.,

- за актом № 7 за грудень 2015 р. - 372 м.п.,

- за актом № 18 за січень 2016 р. - 260 м.п. (520 шт. поребрика, по 0,5 м. довжина одного поребрика, а отже 520 п.м. : 2 = 260 п.м.),

- проведене корегування акту № 5 за грудень 2015 р., у зв'язку з вимогою замовника (позивача) до проектного рішення: -370 м.п.

- за актом № 40 за грудень 2016 р. встановлено 112 м.п.

- додатково встановлено 180+5,5=185,5 м.п. (згідно дефектному акту за грудень 2016 р.)

Разом: 851,8 п.м.

2)за договором від 20.12.2016 р. № 128/12:

- за актом № 10 за червень 2017 р. 12+49,3=61,3 м.п. (згідно дефектному акту від 20.04.2017 р.),

- за актом № 17 за червень 2017 р. встановлено 75 п.м.,(згідно дефектному акту за 2017 р.).

Разом: 322 п.м.

Таким чином, разом встановлено 1 173,8 п.м. поребрика (370+108+372-370+260+112+185,5+61,3+75=1173,8 п.м.).

Отже, як вбачається з матеріалів справи, за період, який підлягає ревізії (з 01.09.2016 р. по 31.12.2017 р.), фактично встановлено 267 п.м. бортових каменів (180 п.м. - грудень 2016 р., 12 п.м. - травень 2017 р., 75 п.м. - червень 2017 р.) і 166,8 п.м. поребриків (117,5 п.м. - грудень 2016 р., 49,3 п.м. - травень 2017 р.), разом 433,8 п.м., а в проектно-кошторисній документації передбачено установлення бортових каменів в об'ємі 851,8 п.м., тобто фактичний об'єм не перевищує проектний (т. 1, а.с. 18).

Додатковий об'єм, що перевищує проектний, погоджено в установленому чинним законодавством порядку: з генеральним підрядником і проектною організацією, що підтверджено дефектними актами на виконання додаткових робіт, підписаними генпідрядником, замовником та представником проектної організації ПП Техенерго (т. 1, а.с. 195-198).

Таким чином, доводи відповідача відносно завищення обсягу робіт по установленню поребриків та, відповідно, зайвого використання матеріалів (поребрика), що призвело до зайвого перерахування коштів не знайшли підтвердження належними та допустимими доказами під час судового розгляду справи, а отже є необґрунтованими.

3. Стосовно пункту третього спірної вимоги (в наслідок не вірного застосування ресурсної норми при складанні форм № КБ-2в, завищено вартість будівельних робіт, що призвело до зайвого перерахування коштів за виконані ремонтно-будівельні роботи на суму 1,9 тис.грн.), суд вважає за необхідне відмітити наступне.

Як вбачається з акту перевірки від 06.02.2018 року №1 (т. 1, а.с. 10-13), робочий проект об'єкту на виконання робіт з реконструкції нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна, 2а м. Бахмут Донецької області розроблений Приватним підприємством ТЕХЕНЕРГО м. Артемівськ (м. Бахмут) на замовлення КП Артемівська керуюча компанія житлово-комунальних послуг та отримав позитивний експертний звіт філії ДП Укрдержбудекспертиза у Донецькій області від 08.05.2015 № 05-0466-15, за яким загальна кошторисна вартість об'єкту станом на 24.04.2015 року становила у сумі 14 910 926,0 грн. Проектною документацією передбачено реконструкція і перепланування будівлі школи під гуртожиток для студентів на 87 міст та реконструкція іншої будівлі під автономну котельну потужністю 450 кВт для опалення приміщень гуртожитку. Крім того, проектом передбачено благоустрій території з улаштуванням перехідних доріжок, майданчиків для відпочинку, спортивного майданчика.

В 2016 році проектною організацією ПП ТЕХЕНЕРГО зроблено коригування до зазначеного робочого проекту та кошторисної документації, які затверджені директором КП Артемівська керуюча компанія житлово-комунальних послуг 31.08.2016 та пройшли повторну експертизу, експертний звіт від 08.07.2016 № 05.0605. З урахуванням корегування, загальна кошторисна вартість робіт по проекту збільшилась на суму 5 292,59 тис. грн. і в цінах на 04.06.2016 року складала у сумі 20 203 490,00 грн. Вищевказане здороження кошторисної вартості будівництва обумовлено завищенням вартості застосованих будівельних матеріалів.

Вказані обставини підтверджені у ході судового розгляду справи представником позивача, та не є спірними.

Як зазначено відповідачем, у наведеному вище акті перевірки від 06.02.2018 року №1 (арк. 11) та у спірній вимозі (арк. 2), при перевірці встановлено, що при здійсненні будівельних робіт (акти № 40 за грудень 2016 року та № 10 за травень 2017 року) підрядником не вірно застосована ресурсна норма Е27-34-2, замість РН 18-30-1, чим порушені вимоги Національного стандарту ДСТУ Б Д.2.2-27:2016 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Автомобільні дороги , затвердженого наказом Мінрегіону від 23.06.2016 № 176.

Разом з цим, під час перевірки не встановлено фактів не відповідності актів приймання-передачі виконаних будівельних робіт № КБ-2в (в тому числі № 40 за грудень 2016 року та № 10 за травень 2017 року) затвердженим належним чином робочому проекту на виконання робіт та кошторисній документації.

При цьому, відповідно до п.5.5 Особливості розроблення кошторисної документації на реконструкцію і технічне переоснащення об'єктів виробничого і невиробничого призначення ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості Будівництва , локальні кошториси складаються із застосуванням ресурсних елементних кошторисних норм України на будівельні роботи або індивідуальних кошторисних норм (пункт 5.5.1).

При відсутності окремих видів робіт (ремонт штукатурки, ремонт підлог, ремонт покрівель тощо) можливо застосування відповідних ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи.

Так як, роботи по установленню поребриків відносяться до будівельних, а не ремонтних робіт, то вартість їх установлення визначається згідно ресурсної елементної кошторисної норми на будівельні роботи Е27-34-2 Установлення бортових каменів бетонних при інших видах покриття .

В проектно-кошторисній документації, яка пройшла експертизу на Реконструкцію нежитлових будівель під гуртожиток та автономну котельню по вул. Південна,2а м. Бахмут , на установлення поребриків застосована ресурсна норма Е27-34-2, так як ресурсної норми конкретно на бордюри або поребрика ДСТУ на нове будівництво не передбачено.

Таким чином, у виконавця робіт за наведеними вище договорами були відсутні правові підстави для застосування ресурсної норми РН 18-30-1, замість Е27-34-2, на чому наполягає відповідач, оскільки роботи здійснювалися у відповідності до робочого проекту та кошторису і порушень з цього приводу відповідачем не встановлено, а отже Спірна вимога у цій частині є незаконною та необґрунтованою.

Більш того, до акту № 40 за грудень 2016 року не можуть застосовуватися положення Національного стандарту ДСТУ Б Д.2.2-27:2016 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Автомобільні дороги , затвердженого наказом Мінрегіону від 23.06.2016 № 176, так як даний Національний стандарт набрав чинності з 01.01.2017 року, що зазначено у п. 1 наведеного наказу.

4. Пункт четвертий спірної вимоги (зайва оплата коштів у сумі 38,47 тис.грн. через недотримання КП Артемівська керуюча компанія житлово-комунальних послуг умов договору при незабезпеченні контролю за вартістю застосування будівельних матеріалів, тощо, та договорів на здійснення технічного нагляду від 05.11.2015 року № 79 та від 15.03.2017 року № 2), суд вважає необґрунтованим з огляду на таке.

Як вбачається із акту перевірки (аркуш 10, т. 1, а.с. 17-18), порушення в частині невиконання умов договору від 26.10.2015 року № 89/10 та завищення вартості будівельних робіт та матеріалів на суму 1,4 млн.грн. (пункт перший спірної вимоги від 26.02.2018 року № 04-05-15-15-05/1755) сталися внаслідок неналежного виконання підрядною організацією КП Артемівська керуюча компанія житлово-комунальних послуг (КП Бахмутська керуюча компанія житлово-комунальних послуг ) зобов'язань за договорами на здійснення технічного нагляду від 05.11.2015 року № 79 та від 15.03.2017 року № 2.

З наявних у справі письмових доказів слідує, що роботи за цими договорами виконані та оплачені у відповідності до їх умов.

Втім, порушення у цій частині є наслідком та мають, відповідно, похідний характер від порушень, визначених у пункті першому спірної вимоги (не здійснення належного контролю за ходом будівельних робіт, що призвело до невиконання умов договору від 26.10.2015 року № 89/10 та завищення вартості робіт та матеріалів на суму 1,4 млн.грн.). Приймаючи до уваги, що судом встановлено факт необґрунтованості пункту першого спірної вимоги та відсутність доказів завищення ціни робіт та послуг, відповідно, відсутні правові підстави вважати, що позивачем зайво перераховані грошові кошти за договорами на здійснення технічного нагляду від 05.11.2015 року № 79 та від 15.03.2017 року № 2.

Додатково до наведеного суд також вважає за необхідне відмітити, що відповідачем взагалі не обґрунтована сума зайвого перерахування у розмірі 38,47 грн. за договорами від 05.11.2015 року № 79 та від 15.03.2017 року № 2, з чого вона складається, за який період часу нарахована, та за які саме порушення.

Отже, з урахуванням вищезазначеного, спірна вимога від 26.02.2018 року № 04-05-15-15-05/1755 прийнята відповідачем з порушенням норм матеріального права та не відповідає обставинам справи, а отже підлягає скасуванню.

На думку суду, у спірних правовідносинах відповідач діяв з порушенням меж повноважень, визначених Законами України, а також необґрунтовано, чим порушив вимоги ст. 18 Конституції України та ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, за якими органи державної влади та органи місцевого самоврядування, в тому числі, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також обґрунтовано.

Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доказів, які б доводили необґрунтованість заявленого позову, відповідач суду не надав, а отже позовні вимоги підлягають задоволенню у спосіб захисту права, визначений позивачем.

Зважаючи на те, що позивачем при поданні позову сплачено судовий збір у сумі 1 762,00 грн., наведена сума відповідно до положень ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає стягненню з відповідача, за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись ст. ст. 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1.Позов Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради до Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про скасування вимоги від 26.02.2018 року № 04-05-15-15-05/1755 - задовольнити повністю.

2.Визнати протиправною та скасувати вимогу Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області щодо усунення встановлених порушень від 26.02.2018 року № 04-05-15-15-05/1755 .

3.Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (ЄДРПОУ 40477689; місцезнаходження: вул. Архітектора Нільсена, 26/2, м. Маріуполь Донецької області) на користь Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (ЄДРПОУ 37503713; місцезнаходження - 84500, Донецька область, м. Бахмут, вул. Мира, 44) понесені судові витрати з судового збору у розмірі 1 762,00 грн.

Вступну та резолютивну частини рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті 07 червня 2018 року. Повне судове рішення складене 15 червня 2018 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається безпосередньо до Донецького апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Чучко В.М.