Постанова

від 26.07.2018 по справі 815/5556/17

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5556/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів - Єщенка О.В., Бітова А.І.

за участю секретаря - Сінчі А.Ю.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2017 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Новий Район 1 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень, наказів, приписів, постанов, визнання неправомірними дій,

У С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом та, після неодноразового уточнення своїх позовних вимог, посилаючись на порушення порядку призначення, проведення перевірки та прийняття рішення про притягнення до відповідальності, передбаченої Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , просив суд: - визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (надалі - ДАБІ) від 11 серпня 2017 за № 131/1015-05/1-7305, № 132/1015-05/1-7305, № 133/1015-05/1-7305, № 134/1015-05/1-7305 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; - визнати протиправною та скасувати постанову відповідача за № 160/1015-05/1-8871 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27 вересня 2017; - визнати протиправним та скасувати рішення ДАБІ від 26 жовтня 2017 про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № К-102 від 13 грудня 2016; - визнати протиправним та скасувати наказ відповідача за № 66 від 31 жовтня 2017 про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД 083171571035 від 06 червня 2017; - визнати протиправним та скасувати рішення за № 62 від 31 жовтня 2017 ДАБІ про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД 083171571035 від 06 червня 2017; - визнати неправомірними дії відповідача зі складання Припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 08 листопада 2017 та скасувати його.

За наслідками розгляду адміністративного позову Одеським окружним адміністративним судом 08 грудня 2017 ухвалено постанову про задоволення адміністративного позову.

Суд першої інстанції: визнав протиправними та скасував постанови ДАБІ про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 131/1015-05/1-7305, № 132/1015-05/1-7305, № 133/1015-05/1-7305, № 134/1015-05/1-7305 від 11 серпня 2017, № 160/1015-05/1-8871 від 27 вересня 2017.

Визнав протиправним та скасував рішення відповідача від 26 жовтня 2017 про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № К-102 від 13 грудня 2016.

Визнав протиправними та скасував накази ДАБІ №62, № 66 від 31 жовтня 2017 про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Визнав протиправними дії відповідача щодо складання Припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 08 листопада 2017.

Визнав протиправним та скасував Припис ДАБІ про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 08 листопада 2017.

Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення ДАБІ вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Так у період з 24 липня 2017 по 28 липня 2017, повноважні посадові особи позивача участь у нібито проведеній відповідачем перевірки не приймали, за місцем знаходження об'єкту будівництва не виїжджали. Жодних документів, складених за результатом проведених перевірок позивачем не отримано. Судом встановлено, що, не дивлячись не те, що перевірка проводилась у липні місяці 2017 року, ТОВ Новий Район 1 (надалі - Товариство) отримало відомості про результати проведеної перевірки лише у жовтні місяці 2017 після отримання постанови державного виконавця про арешт рахунків.

Суд першої інстанції вважає, що наведене свідчить про порушення відповідачем порядку проведення позапланової перевірки та, як результат, прав та інтересів позивача по справі, який був позбавлений можливості надати необхідну документацію на вимогу відповідача.

Також, на переконання суду попередньої інстанції, відповідачем порушено п. 7, п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою № 553 Кабінету Міністрів України 23 травня 2011 (надалі - Порядок №553) та не повідомлено Товариство у спосіб, передбачений чинним законодавством України (особисто, поштою, факсимільним зв'язком чи в інший спосіб) про підстави та строки проведення перевірок будівництва п'ятиповерхового трьохсекційного житлового будинку за адресою: Одеська область. Лиманський район, с. Крижанівка, масив 41, кадастровий номер земельної ділянки: НОМЕР_1 та НОМЕР_2, замовником будівництва якого є позивач.

Також суд дійшов висновку, що накази про проведення позапланових перевірок позивача та направлення на проведення перевірок посадовим особам позивача не вручалися та не пред'являлися.

В результаті неповідомлення позивача про проведення перевірок, останній був позбавлений права надати відповідачу відповідні заперечення, зауваження чи пояснення за результатами проведених перевірок, а також додаткові документи, передбачені п. 26 Порядку № 553.

Суд попередньої інстанції вважає, що відповідач склав оскаржувані постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, припис та рішення з суттєвим порушенням вимог законодавства та порядку проведення перевірок і це позбавило позивача можливості надати необхідні документи та пояснення з проводу виявлених порушень.

Відносно обставин скасування рішення ДАБІ від 26 жовтня 2017 про затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки з кадастровими номерами: НОМЕР_2, НОМЕР_1, НОМЕР_3 видані Товариству, Одеський окружний адміністративний суд зазначив, що відповідачем скасовуються Містобудівні умови на здійснення забудови на всіх трьох земельних ділянках, коли відповідач посилається на використання не за призначенням лише однієї ділянки.

Зважаючи на це суд попередньої інстанції вказав на те, що відповідач в порушення визначеного порядку застосовує одразу до позивача крайній захід, що позбавляє можливості позивача у разі наявності - усунути виявлені порушення.

Далі суд першої інстанції навів таке: Фактично позивачу надано Містобудівні умови та обмеження ще майже рік тому, що унеможливлює станом на сьогоднішній день їх скасування, а відтак доводи відповідача щодо недостовірності відомостей про цільове призначення земельної ділянки суд вважає безпідставними .

Суд, який прийняв оскаржуване рішення, переконаний, що замовник будівництва - Товариство не є суб'єктом, що займається проектуванням та видачею проектних документів на землю. Відповідною уповноваженою особою є Крижанівська сільська рада Лиманського району Одеської області, яка власне і є замовником розроблення детального плану с. Крижанівка, генерального плану місцевості, а також розпорядником іншої інформації необхідної для отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки. Тому, звинувачення позивача у тому, що містяться неточності в наданому плані земельних ділянок є цілком безпідставними та суперечать діючим нормам законодавства, оскільки позивач не є відповідальною особою за видачу вищеназваних документів.

В апеляційній скарзі Департамент, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить рішення суду скасувати, повністю відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач вказав на невідповідність висновків суду стосовно відсутності самого факту проведення перевірки та не повідомлення позивача про її результати, оскільки, згідно до наданої довіреності і паспорту громадянина України, уповноважена Товариством особа ОСОБА_1 представляла інтереси позивача, була присутня при перевірці, і отримала копії всіх документів. Крім того, матеріали перевірки надсилались позивачу поштою, про що свідчить лист від 31 липня 2017 за №1015-05/1-700.

Суд першої інстанції не дослідив зафіксовані докази порушення Товариством ч.1 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а саме виконання 27 липня 2017 будівельних робіт з риття котловану з подальшим вивантаженням ґрунту на вантажівку, з подальшим його вивезенням.

Суд першої інстанції не надав оцінки встановленому судом в рішенні від 27 листопада 2017 по справі №815/6074/17 факту виконання підготовчих робіт на земельних ділянках: НОМЕР_2 та НОМЕР_1.

В направленні на перевірку за №911 від 23 червня 2017 вказано період часу в який працівники архітектурно-будівельного контролю мають право проводити перевірку об'єкту містобудування - з24 липня 2017 по 28 липня 2017, тому інспектори мали право проводити перевірку 26 і 27 липня 2017.

Висновок суду про відсутність повідомлення позивача стосовно строків проведення перевірки спростовується наданим суду листом від 17 липня 2017 за №1015-05/1-6642, але від отримання цього листа уповноважена особа ОСОБА_1 відмовилась.

Судом не досліджено порядку отримання містобудівних умов та обмежень, оскільки саме замовником будівництва були надані для отримання містобудівних умов та обмежень відповідні документи з яких убачається, що земельні ділянки на які будуть отримані містобудівні умови та обмеження цільове призначення однієї з яких, не відповідає намірам забудови. Цільове призначення земельної ділянки з кадастровим номером НОМЕР_3 - для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти, а не для будівництва 5-ти поверхового 4-х секційного багатоквартирного будинку.

Замовником будівництва були отримані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 13 грудня 2016 за №К-1025 на будівництво на всіх трьох земельних ділянках, єдиним документом. Скасування містобудівних умов та обмежень в якійсь частині, законодавством не передбачено.

Відповідач вказав на помилковість висновку суду першої інстанції про те, що будівництво та обслуговування об'єктів соціально-культурного призначення та будівництво житлових будинків та споруд для їх обслуговування відносяться до однієї категорії земель за основним цільовим призначенням - землі житлової та громадської забудови. Відповідно до Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженого наказом Державного комітету України із земельних ресурсів № 548 від 23 липня 2010, ці землі відносяться до окремих видів цільового призначення, які характеризуються різним правовим режимом. Відповідно до ст. 96 Земельного кодексу України землекористувачі зобов'язані забезпечувати використання землі за цільовим призначенням.

В відзиві на апеляційну скаргу Товариство спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на з'ясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

З матеріалів справи убачається, що Товариство є замовником підрядних робіт з будівництва групи п'ятиповерхових багатоквартирних житлових будинків, що розташовані за адресою: Одеська область, Лиманський район, Крижанівська сільська рада, с. Крижанівка, масив 41, ділянка 604 та 605 .

Право користування позивача земельними ділянками за вказаною адресою здійснюється за договорами суперфіції: від 01 липня 2015, зареєстровано в реєстрі за № 1073, кадастровий номер НОМЕР_3; від 01 липня 2016, зареєстровано в реєстрі за № 1074, кадастровий номер НОМЕР_2; від 04 лютого 2016, зареєстровано в реєстрі за № 146, кадастровий номер НОМЕР_1.

13 грудня 2016 Відділом містобудування та архітектури Комінтернівської районної державної адміністрації Одеської області Товариству за №К-102 були видані Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1, земельні ділянки з кадастровими номерами: НОМЕР_3, НОМЕР_2, НОМЕР_1.

06 червня 2017 ДАБІ було зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт № ОД 083171571035.

Заступником директора Департаменту ДАБІ в Одеській області 23 червня 2017 видано наказ № 151 П про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва з питань: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання ТОВ Новий Район 1 будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1, кадастровий номер земельних ділянок: НОМЕР_2, НОМЕР_1. Підставою для проведення перевірки стала службова записка щодо виявлення факту самочинного будівництва під час здійснення моніторингу території Лиманського району.

На виконання зазначеного вище наказу відповідачем 23 червня 2017 видано направлення за № 911 для проведення позапланового заходу. В направленні зазначено строки його дії, а саме : з 24 липня до 29 липня 2017.

Саме з 9.00 години 24 липня 2017 по 16.30 годин 28 липня 2017 ДАБІ і було проведено позапланову перевірку дотримання Товариством - суб'єктом містобудування на об'єкті вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. За результатами перевірки складено акт № 911 де серед іншого зазначено про участь у проведенні перевірки ОСОБА_1, яка відмовилася від підпису про отримання примірника акту перевірки.

Під час проведення перевірки виявлено наступні порушення: Товариством виконувалися будівельні роботи без належним чином отриманого дозволу на виконання будівельних робіт, що є порушенням ч.1 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ; не було здійснено авторського забезпечення, чим порушено вимоги: ст. 7 Закону України Про архітектурну діяльність , постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 Про авторський та технічний нагляд будівництва об'єкта архітектури ; не було здійснено технічного забезпечення, чим порушено вимоги: ст. 9 Закону України Про архітектурну діяльність , постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 Про авторський та технічний нагляд будівництва об'єкта архітектури ; порушено п.8.2 ДБН 3.145:2016 Організація будівельного виробництва .

З цих підстав 28 липня 2017 ДАБІ складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності про виявлення порушень, відповідальність за які передбачена п. 8 ч. 3 ст. 2 , п. 5 ч. 2 ст. 5 , п. 6 ч. 2 ст. 2 , п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

В протоколах зазначено, що розгляд справ про адміністративне призначено на 11 серпня 2017 о 15:00 год., 15:15 год. та 15:20 год. в приміщенні Департаменту ДАБІ в Одеській області.

За результатами розгляду 11 серпня 2017 матеріалів справ про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: акту перевірки від 28 липня 2017, припису від 28 липня 2017 відповідачем прийнято: постанову № 131/1015-05/1-7305 де Товариство визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (виконання позивачем будівельних робіт без належним чином отриманого дозволу на виконання будівельних робіт) та накладено штраф у сумі 623080 грн.; постанову № 132/1015-05/1-7305, позивача визнано винним у вчиненні правопорушення (не забезпечення авторського нагляду), передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 84 200 грн.; постанову № 133/1015-05/1-7305 Товариство визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (не забезпечення позивачем здійснення технічного нагляду) та накладено штраф у сумі 75780 грн.; постанову № 134/1015-05/1-7305, позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлено порушення позивачем п. 8.2 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва та накладено штраф у сумі 75780 грн.

У свою чергу, заступником директора Департаменту ДАБІ в Одеській області 06 вересня 2017 видано наказ № 151 П про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва: виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1, кадастровий номер земельної ділянки: НОМЕР_2, НОМЕР_1. Цього ж дня, ДАБІ видано направлення для проведення позапланового заходу № 1218. Строк дії направлення встановлено з 06 вересня до 12 вересня 2017.

Саме 12 вересня 2017 відповідачем, у присутності представника Товариства за довіреністю ОСОБА_1, було проведено позапланову перевірку дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1, кадастровий номер земельної ділянки: НОМЕР_2, НОМЕР_1, замовник - ТОВ Новий район 1 , за результатом якої складено акт № 1218. Від підписання акту ОСОБА_1 відмовилася, про що є запис (т1, а.с. 21). Серед іншого, в акті зазначено: …ТОВ Новий район 1 вимоги припису від 28 липня 2017 не виконало, чим порушено ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Посадовою особою ДАБІ 12 вересня 2017 складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності де зазначено про необхідність усунути виявлені порушення, відповідальність за які передбачена п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності . В цих документах також вказано про розгляд справ про адміністративне правопорушення, а саме, на 15:00 год. 27 вересня 2017 в приміщенні Департаменту ДАБІ в Одеській області.

27 вересня 2017 посадовою особою Департаменту ДАБІ в Одеській області, за результатом розгляду матеріалів справ: акту перевірки від 12 вересня 2017, припису, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за тією ж датою, винесено постанову № 160/1015-05/1-8871. Товариство визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (не виконання позивачем вимог припису від 28 липня 2017) та накладено штраф у сумі 84 200 грн.

Крім того, 18 жовтня 2017 першим заступником ДАБІ України видано наказ № 1612 про проведення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження відділом архітектури та містобудування Лиманської районної державної адміністрації містобудівної діяльності, а саме: надання 13 грудня 2016 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № К-102. На виконання згаданого наказу 18 жовтня 2017 ДАБІ України видано направлення на проведення позапланової перевірки № 1436. В направленні встановлено термін проведення перевірки - з 20 жовтня по 26 жовтня 2017.

26 жовтня 2017 відповідачем було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження відділом архітектури та містобудування Лиманської районної державної адміністрації містобудівної діяльності, а саме: надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 13 грудня 2016 № К-102. За результатом перевірки складено акт. В акті зазначено, що У пункті 7 розділу Загальні дані виданих містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки цільове призначення земельної ділянки зазначено: В.02.02 для колективного житлового будівництва, категорія земель - землі житлової та громадської забудови, вид використання - для будівництва житлових будинків і споруд для їх обслуговування. Відповідно до генерального плану (лист 4 містобудівного розрахунку, розробленому ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут Нііпроектреконструкція Одеський філіал), 4 - секційний житловий будинок, що проектується, має бути розміщений на земельній ділянці із кадастровим номером НОМЕР_3. Згідно до п.1 Договору про встановлення права користування земельною ділянкою для забудови (суперфіцію), власник надає в користування, суперфіціарій приймає в користування земельну ділянку, площею 0,304 га. (земельна ділянка 604) кадастровий номер НОМЕР_3, цивільне призначення: для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти, вид використання: для будівництва та обслуговування об'єктів соціально-культурного призначення (освіти-дитячого садка). Також, відповідно до публічної кадастрової карти України, цільове призначення наведеної вище земельної ділянки - для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти.

Виходячи з цього, перевіряючи зробили висновок, що наміри забудови (будівництво 5-поверхового 4-секційного багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі) не відповідають цільовому призначенню земельної ділянки (для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти), що є порушенням п.2 абз. 2 ст. 24 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (редакція від 26 листопада 2016).

Крім наведеного, у п. 10 розділу Загальні дані виданих містобудівних умов та обмежень Основні техніко-економічні показники об'єкта будівництва, площа забудови зазначена 1327,0 м.кв. Однак, відповідно до детального плану території - проект внесення змін до детального плану території села Крижанівка, Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області в межах кварталу 3-1, затвердженої рішенням сесії Крижанівської сільської ради за №1178-VIвід 14 липня 2015, площа забудови 5-поверхового, 4-секційного житлового будинку складає 1115,0 м. кв. Отже, площа забудови земельної ділянки, наведена у виданих містобудівних умовах та обмеженнях, не відповідає положенням детального плану території населеного пункту.

Зважаючи на всі виявлені порушення 26 жовтня 2017 ДАБІ винесено рішення про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № К-102 від 13 грудня 2016.

Також, ДАБІ прийнято рішення № 62 від 31 жовтня 2017, яким скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт від 06 червня 2016 за № ОД 083171571035. Наказом № 66 від 31 жовтня 2017 скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 06 червня 2017 за № ОД 083171571035, замовник - ТОВ Новий Район 1 .

08 листопада 2017 відповідачем було проведено позапланову перевірку дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1, кадастровий номер земельної ділянки: НОМЕР_2, НОМЕР_1, замовник - ТОВ Новий район 1 . За результатами перевірки 08 листопада 2017 складено акт № 1288 та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт з терміном його виконання до 08 грудня 2017.

З позовної заяви від 08 грудня 2017, прийнятої судом з порушенням вимог ст. 137 КАС України - після початку судового розгляду справи, убачається, що однією з підстав звернення Товариства до суду, є твердження про порушення відповідачем порідку проведення перевірок, а саме: письмового повідомлення за десять днів про проведення планової перевірки; здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за відсутності представника суб'єкта містобудування (п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою № 553 Кабінету Міністрів України 23 травня 2011).

Суд першої інстанції погодився з цим твердженням та дійшов висновку про проведення відповідачем планових перевірок і відсутність у представника за довіреністю ОСОБА_1 повноважень представляти інтереси Товариства.

Суд апеляційної інстанції визнає таке судження Одеського окружного адміністративного суду помилковим з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 8 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності №877-V визначено, що органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов врегульована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 .

Як встановлено ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.4 ст. 5 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності : Органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу .

Однак, як зазначалось раніше, і це підтверджується матеріалами справи (Т.2, а.с.35-67) ДАБІ було проведено не планові, а позапланові перевірки, проведення яких врегульовано ст. 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Більш того, в адміністративному позові поданому 27 жовтня 2017 Товариство вказувало на вид перевірки як на позапланову (Т.1, а.с. 3).

Частина 1 стаття 6 наведеного вище Закону передбачає, серед інших підстав, проведення позапланових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю): …виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності, крім випадків, коли суб'єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов'язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов'язаний повідомити суб'єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу; перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Відповідно до п. 12, п. 13 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

При цьому, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.

Крім того п.п. 16-20 Порядку № 533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Під час розгляду справи судом першої інстанції залучались документи, що підтверджують направлення ДАБІ матеріалів перевірки Товариству, це: лист 17 липня 2017 за №1015-05/1-6642, від 31 липня 2017 за №1015-05/1-700, з яким у додатках були направлені матеріали перевірки та повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення та фіскальний чек з номером поштового відправлення. Вище наведеним документам суд попередньої інстанції не дав правової оцінки

Що стосується ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції зазначає, що на час проведення перевірок вона діяла за довіреністю №1 від 17 лютого 2017 виданою ТОВ Новий район 1 та скріпленою печаткою позивача. У посадових осіб контролюючого органу не було підстав для сумнівів відносно повноважень цієї посадової особи, яка неодноразово приймала участь у проведенні позапланових перевірок як представник Товариства, яка діє за довіреністю про, що зазначено в актах перевірок. Та обставина, що позивач не тільки не звертався з цих підстав до правоохоронних органів, а і виступив з клопотанням про допит цієї особи у якості свідка, вказує на залежність ОСОБА_1 від позивача та невідповідність її свідчень встановленим обставинам справи.

Суд апеляційної інстанції не може погодитися і з висновком суду першої інстанції про те, що перевірку ДАБІ проведено тільки на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1, кадастровий номер земельної ділянки НОМЕР_2 та НОМЕР_1.

З матеріалів справи убачається, що Товариство проводить будівельні роботи на з будівництва третього житлового багатоквартирного будинку на трьох земельних ділянках, що межують одна з однією за адресою: Одеська обл.., с. Крижанівка, кадастровий номер: НОМЕР_2 та НОМЕР_1, НОМЕР_4.

Посилання на встановлення під час перевірки факту, що саме на земельних ділянках, які використовуються позивачем було розпочато будівництво без документів дозвільного характеру, стосується залученої судом до матеріалів справи ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2017 у справі №815/6074/17. Названою ухвалою встановлено факт виконання Товариством підготовчих робіт на земельних ділянках з кадастровим номером: НОМЕР_2 та НОМЕР_1. Зафіксований в акті перевірки від 27 липня 2017 факт виконання будівельних робіт, а саме: - риття котловану екскаватором без документів, що дають право виконувати підготовчі та будівельні роботи, стосується іншої ділянки. Такого висновку перевіряючи дійшли виходячи з того, що в єдиному реєстрі дозволених документів відсутня реєстрація дозвільних документів на виконання таких будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1, земельні ділянки НОМЕР_2 та НОМЕР_1. Тільки у вересні 2017 позивач звернувся за отриманням цих документів і подав повідомлення про початок виконання підготовчих робіт на ділянці з кадастровим номером НОМЕР_4.

О крім цього, в акті перевірки від 27 липня 2017 зафіксовані порушення, на підтвердження яких залучено матеріали фото фіксації, які судом першої інстанції не були прийняті до уваги. Дослідження цих доказів підтверджує викладене в акті перевірки твердження про виконання Товариством будівельних робіт без належним чином отриманого дозволу на виконання будівельних робіт, що є порушенням ч.1 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Зважаючи на все вище викладене суд апеляційної інстанції зазначає про те, що суд першої інстанції не дав жодної правової оцінки викладеним вище обставинам і фактам, не застосував норми Закону, що врегульовують правовідносини, які виникли між юридичною особою та суб'єктом владних повноважень на час заявленого позову.

Згідно до п.1, 3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України: Підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права .

Зважаючи на те, що при прийнятті постанови від 08 грудня 2017 Одеським окружним адміністративним судом неповно з'ясовано обставини у справі, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи не застосовано закон, який підлягав застосуванню, та не правильно застосовано норми процесуального права, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати це рішення повністю та ухвалити нову постанову суду про відмову у задоволенні адміністративного позову повністю.

Керуючись: ст. ст. 293, 308, 310, 315, 317, 321, 322 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції - задовольнити повністю.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2017 - скасувати та прийняти нову постанову суду.

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю Новий Район 1 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень, наказів, приписів, постанов, визнання неправомірними дій - відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з часу прийняття судового рішення.

Повне судове рішення складено 31 липня 2018.

Суддя-доповідач:

Судді: