Постанова

від 31.07.2018 по справі 905/2703/17

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2018 справа № 905/2703/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 секретаря ОСОБА_4 від позивача:ОСОБА_5, адвокат, свідоцтво №4675/10 від 24.11.2011р. від відповідача:не з явився розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНА КОМПАНІЯ МК 2010 м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського судуДонецької області від 10.04.2018 року (повний текст складено та підписано 10.04.2018 року у м. Харкові) у справі№ 905/2703/17 (суддя Лейба М.О.) за позовом до відповідача проПриватного акціонерного товариства ОТІС м. Київ Товариства з обмеженою відповідальністю ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНА КОМПАНІЯ МК 2010 м. Краматорськ, Донецька область стягнення заборгованості 100 851,95грн. ВСТАНОВИВ:

23.11.2017 року позивач, Приватне акціонерне товариство ОТІС м. Київ звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНА КОМПАНІЯ МК 2010 м. Краматорськ, Донецька область про стягнення заборгованості за договором №553 на технічне обслуговування ліфтів і диспетчерських систем від 28.12.2010р. за період з 01.12.2016р. по 28.02.2017р. у сумі 100 851,95грн., інфляційних за період з 01.12.2016р. по 01.11.2017р. у розмірі 12606,49грн., 3% річних у розмірі 2776,88грн. (т.1 а.с. 3-9).

Згідно ухвали суду від 10.01.2018р. справа була розглянута за правилами загального позовного провадження (т.1, а.с.138-139).

22.02.2018р. від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог та їх зменшення №262 від 16.02.2018р., в якій останній просить суд, керуючись ст.ст.42, 46 ГПК України, стягнути з відповідача заборгованість за договором №553 на технічне обслуговування ліфтів і диспетчерських систем від 28.12.2010р. за період з 01.12.2016р. по 28.02.2017р. у сумі 100 851,95грн. (т.2, а.с. 8).

Заява прийнята судом, у зв язку з чим подальший розгляд справи здійснювався з її врахуванням, про що зазначено в ухвалі суду від 12.03.2018р. по справі №905/2703/17 (т.2, а.с.99-101).

Рішенням господарського суду Донецької області від 10.04.2018р. по справі №905/2703/17 позовні вимоги Приватного акціонерного товариства ОТІС м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНА КОМПАНІЯ МК 2010 м. Краматорськ, Донецька область про стягнення заборгованості за договором №553 на технічне обслуговування ліфтів і диспетчерських систем від 28.12.2010р. за період з 01.12.2016р. по 28.02.2017р. у сумі 100 851,95грн. задоволені у повному обсязі (т.2, а.с.114-118).

Стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість у сумі 100 851,95 грн. та судовий збір у розмірі 1512,78 грн.

Судове рішення мотивовано доведеністю та обґрунтованістю позовних вимог щодо стягнення суми боргу у розмірі 100 851,95 грн.

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНА КОМПАНІЯ МК 2010 звернувся із апеляційною скаргою на рішення господарського суду Донецької області від 10.04.2018 року по справі №905/2703/17, в якій просить суд скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі (т.2, а.с.138-142).

В скарзі апелянт посилається на те, що суд не вірно надав оцінку доказам, порушив норми процесуального та матеріального права та прийняв неправомірне рішення.

Апелянт вказує на те, що судом першої інстанції проігноровані вимоги Закону України Про бухгалтерський облік та помилково поставлено умови договору вище закону, внаслідок чого зроблено невірний висновок, про те, якщо умовами договору не передбачено складання актів приймання - передачі виконаних послуг, то вони не потрібні.

Скаржник зазначає, що прийняті до уваги судом надані позивачем журнали технічного огляду ліфтів, копії сторінок журналів прийому-передачі змін та реєстрації зупинок ліфтів, не можуть свідчити про виконання позивачем покладених на нього договором обов язків належним чином тому, що дані документи є лише внутрішніми документами позивача та не відображають двосторонність господарських операцій. Судом не було прийнято в якості доказу неналежного виконання послуг за договором, висновок спеціаліста від 05.05.2017р. з огляду на неповідомлення позивача про проведення дослідження спеціаліста.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 31.05.2018р. було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНА КОМПАНІЯ МК 2010 м.Краматорськ, Донецька область та зобов язано позивача в строк до 15.06.2018р. включно надати суду відзив на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії та доданих до нього документів іншій стороні у справі (т.2, а.с.137).

На адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшов відзив Приватного акціонерного товариства ОТІС м. Київ, в якому останній просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, Крім того, просить розглянути справу за відсутності представника позивача (т.2 а.с.147-154).

Зокрема, у відзиві, позивач зазначає, що обґрунтування відповідача у скарзі, що обов язок оплати у замовника виникає лише тоді, коли підтверджено, що йому така послуга дійсно надана, не ґрунтуються на чинному законодавстві України та не відповідає дійсності, а також не передбачена умовами договору і не є підставою для звільнення замовника від виконання своїх обов язків за договором.

Позивач вказує на те, що по суті висновок технічного експерта ОСОБА_6 щодо обстеження ліфтів від 05.05.2017р. та акти обстеження технічного стану ліфтів від 03.02.2017р. не можуть прийматись до уваги, як проведення експертного обстеження і не є такими документами по суті, а також не можуть братись до уваги в якості актів технічного огляду ліфтового обладнання, оскільки складені з порушенням вимог чинного законодавства.

Позивач звертає увагу суду на те, що докази та документи, надані сторонами до суду першої інстанції, були досліджені на судових засіданнях належним чином, та судом їм була надана належна оцінка. Також, певні обставини були встановлені господарським судом міста Києва у рішенні від 06.06.2017р. та постановах Київського апеляційного господарського суду від 03.10.2017р. та Верховного Суду по справі №910/3987/17 від 04.04.2018р. між ПрАТ ОТІС та ТОВ ЖКК МК 2010 .

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 18.06.2018 року справу №905/2703/17 було призначено до розгляду на 31.07.2018 року о 09:30 год.

Згідно протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями у зв"язку з перебуванням у відпустці судді Стойка О.В., сформовано наступний склад колегії: головуючий суддя Радіонова О.О., Попков Д.О., Чернота Л.Ф.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Позивач у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просив суд рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідач в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався. 30.07.2018р. через канцелярію суду надіслав клопотання про відкладення розгляду справи, яке судом було відхилено.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Керуючись вказаною нормою, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності відповідача, враховуючи, що явка сторін не визнавалася судом обов"язковою.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представника позивача, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Позивач, Приватне акціонерне товариство ОТІС м. Київ (ідентифікаційний код 14357579) юридична особа.

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНА КОМПАНІЯ МК 2010 (ідентифікаційний код 37231001) юридична особа, що підтверджено витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та Статутом (т.1, а.с.100-101, 108-130).

28.12.2010р. між Приватним акціонерним товариством ОТІС (за договором -виконавець, далі - позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНА КОМПАНІЯ МК 2010 (за договором - замовник, далі - відповідач) укладено договір на технічне обслуговуванню ліфтів і диспетчерських систем №553, за п. 1.1 якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе виконання технічного обслуговування ліфтів та диспетчерських систем в обсягах згідно Переліку об'єктів та вартості технічного обслуговування ліфтів та диспетчерських систем, який є Додатком №1 до даного договору (т.1 а.с.16-19).

Згідно з п.1.2 договору, замовник оплачує виконавцю технічне обслуговування ліфтів та диспетчерських систем на умовах даного договору.

Розділом 2 договору сторони визначили зобов язання сторін.

Так, сторони при виконанні даного договору зобов'язалися керуватися, зокрема, «Правилами будови і безпечної експлуатації ліфтів» , затверджених наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду №190 від 01.09.2008р., «Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів» , затверджених Наказом Мінтопенерго України №258 від 25.07.2006р., «Положенням про систему технічного обслуговування та ремонту ліфтів в Україні» , затвердженого наказом Держбуду №73 від 10.04.2000р. та іншими інструктивно-нормативними документами, регламентуючими питання експлуатації та технічного обслуговування ліфтів та диспетчерських систем (п.2.1 договору).

В свою чергу, п.2.2. договору, передбачено обов'язок виконавця зокрема щодо регулярного проведення профілактичних операцій (робіт) на електричному та механічному обладнанні ліфтів та диспетчерських систем (змазка, чистка, регулювання, ремонт та інше) з метою забезпечення робочого та безпечного стану ліфтів та диспетчерських систем.

Згідно п.2.3.11. договору, замовник зобов'язаний забезпечувати контроль за роботою ліфтів та диспетчерських систем.

Згідно п.2.3.12. договору, замовник зобов'язаний надати виконавцю дозвіл на експлуатацію об'єктів, машин, механізмів, обладнання підвищеної небезпеки виданого замовнику Держміськпромнагляду України або його територіальними органами протягом 3-х місяців, з дати підписання даного договору.

Виконавець має право зупинити технічне обслуговування ліфтів та диспетчерських систем у випадку порушення замовником строків оплати технічного обслуговування ліфтів та диспетчерських систем по даному договору (п.2.6. договору).

Згідно п.2.7. договору сторони зупиняють роботу ліфтів або диспетчерських систем при наявності причин, що роблять їх подальшу експлуатацію небезпечною (сторона, яка зупинила ліфти та диспетчерські системи, негайно повідомляє про це іншу сторону).

Розділом 3 договору сторони визначили місячну ціну технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем і порядок розрахунків.

Пунктами 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5 сторони визначили наступне:

- місячна ціна технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем, що діє на момент укладання договору, визначається згідно додатку №1 до цього договору;

- місячна ціна технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем протягом строку дії договору підлягає перегляду одночасно з прийняттям Краматорською міською радою (виконавчим комітетом Краматорської міської ради) рішень про зміни цін (тарифів) на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду Краматорської міської громади. Нова місячна ціна технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем вважається встановленою в даний момент у випадку внесення змін шляхом підписання додаткової угоди до цього договору;

- замовник щомісячно не пізніше останнього банківського дня, наступного за місяцем виконання технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем, перераховує виконавцю оплату технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем у розмірі місячної ціни технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем;

- при зміні місячної ціни технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем в поточному місяці замовник сплачує виконавцю різницю за перерахунком не пізніше строку оплати за наступний місяць;

Строк дії цього договору встановлюється з 01.01.11р. по 31.12.15р.

Договір вважається пролонгованим на наступні та кожні чергові календарні 5 років, якщо жодна із сторін не заявила відмови від його пролонгації за 1 місяць до закінчення строку дії договору (п.п. 5.1, 5.2. договору).

Договір підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками підприємств.

Виходячи з умов спірного договору та у зв'язку із відсутністю заперечень сторін щодо його продовження, відповідно, договір №553 від 28.12.2010 був пролонгований на 5 календарних років до 31.12.2020р., про що сторони не заперечують.

В додатку №1 до договору сторони визначили перелік об'єктів та вартість послуг з технічного обслуговування ліфтів та диспетчерських систем, яка на момент укладання договору складала 63113,46грн. з ПДВ. (т.1 а.с.20-21).

В подальшому, протягом строку дії договору, місячна ціна послуг з технічного обслуговування переглядалась, про що сторонами договору укладені відповідні Додаткові угоди від 10.02.2012р., від 31.10.2013р., від 01.12.2016р.

Згідно Додаткової угоди від 01.12.2016р., місячна ціна послуг з технічного обслуговування ліфтів та диспетчерських систем з 01.12.2016р. по теперішній час склала 51974,64грн. з ПДВ. (т.1 а.с.22).

Крім того, 10.02.12р. між сторонами договору №553 від 28.12.2010р. на технічне обслуговування ліфтів та диспетчерських систем укладено додаткову угоду, за якою виконавець зобов'язується надати послуги з контролю операторами диспетчерських пультів за роботою ліфтів та диспетчерських систем в обсягах згідно Переліку об'єктів та вартості диспетчерського контролю за роботою ліфтів та диспетчерських систем, а замовник сплачує виконавцю послуги на умовах даної додаткової угоди (п.п.1.1., 1.2.) (т.1.1, а.с.25-27).

Пунктом 2.2. додаткової угоди визначені, зокрема, такі обов'язки виконавця:

п.п.2.2.1. - вести постійний контроль з диспетчерського пульту за станом ліфтів та диспетчерських систем;

п.п.2.2.3. - своєчасно повідомляти ліфтовій аварійній службі виконавця про непланові зупинки ліфтів для прийняття заходів по їх усуненню;

п.п.2.2.6. - при зупинці ліфта по розпорядженню будь-якої особи (в тому числі замовника), яке має на це право, вносити запис у змінний журнал з вказанням причин зупинки та прізвища особи яка зупинила ліфт.

Пунктом 2.3. додаткової угоди визначені, зокрема, такі обов'язки замовника:

п.п.2.3.1. - надати виконавцю необхідну технічну документацію на диспетчерські системи: паспорта, технічний опис, інструкції по експлуатації, електричні схеми, перелік встановленого обладнання, майна та інше;

п.п.2.3.2. - забезпечувати: безперебійне якісне електропостачання обладнання диспетчерської системи; оплату послуг інтернет-провайдерів, що забезпечують проходження сигналів диспетчерської системи.

Згідно п.2.5. додаткової угоди виконавець має право зупинити надання послуг у випадку порушення замовником строків оплати по даній додатковій угоді.

Сторони зупиняють роботу ліфтів або диспетчерських систем при наявності причин, що роблять їх подальшу експлуатацію небезпечною (сторона, яка зупинила ліфти або диспетчерські системи, негайно повідомляє про це іншу сторону) п.2.6. договору.

Відповідно до п.3.1. Додаткової угоди місячна ціна послуг, що діє на момент укладання додаткової угоди, визначається згідно Додатку до даної додаткової угоди;

Згідно п.3.3. додаткової угоди замовник щомісячно не пізніше наступного банківського дня поточного місяця перераховує виконавцю оплату послуг за цей місяць у розмірі місячної ціни послуг.

Дана додаткова угода починає діяти з 01.03.2012р. та є невід'ємною частиною договору (п.5.1.).

Додаткова угода підписана представниками сторін та скріплена печатками (т.1, а.с.25-26).

Додатками до Додаткової угоди сторони узгодили перелік об'єктів та вартість диспетчерського контролю за робою ліфтів, в якому поряд з іншими даними відобразили адресу об'єктів, інвентаризаційні номери пультів.

Згідно з Додатком до додаткової угоди місячна ціна диспетчерського контролю з 01.03.2012р. складала 19307,24грн.(т.1, а.с.28-29).

Згідно Додаткової угоди від 01.12.2016р. місячна ціна диспетчерського контролю з 01.12.2016р. по теперішній час складає 7776,72грн. без ПДВ, 9332,06грн. з ПДВ.

Згідно Протоколу узгодження розбіжностей до Договору Додаток № 2 викладено в наступній редакції: «згідно п.п.9.2.1, 9.6.1, 9.7.15 «Правил улаштування та безпечної експлуатації ліфтів» , для продовження подальшої експлуатації ліфтів, що реєструються, що вичерпали нормативний строк (25 років і більше), замовник зобов'язаний повідомити власника цих ліфтів про необхідність проведення експертного дослідження та модернізації ліфтів згідно експертного висновку. Ліфти, що відпрацювали нормативний строк і не пройшли експертне дослідження, замовник зобов'язаний вивести з експлуатації» (т.1 а.с.77).

11.10.2016р. Головне управління Держпраці у Донецькій області листом № 5.5/2319 звернулось до ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» із вимогою про виведення з експлуатації ліфтів, які відпрацювали нормативний термін експлуатації (більше 25 років) і яким не проведено модернізацію, а також ліфти, які у встановленому порядку не пройшли експертне обстеження та позачерговий технічний огляд (т.1 а.с.107). Відповідач, ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» направив до позивача, ПАТ «ОТІС» , як виконавця за Договором 24.10.2016р., лист № 602 з вимогою негайно припинити експлуатацію ліфтів які відпрацювали нормативний строк експлуатації (25 років), а також 28.10.2016р. лист № 615 з повторною вимогою аналогічного змісту (т.1 а.с.133, 134).

Позивач, ПАТ «ОТІС» листом №1669 від 27.10.2016р. повідомив відповідача як замовника про відмову від виконання вимог та продовження виконання своїх обов'язків за Договором з технічного обслуговування ліфтів, запропонувавши відповідачу власними силами зупинити експлуатацію ліфтів, посилаючись на п. 2.3.12 Договору, згідно якого замовник зобов'язаний надати виконавцю дозвіл на експлуатацію об'єктів, машин та механізмів, обладнання підвищеної небезпеки, видане замовнику Держпромнадзором України або його територіальним органом (Головним управлінням з питань праці в Донецькій області), на протязі 3-х місяців з дати підписання даного договору (т.1 а.с.17).

Відповідач, ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» , направив на адресу ПАТ «ОТІС» лист №722 від 21.12.2016р. про дострокове розірвання договору за згодою сторін з 01.02.2017 року з проектом угоди про розірвання договору (т.1, а.с.36).

Листом №6-юр від 24.01.2017р. ПАТ «ОТІС» надано відповідь щодо неможливості розірвання договору в односторонньому порядку з 01.02.2017р. через відсутність відповідних підстав, належне виконання зобов'язань за Договором, відсутність передбаченої Договором можливості дострокового розірвання Договору в односторонньому порядку та необхідності досягнення згоди для настання бажаного відповідачем юридичного факту. Крім того, ПАТ «ОТІС» повідомлено, що за ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» рахувалась заборгованість з оплати фактично наданих послуг (т.1, а.с.38).

Листом №24 від 27.01.2017р., відповідач, ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» звернувся до позивача, ПАТ «ОТІС» з вимогою щодо передачі до 31.01.2017р. ключів від ліфтових приміщень, у зв'язку із укладенням договору на обслуговування ліфтів з третьою стороною - ТОВ «Спецсервіс АДС» договір на обслуговування ліфтів, що обслуговуються ПАТ «ОТІС» (т.1, а.с.41).

Також, 16.02.2017р. ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» було надіслано на адресу ПАТ «ОТІС» лист №74 також з вимогою щодо повернення ключів від диспетчерських пунктів (т.1, а.с.44).

Листом № 60-юр від 14.03.2017р. ПАТ «ОТІС» повідомив ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» , що Договір не передбачає можливості його дострокового розірвання в односторонньому порядку та є обов'язковим до виконання сторонами як такий, що є діючим (т.1, а.с.45).

Крім того, у зв'язку із наявністю заборгованості ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» з оплати фактично наданих відповідачем послуг, ПАТ «ОТІС» було надіслано на адресу замовника листи №73 від 15.02.2017р. та №89 від 16.03.2017р. з актами звірки взаєморозрахунків за Договором (т.1, а.с.33, 35).

Проте, вказані акти звірки взаєморозрахунків ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» підписані не були.

ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до ПАТ "Отіс" про розірвання договору про технічне обслуговування ліфтів та диспетчерських систем від 28.12.2010р. № 553 укладеного між позивачем та відповідачем.

Рішенням господарського суду міста Києва у справі №910/3987/17 від 06.06.2017р. у позові відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду у справі №910/3987/17 від 03.10.2017р. апеляційну скаргу ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» залишено без задоволення, рішення господарського суду міста Києва у справі №910/3987/17 від 06.06.2017 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 13.03.2018р. по справі №910/3987/17 рішення господарського суду міста Києва у справі №910/3987/17 від 06.06.2017р. та постанову Київського апеляційного господарського суду у справі №910/3987/17 від 03.10.2017р., залишено без змін, касаційну скаргу ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» залишено без задоволення.

За змістом позову, позивачем на виконання умов договору у період з січня 2016 року по лютий 2017 року (включно) надано ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» послуги з технічного обслуговування ліфтів та диспетчерських систем, а також диспетчерського контролю на загальну суму 880 299,98грн., а відповідачем на виконання своїх зобов'язань за договором в період з січня 2016 року по грудень 2016р. здійснена часткова оплата послуг на загальну суму 779 448,03грн.

Згідно поданого позивачем розрахунку, на даний час непогашеною залишається заборгованість відповідача за договором №553 від 28.12.10р. за період з грудня 2016р. по лютий 2017р. (включно) у розмірі 100 851,95грн.

З наведених підстав, посилаючись на неналежне виконання відповідачем свої грошових зобов'язань щодо повної та своєчасної оплати отриманих послуг, позивач звернувся до суду з позовною заявою про стягнення з відповідача заборгованості за період з грудня 2016р. по лютий 2017р. (включно) у розмірі 100 851,95грн., з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог та їх зменшення.

Згідно ч. 1 ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч. 2 ст. 236 ГПК України).

Обґрунтованим є рішення ухвалене на підставі повно і всебічно з ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо правомірності стягнення суми боргу за договором на надання послуг.

Спірні правовідносини регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Цивільного Кодексу.

Приписи статті 11 ЦК України передбачають, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Суд першої інстанції, надаючи правову оцінку договору, дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції про те, що укладений договір за змістом спірних правовідносин та своєю правовою природою є договором про надання послуг, а тому спірні правовідносини регулюються відповідними нормами глави 63 Цивільного кодексу України.

Положеннями частини 1 статті 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст. 903 ЦК України).

В силу положень статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст.526 ЦК України).

Згідно зі ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 ЦК України).

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч.1 ст. 202 ГК України, господарське зобов'язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з п. 3.3 договору Замовник щомісячно не пізніше останнього банківського дня, наступного за місяцем виконання технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем, перераховує виконавцю оплату технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем у розмірі місячної ціни технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем на виконання умов договору у період з січня 2016 року по лютий 2017 року (включно) надано ТОВ «Житлово-комунальна компанія МК-2010» послуги з технічного обслуговування ліфтів та диспетчерських систем, а також диспетчерського контролю на загальну суму 880 299,98грн., а відповідачем на виконання своїх зобов'язань по договору в період з січня 2016 року по грудень 2016р. здійснена часткова оплата послуг на загальну суму 779448,03грн. Натомість з грудня 2016р. відповідачем було порушено погоджений договором порядок оплати послуг у зв'язку з чим заборгованість відповідача перед позивачем за фактично надані послуги за період з грудня 2016р. по лютий 2017р. (включно) складає 100 851,95грн.

Доказів сплати грошових коштів за фактично надані послуги у сумі 100 851,95грн., відповідач суду не надав.

Відповідачем в односторонньому порядку порушено взяті на себе зобов'язання за спірним договором в частині оплати вартості наданих послуг у встановленому договором порядку.

Матеріалами справи доведено факт виконання позивачем своїх зобов'язань за договором №553 від 28.12.2010 року в частині надання послуг, тому висновок суду першої інстанції про доведеність та обґрунтованість вимог щодо стягнення суми заборгованості у розмірі 100 851,95грн. є правильним.

Одночасно, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Звертаючись з даним позовом до суду, вимогами позивача були: заборгованість за договором №553 на технічне обслуговування ліфтів і диспетчерських систем від 28.12.2010р. за період з 01.12.2016р. по 28.02.2017р. у сумі 100 851,95грн., інфляційні за період з 01.12.2016р. по 01.11.2017р. у розмірі 12606,49грн. та 3% річних у розмірі 2776,88грн.

22.02.2018р. на адресу суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог та їх зменшення №262 від 16.02.2018р., в якій останній просить, керуючись ст.ст.42, 46 ГПК України, стягнути з відповідача заборгованість за договором №553 на технічне обслуговування ліфтів і диспетчерських систем від 28.12.2010р. за період з 01.12.2016р. по 28.02.2017р. у сумі 100 851,95грн. (т.2, а.с. 8).

Суд першої інстанції, при розгляді даної заяви, дійшов висновку про те, що вказана заява є заявою про зменшення розміру позовних вимог, про що зазначив в ухвалі суду від 12.03.2018р. (т.2, а.с.99-101).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.46 ГПК України, позивач вправі відмовитись від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.46 ГПК України, позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно п.3.10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. Про деякі питання застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції (із змінами та доповненнями) під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

Отже, у разі прийняття судом зміни (в бік зменшення або збільшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - з обов язковим зазначенням про це як у вступній, так і в описовій частині рішення.

Звертаючи увагу на вищенаведене та керуючись вимогами ст. 269 ГПК України щодо перегляду справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає, що ст.46 ГПК України не передбачено право позивача на подання заяв (клопотань) про доповнення або уточнення позовних вимог, тому в разі надходження до господарського суду такої заяви (клопотання), суд повинен розцінювати її як, зокрема, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи зміну предмета або підстав позову.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку заява позивача про уточнення позовних вимог не є заявою про їх зменшення, оскільки позивач фактично відмовився від позовних вимог щодо стягнення інфляційних витрат та 3% річних, але такої відмови не висловив у поданій заяві.

Доводи апелянта стосовно не доведення факту надання послуг за договором №553 від 28.12.2010р., суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.ст.625, 627, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Пунктом 3.3 договору встановлено, що Замовник щомісячно не пізніше останнього банківського дня, наступного за місяцем виконання технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем, перераховує виконавцю оплату технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем у розмірі місячної ціни технічного обслуговування ліфтів і диспетчерських систем.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що умовами договору не передбачено складання будь-яких документів, які підтверджують факт надання послуг, проте, в свою чергу позивачем були надані копії Журналів технічного огляду ліфтів, де є записи працівників позивача щодо технічного огляду ліфтів зокрема за період з грудня 2016р. по лютий 2017р.; копії сторінок Журналів прийому, здачі змін та реєстрації зупинок ліфтів; з яких вбачаються, що позивач здійснював надання послуг у спірний період часу.

Посилання апелянта на ігнорування судом першої інстанції вимог Закону України Про бухгалтерський облік суд апеляційної інстанції не приймає до уваги, оскільки договір між позивачем та відповідачем був укладений у 2010 році та в період часу його дії у відповідача не виникало жодних зауважень або труднощів щодо бухгалтерського обліку та звітності, договір виконувався належним чином і на момент виникнення спірних правовідносин. Також, відповідач протягом дії договору жодного разу не вимагав від позивача документів, які б свідчили про вартість понесених витрат.

Доводи апелянта щодо прийняття судом наданих позивачем журналів технічного огляду ліфтів, копій сторінок журналів прийому-передачі змін та реєстрації зупинок ліфтів, суд апеляційної інстанції відхиляє з огляду на наступне.

Журнали технічного огляду ліфтів, журнали прийому-передачі змін та реєстрації зупинок ліфтів та інші документи передбачені нормативно-правовими актами, які регламентують надання послуг з технічного обслуговування ліфтів та диспетчеризації, а саме: Порядком проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженим Постановою КМУ від 26.05.2004р. №687 ; Правилами будови і безпечної експлуатації ліфтів, затвердженими наказом Держгірпромнагляду України від 01.09.2008р. №190; Положенням про систему технічного обслуговування та ремонту ліфтів в Україні, затвердженим наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 10.04.2000р. №73; Наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2004р. №150 Про затвердження Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд, якими сторони керуються при виконання договору (п.2.1 договору).

Вищевказані документи повинні вестися (заповнюватися) виконавцем послуг - працівниками позивача і повинні знаходитися тільки у виконавця цих послуг (ПрАТ ОТІС ).

Щодо посилання апелянта про не прийняття судом першої інстанції в якості доказу неналежного виконання послуг за договором, висновку спеціаліста від 05.05.2017р., суд апеляційної інстанції зазначає на таке.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" від 25.02.1994р. №4038-XII, судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника з обов язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв язанню, а також об єктів, що надаються.

Статтею 14 Закону №4038-XII, визначена відповідальність судового експерта. Так, згідно цієї статті, судовий експерт, на підставах і в порядку, передбаченими законодавством, може бути притягнутий до юридичної відповідальності.

Відповідно до п.2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (далі - Інструкція), експерту забороняється: вступати у не передбачені Порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи.

У пункті 9.2.1 Правил будови і безпечної експлуатації ліфтів, затверджених наказом Держгірпромнагляду України від 01.09.2008р. №190, визначено, що у процесі експлуатації ліфти підлягають технічним оглядам і експертним обстеженням, проведення яких здійснюються з НПАОП 0.00+6.18-2004 (687-2004-п) і цим розділом.

Відповідно до п.9.2.6 ПБЕЛ, під час проведення технічного огляду ліфта (крім первинного) повинні бути присутні: - особа, відповідальна за організацію робіт з технічного обслуговування і ремонту ліфтів.

У матеріалах справи наявний висновок спеціаліста від 05.05.2017р. щодо відповідності технічного обслуговування ліфтів умовам договору №553 від 28.12.2010р. та відповідності технічного стану ліфтів правилам будови та безпечної експлуатації ліфтів на підставі актів обстеження ліфтів від 03.02.2017р., підписаний технічним експертом по ліфтам ОСОБА_6 (т.1 а.с.103-106).

ОСОБА_6, як технічний експерт з промислової безпеки, що здійснював дослідження стану ліфтів, не був повідомлений про свою відповідальність, яка визначена у ст.14 Закону №4038-XII, не був він повідомлений і про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.

Також, представники позивача не були присутніми на огляді (обстеженні) ліфтів при проведенні технічним експертом з промислової безпеки ОСОБА_6, чим порушується п.9.2.6 ПБЕЛ, пункт 4 Порядку №687. Крім того, представники позивача були відсутні і при проведенні обстеження технічного стану ліфтів, за висновками якого склалися акти від 01.02.2017р.

При проведенні дослідження (обстеження) ліфтів, ОСОБА_6, як технічний експерт з промислової безпеки, вступав у контакти з представниками відповідача, які прямо чи опосередковано були зацікавлені у результатах цієї експертизи, чим грубо порушив п.2.3 Інструкції та поставив під сумнів свою об єктивність і незалежність при підготовці даного висновку.

Крім того, акти огляду ліфтів від 03.02.2017р., на які посилається апелянт, складені його представниками за участі третіх осіб (ТОВ Спецсервіс АДС ), які безпосередньо зацікавлені у наповненні їх негативними доводами, оскільки починаючи з січня 2017 року вказана особа здійснює технічне обслуговування даних ліфтів і з якою апелянт уклав договір №01/02/17 на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатацію ліфтів та диспетчерських систем від 01.02.2017р. (т.1, а.с.225-227).

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1, 4 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок технічного експерта та акти огляду ліфтів не є належними та допустимими доказами у даній справі у розумінні ст.ст.76, 77 ГПК України.

Аналогічний висновок міститься у Постанові Верховного Суду від 04.04.2018р. по справі №910/2040/17.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення немає, оскаржуване рішення повинно бути залишено без змін.

Витрати зі сплати судового збору підлягають розподілу відповідно до статті 129 ГПК України.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНА КОМПАНІЯ МК 2010 м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 10.04.2018р. у справі №905/2703/18 - залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 10.04.2018р. у справі №905/2703/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови буде складений та підписаний впродовж п яти днів.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді Д.О. Попков

ОСОБА_3

Надр.5 прим:1 -у справу; 1-позивачу; 1 -відповідачу; 1 -ДАГС; 1-ГС Донецької обл.