Постанова

від 27.06.2018 по справі 335/5931/18

ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЗАПОРІЖЖЯ

1Справа № 335/5931/18 3/335/988/2018

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

про закриття провадження

27 червня 2018 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Крамаренко І.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , громадянина України, заступником начальника управління - начальником відділу розвитку заповідної справи, охорони земельних та біологічних ресурсів, екомережі та надр, заступником голови тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 23 травня 2018 року №08/0060пр/2018, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення адміністративного правопорушення за таких обставин.

Управлінням східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проводилася виїзна ревізія фінансово-господарської діяльності Департаменту екології та природних ресурсів ЗОДА за період з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року, під час якої було виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційний документації), тендерної документації.

Так, при проведенні у 2017 році процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту; Будівництво (з'єднувального каналу для відновлення водного сполучення Азовського моря з Молочним лиманом (розробка проектно-кошторисної документації) (код за ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування), згідно з реєстром пропозицій, отриманих до участі в торгах та протоколу розкриття, тендерні пропозиції подали наступні учасники: ТОВ Український проектно-вишукувальний та конструкторсько-технологічний інститут річкового транспорту Укррічтранспроект (код ЄДРПОУ 03150266, 04071, м. Київ. Подільський район, вул. Нижній вал, буд. 51), первинна та остаточна пропозиція 1 200 000.00 грн. з ПДВ; ТОВ МЕГАБРАЙТЕН (код ЄДРПОУ 37635836, 01004, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 38). первинна та остаточна пропозиція 1 430 000,00 грн., з ПДВ; Державний регіональний проектно-вишукувальний інститут Дніпродіпроводгосп (далі - ДРПВІ Дніпродіпроводгосп ) (код ЄДРПОУ 01035092, 49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 39А). первинна та остаточна пропозиція 1 444 513,14 грн. з ПДВ: ТОВ Нове будівництво та реконструкція (код ЄДРПОУ 39365144, 02066, м. Київ, вул. Ялтинська, буд. 5-б), первинна та остаточна пропозиція 1 482 117,91 грн. з ПДВ; ТОВ Виробниче підприємство Промислові системи (код ЄДРПОУ 38537298, 04080, м. Київ, вул. Кирилівська, 40,), первинна та остаточна пропозиція 1 499 994,00 грн. з ПДВ. За результатами проведеного розгляду тендерних пропозицій учасників, тендерний комітет Департаменту визнав переможцем торгів тендерну пропозицію ДРПВІ Дніпродіпроводгосп та прийняв рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю (протокол засідання тендерного комітету Департаменту від 11.09.2017 №77). В подальшому, тендерна пропозиція ДРПВІ Дніпродіпроводгосп була відхилена, в зв'язку з тим, що останнім не надано забезпечення виконання договору, при його укладанні у розмірі 5% від вартості договору, що передбачено ч. 1 та ч. 2 ст. 26 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIІІ Про публічні закупівлі (надалі Закон №922) та п. 6 Забезпечення виконання договору про закупівлю розділу Результати торгів та укладання договору про закупівлю Тендерної документації на закупівлю (надалі - ТД) (протокол засідання тендерного комітету Департаменту від 02.10.2017 №80). У зв'язку з відхиленням тендерної пропозиції ДРПВІ Дніпродіпроводгосп , тендерним комітетом Департаменту, було проведено розгляд та оцінку тендерної пропозинії TOB НБТР , за результатами яких прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з останнім (протокол засідання тендерного комітету Департаменту від 05.10.2017 №82). Однак, дослідженням тендерної пропозицій ТОВ НБТР , всіановлепо їх невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому в ТД, яка затверджена протокольним рішенням Замовника від 17.08.2017 №68 (зі змінами) та законодавству. Так, відповідно до п. 5 Кваліфікаційні критерії до Учасників та вимоги установлені ст. 17 Закону Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД передбачено, що При визначені кваліфікаційних критеріїв у тендерній документації Замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у ст. 16 Закону (Додаток 2 Тендерної документації) . Пунктом 6 Додатку 2 Інформація та документи, які учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям (відпов і, іно до ст. 16 Закону № 922) до ТД передбачено надання учасником торгів інформації щодо наявності не меньше двох працівників, що мають диплом про вищу освіту у галузі зоології та іхтіології. Крім того, відповідно до підпункту а) до Примітки до п. 2.1 Додатку 2 до ТД в учасника мають бути, як мінімум два сертифіковані проектувальники за фахом інженер-будівельник із стажем не меншь 12 років в якості ГІПа, сертіфікований фахівець з проектування в складних іпженерно-геологічних умовах, експерт по визначенню стану будівельних конструкцій, сертифікований інженер-кошторисник, еколог, гідробіолог, геолог. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ НБТР надано довідку від 23.08.2017 № 21/8-14 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: ОСОБА_2, який обіймає посаду гідробіолога, зоолога, іхтіолога (кваліфікація (за дипломом про вищу освіту) доктор біологічних наук, еколог); ОСОБА_3 який обіймає посаду гідробіолога, зоолога (кваліфікація (за дипломом про вищу освіту) кандидат біологічних наук); Так, відповідно до Диплома доктора наук (серія ДД № 009505, рішення президії Вищої атестаційної комісії України від 31.05.2011 протокол № 9-07/5), виданого ОСОБА_2, останньому присуджено науковий ступінь доктора біологічних наук зі спеціальності Зоологія . Відповідно до Диплома кандидата наук (Серія ДК № 028783, рішення президії Вищої атестаційної комісії України від 13.04.2005 протокол № 10-07/3). виданого ОСОБА_3, останньому присуджено науковий ступінь кандидата біологічних наук зі спеціальності Гідробіологія . Будь-яких інших дипломів про вищу освіту за такими спеціальностями як гідробіологія, зоологія, іхтіологія у складі ТД ТОВ НБТР не надано. Слід назначити, що Переліком наукових спеціальностей затверджених наказом Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 14.09.2011 № 1057, передбачені такі окремі спеціальності, за якими присуджується науковий ступінь, як гідробіологія (03.00.17), зоологія (03.00.08), іхтіологія (03.00.10). Таким чином. ТОВ НБТР надало відомості про кваліфікацію лише двох осіб у галузі гідробіологія та зоологія. Кваліфікацію іхтіолога дипломом про вищу освіту ТОВ НБТР не підтверджено. Отже, виходячи з викладеного, тендерна пропозиція учасника - ТОВ НБТР підлягала відхиленню на підставі абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону №922 як така, що не відповідає кваліфікаційному критерію установленому статтею 16 цього Закону, та умовам тендерної документації. Зазначене порушення допущено з вини заступника голови тендерного комітету ОСОБА_1, який за рішення прийняти тендерну пропозицію учасника ТОВ Нове будівництво та реконструкція , проголосував за та який підписав протокол засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації м. Запоріжжя від 05.10.2017 № 82. Порушення вчинене 05.10.2017 в Департаменті екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації (69035. м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 72а). Порушення виявлені 13.04.2018 року в Департаменті екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації.

23.05.2018 щодо ОСОБА_1, як заступника голови тендерного комітету, складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП України.

У судове засідання ОСОБА_4, не з'явився, повідомлявся належним чином, причину неявки суду не повідомив.

Дослідивши матеріали справи, зокрема:

- протокол про адміністративне правопорушення від 23.05.2018 року № 08/0060пр/2018;

- акт про відмову від підпису від 23.05.2018 року;

- висновок на заперечення до акта планової виїзної ревізії питань фінансово-господарської діяльності Департаменту екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року від 13.04.2018 року № 08.07-20/1;

- заперечення до ОСОБА_4 планової виїзної ревізії питань фінансово-господарської діяльності Департаменту екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року від 13.04.2018 року № 08.07-20/1;

- висновок на заперечення та акт відмови від підпису від 21.05.2018 р.;

- акт про відмову від підпису від 21.05.2018р.;

- акт планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту екології та природних ресурсів ЗОДА від 13.04.2018р. №08.07-20/1;

- акт відмови від підпису відомостей щодо продовження дії направлення від 16.03.2018р.;

- акт відмови від підпису відомостей щодо продовження дії направлення від 06.04.2018р.;

- акт відмови від підпису відомостей щодо продовження дії направлення від 13.04.2018р.;

- Запит №1 від 22.03.2018р.;

- Протокол №82 від 05.10.2017р.;

- тендерна документація на закупівлю;

- диплом доктора наук ОСОБА_2 серії ДД №009505;

- диплом кандидата наук ОСОБА_5 серії ДК №028783.

На підставі викладеного, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею настає у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як зазначено у роз'ясненнях, що містяться у пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією № 13 від 25.05.1998 року, у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП. При цьому, особливу увагу необхідно звертати на з'ясування в кожній справі зокрема і питань, чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені статтею 38 КУпАП.

Відповідно до частини третьої статті 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-15 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09.01.2013 року у справі ОСОБА_6 проти України , заява № 21722/11) закріплення строків давності слугує задля забезпечення юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними.

Кодекс України про адміністративні правопорушення , Закон України Про публічні закупівлі та Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не містять визначення терміну триваючого правопорушення. В той же час, від правильного визначення моменту, коли правопорушення вважається вчиненим та виявленим залежить можливість притягнення до адміністративної відповідальності.

Поняття триваючого правопорушення надавалося листом Головного контрольно- ревізійного управління України від 18.06.2009 року з посиланням на лист Міністерства юстиції України від 01.12.2003 року, а також листом Міністерства юстиції України від 17.07.2007 року.

В листі Головного контрольно-ревізійного управління України, зокрема, зазначено, що триваючим адміністративними проступками є проступки, пов'язані з тривалим, неперервним невиконанням обов'язків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), які припиняються або виконанням регламентованих обов'язків, або притягненням винної особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності .

Така ж сама правова позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988 року зі змінами станом на 25.05.1998 року у п. 6 якої роз'яснено, що при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст. 38 КУпАП строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення - ст. 151 КУпАП, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки - ст. 175 КУпАП, невиконання обов'язків по вихованню і навчанню дітей - ст. 184 КУпАП та ін.), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.

Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов'язків.

Правопорушення при проведенні оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не є триваючим, а застосування адміністративного стягнення поза межами тримісячного строку з дня його виявлення, є неправомірним.

Всі дії при здійсненні закупівлі вчиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України Про публічні закупівлі строки, а не є безстроковими (безперервними).

Правопорушення законодавства про здійснення закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі , припиняється із закінченням процедури закупівлі у встановлений ст. 32 строк і не може вважатися триваючим.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вважає датою виявлення порушень день підписання акту ревізії фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, тобто 13.04.2018 року.

Однак, з такою позицію погодитися неможливо з таких підстав.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що договір про закупівлю № 82 укладено 05.10.2017 року. Рішення було оформлено протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації № 8.

Також, встановлено, що протокол засідання тендерного комітету Департаменту № 82, яким переможцем торгів визначено ТОВ НБТР було підписано 05.10.2017 року.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органом державного фінансового контролю на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті.

Тому, вважати момент підписання акту 13.04.2018 року моментом виявлення правопорушення не можна.

Порушення п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі не можуть бути віднесені до триваючого правопорушення, оскільки здійснено у конкретному місці та в конкретний проміжок часу та у встановлений термін належним чином повідомлено орган, який повинен здійснювати перевірку державних закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніше як через три місяці з дня його виявлення.

Згідно з вимогами пункту сьомого статті 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків передбачених у статті 38 КУпАП.

За таких обставин, суд приходить до висновку що строк накладення адміністративного стягнення закінчився, а тому провадження у справі відносно ОСОБА_4 відповідно до ч. 7 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, ст.ст. 7, 9, 23, 24, 27, 29, 33, 34, 35, 38, 247, 265, 268, 276, 277, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя І.А.Крамаренко