Постанова

від 10.07.2018 по справі 911/2162/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" липня 2018 р. Справа№ 911/2162/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Кричевський В.В. - представник на підставі договору від 31.05.2018 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 року

у справі № 911/2162/17 (суддя Рябцева О.О., повний текст рішення складено 17.04.2018 р.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Першотравнева-БЦ"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Першотравнева-БЦ" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів порушення Публічного акціонерного товариства "Київобленерго", оформленого протоколом засідання комісії № 211 від 03.07.2017 р. по розгляду акта № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення Правил користування електричною енергією у споживача, яким товариству з обмеженою відповідальністю "Першотравнева-БЦ " нарахована вартість неврахованої електричної енергії у сумі 96 902,37 грн.

Рішенням Господарського суду Київської області від 29.03.2018 позов задоволено повністю, скасовано рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акта № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом № 211 від 03.07.2017 р.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Першотравнева-БЦ" 1600,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 року у справі № 911/2162/17 скасувати та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог та стягнути на користь відповідача 2 400,00 грн. судового збору.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновком експертного дослідження № 8820 від 02.06.2017 р. підтверджено багаторазовий вплив постійного магнітного поля на засіб обліку електричної енергії, що відображено в журналі обліку лічильника, тобто з вказаного висновку вбачається втручання в роботу лічильного механізму та недооблік електричної енергії. Також апелянт зазначає, що вплив магнітного поля на засіб обліку електричної енергії є самостійним видом порушення ПКЕЕ.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 року у справі № 911/2162/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Руденко М. А., Пономаренко Є. Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 року відкрито провадження у справі № 911/2162/17 та призначено її до розгляду на 19.06.2018 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2018 року було відкладено розгляд справи на 10.07.2018 рік.

У судове засідання 10.07.2018 р. представник позивача не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце судового засідання представники сторін були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Представник відповідача у судовому засіданні 10.07.2018 р. апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 22.08.2008 р. між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго" (постачальник), правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Київобленерго", та Товариством з обмеженою відповідальністю "Першотравнева-БЦ" (споживач) було укладено договір № 220029310 про постачання електричної енергії (договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 320 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Згідно з п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 р. № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергією поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з актом № 1 до договору (розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін), на балансі позивача перебуває КЛ-04кв від ТП-650 до електрощитової виробничих приміщень і внутрішні мережі.

Відповідно до висновку акта від 26.07.2013 р. технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В споживача ТОВ "Першотравнева-БЦ" за договором № 220029310, на обладнання - лічильник НІК 2303АРК1 за № 0222124 встановлено ІМП № Ф0015787.

02.03.2017 р. уповноваженими представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" в особі Білоцерківської РП при здійсненні перевірки за участю представника споживача - директора товариства з обмеженою відповідальністю "Першотравнева-БЦ" на об'єкті за адресою: м. Біла Церква, вул. Першотравнева, 10/28 виявлено ознаку втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, вплив на лічильник електричної енергії постійним магнітом; на табло лічильника з'являється напис "Error MAGN".

За фактом виявленого порушення було складено акт про порушення № К 03357 від 02.03.2017 р.

Відповідно до акта № К 033570 від 02.03.2017 р. індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів - № Ф0015787.

В акті № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення позивачем вказані зауваження, в яких зазначено, що на лічильник не проводилось ніяких впливів, всі перевірки та звіти здавались вчасно та без заперечень.

Також, 02.03.2017 р. ПАТ "Київобленерго" складено акт тимчасового вилучення до акта про порушення № К 033570, з якого вбачається, що представники ПАТ "Київобленерго" у присутності представника ТОВ "Першотравнева-БЦ" , за адресою: м. Біла Церква, вул. Першотравнева, 10/28, за підозрою на те, що споживач вчинив вплив на лічильник магнітом постійного струму виконали вилучення лічильника, який запаковано в сейфпакет, типу НІК 2303АРК1 за № 0222124 та захищено від зовнішнього впливу ІМП за № М10442321.

02.03.2017 р. ПАТ "Київобленерго" складено акт № 514198 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку пломб, встановлених на ньому.

13.03.2017 р. на засіданні комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ № К033570 від 02.03.2017 р. було прийнято рішення про відправлення лічильника на експертизу.

Незалежним інститутом судових експертиз за заявою публічного акціонерного товариства "Київобленерго" від 31.03.2017 р. проведено експертне дослідження та за його результатами складено висновок № 8820 від 02.06.2017 р.

Як вбачається з висновку № 8820 від 02.06.2017 р. експертного дослідження за результатами проведення елетротехнічного дослідження, проведені дослідження підтверджують вплив постійного магнітного поля на засіб обліку - наданого на дослідження елетролічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124; відповідно до технічного паспорту та згідно Настанови з експлуатації, лічильник НІК2303АРК1 зав. № 0222124 має вбудовані датчики фіксації магнітного та електромагнітного впливу; згідно з даними журналу обліку, підтверджується багаторазовий вплив (383 раз) постійного магнітного поля на наданий на дослідження елетролічильник НІК2303АРК1 зав. № 0222124, спрацювання датчика магнітного поля; напис на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 "Error MAGN" згідно технічного паспорту та згідно Настанови з експлуатації свідчить про наступне: при впливі на лічильник постійного магнітного поля рівнем більше 100 мТл протягом більше 3 с включається звуковий сигнал, на дисплеї з'являється повідомлення "Error MAGN", у журналі подій лічильника формується запис про вплив постійного магнітного поля.

03.07.2017 р. на засіданні комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ № К 033570 від 02.03.2017 р. встановлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, вплив на роботу лічильника електричної енергії постійним магнітом, на табло лічильника з'являється напис "Error MAGN".

Комісією з розгляду даного порушення було прийнято рішення про порушення Правил користування електроенергією у споживача, та вирішено, що акт підлягає розрахунку згідно п. 6.40., 10.2. ПКЕЕ, п. 2.1.3. Методики.

Не погодившись з вказаним рішенням комісії, позивач звернувся з позовними вимогами до суду. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що рішення комісії з розгляду актів порушення публічного акціонерного товариства "Київобленерго", оформлене протоколом засідання комісії № 211 від 03.07.2017 р. по розгляду акта № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення Правил користування електричною енергією у споживача, яким товариству з обмеженою відповідальністю "Першотравнева-БЦ" нарахована вартість неврахованої електричної енергії у сумі 96902,37 грн., є необґрунтованим та протиправним.

За приписами статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" (тут і далі в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Частинами 1, 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Частиною 1, 2 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Згідно з ч. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно з ч.1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Таким чином, вирішуючи спір про скасування санкції, перш за все підлягає встановленню факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування такої оперативно-господарської санкції.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальником електричної енергії та споживачами врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р. (далі - ПКЕЕ), яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до п.3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. (п. 6.41. Правил користування електричною енергією).

У пункті 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем обліку або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п.1.2 ПКЕЕ).

У відповідності до пункту 4.2.3 ПКЕЕ споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 10.2 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих правил та умов договору; забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Як вбачається із спірного рішення від 03.07.2017 р., комісія прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно з п. 2.1.3 Методики, за період 5 днів з 26.02.2017 р. по 02.03.2017 р. та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлений у Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), яка затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. N 562.

Згідно з п.п. 3 п. 2.1. Методики методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції, змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція відповідно до п.п. 3. п. 2.1. Методики є не факт спрацювання датчика магнітного поля, а вчинення споживачем дій, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама обставина фіксації впливу індикатором постійного магнітного поля на прилад обліку, в результаті чого спрацював датчик магнітного поля, є тільки доказом такого впливу, але не самим окремим порушенням та втручанням у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку.

З метою встановлення можливості випливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник електроенергії НІК2303АРК1 для зміни показів приладу обліку судом першої інстанції було призначено комплексну електротехнічну та трасологічну експертизи у справі № 911/2162/17, на розгляд яких були поставлені наступні питання:

- Чи можливий вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124 без пошкодження зовнішньої пломби індикатора магнітного поля № Ф0015787?

- Чи можлива фіксація впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124 лише вбудованими індикаторами впливу?

- Чи можливе утворення повідомлення у вигляді напису на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 "Error MAGN" без спрацювання зовнішньої пломби індикатора магнітного поля № Ф0015787?

- Чи можливе утворення повідомлення у вигляді напису на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 "Error MAGN" з інших причин ніж вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

- Чи можливе утворення повідомлення вигляді напису на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 "Error MAGN" через технічну несправність вбудованих індикаторів впливу, збій в системі, виробничий брак, впливу природних та штучних джерел електромагнітного поля (блискавка, електромагнітне устаткування, електрозварювальні роботи виконувані неподалік тощо) чи з інших причин?

- Чи можливо розмістити засіб впливу на параметри розрахункового засобу обліку в середину лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 так щоб не пошкодити зовнішню пломбу № Ф0015787?

- Яким чином наявність постійного магнітного поля впливає на прилад обліку електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124, чи призводить це до зменшення показів зафіксованих лічильником?

- Чи містить прилад обліку електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124 сліди, що свідчать про можливість зупинки крокового двигуна відлікового пристрою чи інші відхилення, які не дозволяють достовірно обліковувати електроенергію (на зовнішніх та внутрішніх частинах) внаслідок впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

Відповідно до ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як вбачається з висновку № 17959/17-46 від 28.11.2017 р., складеного експертом за результатами проведення судової електротехнічної експертизи, у відповідь на перше питання експерт зазначає, що вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник електроенергії НІК 2303 зав. № 0222124 без пошкодження зовнішнього індикатора магнітного поля № Ф00115787 можливий , виходячи з того, що при встановленні магніту на кожух лічильника у місці знаходження вимірювальних трансформаторів струму на поверхні індикатора величина індукції може бути менше порогового значення 100 мТл (яке визначено інструкцією з керівництва НІК 2303).

Згідно з п. 2 висновку фіксація впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник електроенергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0222124 можлива як вбудованим датчиком магнітного поля, так і зовнішнім індикатором типу Ф0015787 з порогом спрацювання 100мТл.

Утворення повідомлення у вигляді напису на дисплеї (РКІ) лічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0222124 "Error МАГН" без спрацювання зовнішнього індикатора магнітного поля № Ф0015787 можливе внаслідок того, що датчик магнітного поля та вразливі конструктивні елементи (трансформатори струму) розташовані на нижній частині кожуха лічильника, а індикатор Ф0015787 біля дисплея з правої сторони і при спрацюванні датчика магнітного поля індикатор магнітного поля типу Ф0015787, враховуючи його розташування на відстані близько 30 мм., може не спрацювати внаслідок наведеної індукції на його поверхні меншої за 100 мТл (п. 3 висновку).

Відповідно до п. 4 висновку утворення повідомлення у вигляді напису на дисплеї лічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0222124 "Error МАГН" можливе з інших причин ніж вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів, а саме: несправність датчика магнітного поля, збій в роботі мікросхеми пам'яті, але враховуючи, що електролічильник на час дослідження перебував у працездатному стані, тому утворення повідомлення можливе у разі впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на вбудований датчик магнітного поля електролічильника.

За результатами проведених досліджень встановлено, що утворення повідомлення у вигляді напису на дисплеї лічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0222124 "Error МАГН" не можливе через технічну несправність вбудованих індикаторів впливу, збій в системі,виробничий брак, вплив природних та штучних джерел електромагнітного поля (блискавка, електрозварювальні роботи виконувані неподалік тощо). Є випадки, що підтверджують вплив електричного поля через мережу 10 кВ у трансформаторній підстанції внаслідок продою фарфорових ізоляторів на розподільчі струмові шини тощо (п. 5 висновку).

Відповідно до п. 6 висновку в результаті проведених досліджень встановлено, що корпус лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. № 0222124 опломбований двома свинцевими та однією пластиковою пломбами і вони не пошкоджені, кожух лічильника приклеєний до цоколя за допомогою лазера, сліди розкриття по всьому периметру між кожухом та цоколем відсутні, також між кожухом та цоколем встановлена кнопка, при спрацюванні якої у списку подій в пам'яті лічильника буде зафіксована ця подія. Механічне пошкодження індикатора магнітного поля Ф0015787 ніяким чином не пов'язане з самою подією розкриття корпусу лічильника. Тому, розміщення будь-якого засобу впливу на парламенти розрахункового засобу обліку можливе тільки в заводських умовах на стадії виготовлення лічильника або при його ремонті, який проходив в заводських умовах.

За результатами проведених досліджень встановлено, що наявність фіксації у списку подій в пам'яті електролічильника постійного магнітного поля величиною більше 100 мТл не призводить до впливу на працездатність приладу обліку електроенергії НІК 2303 АРК1 зав. № 0222124 та не призводить до зменшення показів спожитої електричної енергії (п. 7 висновку).

Згідно з п. 8 висновку наразі в пам'яті лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. № 0222124 зафіксовано 383 рази спрацювання датчика магнітного поля при впливі магнітного поля з індукцією більше 100 мТл, але враховуючи результати проведених досліджень, величини протікаючи струмів через лічильник недостатні для того, щоб трансформатори струму увійшли в режим насиченості магнітопроводу, коли можливе часткове позаоблікове споживання електроенергії. Ознак, що вказували би про можливість збільшення похибки на облік спожитої електричної енергії внаслідок впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів щодо досліджуваного електролічильника не встановлено.

Також, у мотивувальній частині висновку експерта (ст. 10 висновку) № 17959/17-46 від 28.11.2017 р. за результатами проведення електротехнічної експертизи зазначено, що проведені дослідження свідчать про те, що сама обставина фіксації впливу індикатором магнітного поля на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. № 0222124 є тільки доказом такого впливу, а доказів втручання у прилад обліку, що призвело до зміни показів лічильника електричної енергії, проведеними дослідженнями не встановлено.

Отже, експертним висновком не підтверджено та не доведено факту впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник електроенергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0222124, що вказувало б про можливість збільшення похибки на облік спожитої електричної енергії внаслідок такого впливу щодо досліджуваного електролічильника.

В апеляційній скарзі апелянт просив викликати у судове засідання старшого судового експерта відділу досліджень з питань безпеки життєдіяльності, пожежно-технічних та електротехнічних досліджень лабораторії інженерно-технічних видів досліджень КНІДСЕ - Полєшка Л.І., який 28.11.2017 р. проводив дослідження засобу обліку електричної енергії НІК2303АРК1 № 0222124 для роз'яснення свого висновку.

Відповідно до п. 5 ст. 98 ГПК України суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

В той же час, відповідачем не обґрунтовано причин необхідності виклику експерта в судове засідання, зокрема не наведено причин необґрунтованості наданих висновків та не надано питань, які апелянт хоче роз'яснити у експерта, у зв'язку чим клопотання відповідача про виклик експерта задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 71 ГПК України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов'язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо). Допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта.

Враховуючи зазначене вище, не підлягає задоволенню клопотання апелянта про виклик у судове засідання представника заводу виробника засобу обліку електричної енергії НІК2303АРК1 № 0222124 - ТОВ НІК-Електроніка (спеціаліста) для роз'яснення принципів роботи засобу обліку у зв'язку з його необґрунтованістю.

Таким чином, факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики, зокрема, порушення п. 6.40. Правил користування електричною енергією, зафіксованого в акті № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення, не підтверджено матеріалами справи та спростовано висновком експерта за результатами проведення електротехнічної експертизи № 17959/17-46 від 28.11.2017 р. у зв'язку з чим відсутні підстави для застосування п. 2.1.3 Методики.

Відповідно до абз. 5 п. 6.42 Правил користування електричною енергією споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів із дня вручення протоколу споживачу.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 р. № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 р. № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 р. № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 217 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно з ч. 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Враховуючи, що акт перевірки № К 033570 від 02.03.2017 р не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу електромагнітним полем, а відтак застосування відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції є необґрунтованим, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення комісії по розгляду акта № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом № 211 від 03.07.2017 р. є безпідставним, необґрунтованим та підлягає скасуванню.

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, наведених в оскаржуваному рішенні, а тому відсутні підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 р. у справі № 911/2162/17.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 року у справі № 911/2162/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 року у справі № 911/2162/17 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 911/2162/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 16.07.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко