Рішення

від 20.08.2018 по справі 926/1005/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

58000, м. Чернівці, вул. О.Кобилянської, 14, тел. 55-09-34, е-mail: inbox@cv.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Р І Ш Е Н Н Я

20 серпня 2018 року Справа № 926/1005/18

Суддя Т.І. Ковальчук, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 926/1005/18 за позовом ОСОБА_1 житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 буд-інвест»

про зобов'язання усунути недоліки неякісно виконаних робіт за Договором підряду від 02.10.2013 р. № 352

за участю: секретаря судового засідання - Гаврилюк І.С.,

представників сторін:

позивача - ОСОБА_3, дов. від 25.04.2018 р. № 03/01-29/1615, ОСОБА_4, дов. від 25.04.2018 р. № 03/01-29/1616

відповідача - ОСОБА_2, директор, ОСОБА_5, адвокат, ордер ЧЦ від 29.05.2018 р. № 10468

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради звернувся з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 буд-інвест» про зобов'язання усунути недоліки неякісно виконаних робіт за Договором підряду від 02.10.2013 р. № 352.

В обгрунтування позовних вимог позивача зазначив, що відповідач, виконуючи на підставі договору підряду № 352 від 02.10.2013 р. роботи з капітального ремонту вулиці Жасмінної у місті Чернівцях, не дотримався технологічного процесу улаштування цементнобетонних покриттів одношарових товщиною шару 20 см засобами малої механізації, унаслідок чого впродовж гарантійного терміну експлуатації бетонне покриття вулиці було повністю зруйноване. Зазначені недоліки позивач виявив і задокументував комісійно, на запрошення прибути для обстеження вулиці відповідач не з'явився, на письмову претензію про усунення недоліків шляхом відновлення бетонного покриття вулиці не відреагував. Окрім цього, вказано у позові, проводилося також лабораторне дослідження зразків бетонного покриття (визначення міцності бетону на стиск), за результатами якого чотири із шести відібраних зразків кубів з бетону мають видимі тріщини, околи ребер, раковини, сліди розшарування та недоущільнення бетонної суміші, що свідчить про недотримання відповідачем належної якості проведення ремонтних робіт. З урахуванням зазначених доводів та на підставі ст.ст. 16, 875, 884 ЦК України позивач у позові просить зобов'язати відповідача усунути недоліки неякісно виконаних ремонтних робіт за Договором підряду від 02.10.2013 р. № 352 шляхом відновлення за власний рахунок бетонного покриття площею 850,00 кв.м на вул. Жасмінній у м. Чернівцях.

Провадження у справі відкрито ухвалою від 27.04.2018 р., розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено справу до розгляду в підготовчому засіданні на 17.05.2018 р. за участю представників сторін, позивача зобов'язано надати додаткові документи, відповідача зобов'язано у 15-ти денний строк з дня вручення даної ухвали надати відзив на позовну заяву і всі необхідні докази, одночасно надіслати копію відзиву і доданих до нього документів позивачеві, надати суду докази такого надіслання.

У підготовчому засіданні 17.05.2018 р. оголошено перерву до 05.06.2018 р. за клопотанням представника відповідача у зв'язку з потребою звернення за правовою допомогою до фахівця в галузі права.

04.06.2018 р. через канцелярію господарського суду від відповідача надійшов відзив від 01.06.2018 р. з додатками та доказами направлення копії відзиву і доданих до нього документів на адресу позивача.

У відзиві відповідач позов не визнав, зазначив, що на час звернення позивача з позовом до господарського суду сплив передбачений договором трирічний строк гарантії, всі роботи по капітальному ремонту вулиці Жасмінної відповідач закінчив у листопаді-грудні 2014 р., а позивач прийняв їх без будь-яких застережень про недоліки, в силу чого позбавлений права посилатися на явні недоліки. Що стосується прихованих недоліків, то, вказує відповідач у відзиві, роботи з улаштування цементнобетонних покриттів одношарових товщиною шару 20 см засобами малої механізації, на недотримання технології виконання яких посилається позивач, були об'єктом контролю представників ОСОБА_1 ЖКГ і прийняті позивачем як належно виконані без застережень про недоліки. Також у відзиві відповідач посилається на недоведеність його вини позивачем, здійснення відбору зразків з бетонного покриття для проведення лабораторного дослідження без дотримання нормативно встановленого порядку, не вжиття позивачем заходів до збереження дорожнього покриття вулиці до його остаточного застигання (а.с. 102-109).

У судовому засіданні 05.06.2018 р. представники позивача звернулися з усним клопотанням про продовження підготовчого провадження і його відкладення для ознайомлення з відзивом на позов, адвокат відповідача подав заяву про виклик свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Ухвалою від 05.06.2018 р. роз'яснено відповідачеві порядок подання заяви свідка і виклику свідків для допиту (ст.ст. 88, 89 ГПК України), строк підготовчого засідання продовжено до 26 липня 2018 р., підготовче засідання відкладено на 12.07.2018 р.

09.07.2018 р. через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій ОСОБА_1 житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради відхилив доводи відповідача про сплив трирічного гарантійного строку з тих підстав, що виконання будівельних робіт здійснювалося до 05 травня 2015 року і з цієї дати почався перебіг гарантійного строку, приховані недоліки не могли бути візуально встановлені під час оформлення акту приймання виконаних будівельних робіт, а були виявлені уже під час експлуатації дороги, відповідач не вжив заходів щодо запобігання руйнуванню влаштованого покриття шляхом встановлення відповідних знаків та обмежувачів, що, ймовірно, й спричинило подальше руйнування бетонного покриття, протокол лабораторного дослідження свідчить, що більшість поданих зразків бетонного покриття не відповідали нормам ДБН (а.с. 135-138).

У підготовчому засіданні 12.07.2018 р. за клопотанням представника відповідача залучено додаткові документи, оголошено перерву до 11-00 год. 20 липня 2018 р.

18.07.2018 р. через канцелярію суду відповідачем подано нотаріально посвідчені заяви свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6

Представники позивача в підготовчому засіданні 20.07.2018 р. подали для приєднання до матеріалів справи додаткові документи та відеозапис репортажу Каналу ТВА «ОСОБА_3 дня» щодо ремонту вул. Жасмінної від 24.01.2018 р., повідомили, що не мають заперечень стосовно початку розгляду справи по суті після закриття підготовчого провадження у засіданні 20.07.2018 р.

Представники відповідача також висловили згоду на закриття підготовчого засідання і початок розгляду справи по суті в засіданні 20.07.2018 р.

За таких обставин у відповідності до ст.ст. 182, 183, 185 ГПК України суд усною ухвалою від 20.07.2018 р., занесеною в протокол судового засідання, оголосив про закриття підготовчого провадження та початок розгляду справи по суті в засіданні 20.07.2018 р.

Після початку розгляду справи по суті в засіданні 20.07.2018 р. суд заслухав вступне слово учасників справи та оголосив перерву в судовому засіданні до 15-00 год. 09.08.2018 р. для виклику свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6

У вступному слові представники позивача пояснили, що виконані відповідачем роботи з капітального ремонту вулиці Жасмінної у місті Чернівцях приблизно шириною 8 м та довжиною 130 м у межах від будинку № 9а по провулку Жасмінному до каплички біля готелю «Прем'єр Клуб» були прийняті позивачем у грудні 2013 р., у листопаді 2014 року та у травні 2015 року по актах приймання виконаних будівельних робіт. У листопаді 2017 року та в січні 2018 року після численних скарг мешканців на стан вулиці позивачем було проведено огляд дорожнього покриття, для участі у якому (огляді) представник відповідача, незважаючи на запрошення, не з'явився. У результаті обстеження встановлено повне руйнування виготовленого і улаштованого відповідачем дорожнього покриття, відібрано зразки бетону, який за результатами лабораторного дослідження виявився неякісним. Зазначили також, що роботи відповідач виконував у тому числі в зимову пору, що суперечить технології і могло привести до руйнування покриття.

Представники відповідача у вступному слові проти доводів позивача заперечили, пояснили, що ремонтні роботи були повністю виконані в 2014 році, прийняті позивачем без зауважень, останній акт приймання виконаних робіт на прохання працівників позивача відповідач підписав без дати у зв'язку з тим, що в 2014 році позивач не міг з ним розрахуватися і пообіцяв провести остаточний розрахунок у 2015 році. Відтак, наголосили представники відповідача, передбачений договором трирічний гарантійний строк сплив, окрім того, позивач сам не забезпечив збереження дорожнього покриття вулиці, оскільки одразу по завершенню ремонту встановлені відповідачем обмежувальні знаки і фундаментні блоки були розсунуті сторонніми особами і по свіжовлаштованому покриттю почали їздити важкі автомобілі, в тому числі сміттєвози. Усі приховані роботи та виготовлене бетонне покриття, зазначив представник відповідача, відповідають існуючим будівельним нормам, що зафіксовано відповідними актами, і вини відповідача в руйнуванні покриття вулиці немає.

У судовому засіданні 09.08.2018 р. суд заслухав показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які відповідно до ст. 211 ГПК України були попереджені судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання і відмову від давання показань.

Свідок ОСОБА_7 показав суду, що він працює на підприємстві ТОВ «Свема-Захід» , яке розташоване на вул. Жасмінній, і був безпосереднім спостерігачем, як здійснювався ремонт названої вулиці відповідачем. Зокрема, відповідач тримав на території ТОВ «Свема-Захід» техніку і матеріали для ремонту вулиці Жасмінної, у 2014 році відповідач виконував роботи в холодну пору року - в листопаді, а впродовж 2015 року ремонтні роботи по вул. Жасмінній не проводилися. Після того як дорогу було залито бетоном, відповідач встановив стрічку для обмеження руху по влаштованому покриттю, але наступного дня по відремонтованій вулиці почали їздити автомобілі. Побачивши це, свідок повідомив керівника підрядника ОСОБА_2 (ОСОБА_2 - суд ), а коли той прибув на місце і поправив покриття від слідів коліс, надав йому автонавантажувач і допоміг встановити фундаментні блоки упоперек вулиці. Однак наступного дня ці блоки були кимось розсунуті і по вулиці Жасмінній знову почав їздити транспорт, все це відбувалося у грудні 2014 року.

Допитаний у судовому засіданні 09.08.2018 р. свідок ОСОБА_6 показав суду, що він як працівник ОСОБА_1 житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради в силу своїх службових обов'язків з самого початку безпосередньо здійснював технагляд за роботами ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» по ремонту вулиці Жасмінної. Роботи із влаштування бетонного покриття вулиці з дозволу керівництва департаменту проводилися в кінці осені 2014 року і тоді ж були завершені, температура повітря дозволяла виконувати такі роботи, відповідачем було використано присадки для підвищення морозостійкості бетону, виготовлений відповідачем бетон за даними експертизи відповідав вимогам по якості, що підтверджено відповідними документами, було також дотримано технології улаштування арматури, складено всю необхідну виконавчу документацію. По закінченні ремонту на вулиці було встановлено обмежувальну стрічку, однак наступного дня по вулиці Жасмінній почали їздити автомашини. Тоді відповідач усунув сліди від коліс, додавши новий матеріал, після того як бетон полагодили, відповідач перекрив вулицю фундаментними блоками і було підписано акти прихованих робіт та складено акт приймання виконаних робіт, в якому не було проставлено дату його підписання. Однак невдовзі блоки були знову розсунуті і на вулиці розпочався рух транспорту. На думку свідка, причиною руйнування бетону є те, що по вулиці почали їздити автомобілі до того, як бетон повністю застиг. Про стан дороги навесні 2015 року доповідалося керівництву ЖКГ, однак до суду ніхто не звертався, роботи з ремонту вулиці Жасмінної у 2015 році відповідачем не проводилися.

Аналогічні пояснення свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виклали у заявах свідка від 17.07.2018 р. (а.с. 166,167).

У судовому засіданні 09.08.2018 р. оголошувалася перерва до 16-00 год. 20.08.2018 р.

У судовому засіданні 20.08.2018 р. за клопотанням представників позивача було переглянуто DVD диск із відеорепортажем телеканалу ТВА «ОСОБА_3 дня» щодо ремонту вулиці Жасмінної від 24.01.2018 р. У даному відеорепортажі зафіксовано проведення 24 січня 2018 року комісією ОСОБА_1 ЖКГ обстеження вулиці Жасмінної у м. Чернівцях.

Після перегляду відеосюжету та додаткових пояснень і запитань по суті справи суд ухвалив про закінчення встановлення обставин справи і перевірки їх доказами та перехід до судових дебатів.

У судових дебатах представник позивача просив задовольнити позов з огляду на те, що впродовж гарантійного строку виявлено недоліки, які не могли бути встановлені під час приймання робіт і які призвели до повного руйнування влаштованого відповідачем бетонного покриття вулиці Жасмінної у м. Чернівцях, відсутності своєї вини у виникненні недоліків відповідач не довів, уникав від участі в обстеженні вулиці та не усунув виявлені недоліки добровільно.

Представник відповідача у судових дебатах просив відмовити в задоволенні позову з огляду на те, що позивач звернувся з позовом до суду після спливу гарантійного строку, не має права посилатися на явні недоліки у виконаних роботах та не довів належними доказами ані наявність прихованих недоліків, які не могли бути виявлені під час приймання робіт, ані вини відповідача, ані причинно-наслідкового зв'язку між руйнуванням покриття вулиці і діями відповідача, ані власне причин руйнування влаштованого відповідачем покриття вулиці Жасмінної.

Заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні та покази свідків, розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини між сторонами, суд встановив наступне.

02 жовтня 2013 року між ОСОБА_1 житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 буд-інвест» було укладено договір № 352, предметом якого визначено, що Замовник (ОСОБА_1 житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради) доручає, а Підрядник (ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» ) зобов'язується виконати у відповідності до умов даного договору роботи «на капітальний ремонт вул. Жасмінна (асфальтна частина)» , а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах цього договору (далі - Договір № 352 від 02.10.2013 р., а.с. 11-13).

Умовами Договору № 352 від 02.10.2013 р., зокрема, передбачено:

- Підрядник виконує роботи згідно з розрахунком Замовника, визначеним на основі положень ДБН Д1.1-1-2000 згідно договірної ціни, яка складає 966,0 тис. грн. за рахунок субвенції з державного бюджету (п. 2.1);

- кінцевий об'єм наданих послуг та їх вартість зазначається в акті приймання передачі виконаних робіт (п. 2.2);

- розрахунки за всі виконані роботи здійснюються в межах договірної ціни та виділених коштів на підставі ОСОБА_2 прийняття підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-3), підписаних уповноваженими представниками Підрядника та Замовника (п. 3.1);

- Замовник зобов'язується прийняти надані Підрядником виконані роботи протягом 3 днів з дня подання актів виконаних робіт до приймання, або при виявленні недоліків у виконаних роботах скласти за участю Підрядника акт про наявність недоліків (пп. «а» п. 4.1);

- Замовник має право: здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів та вартості ремонтних робіт кошторису, будівельним нормам і правилам на будь-якому етапі їх виконання, а матеріалів - державним стандартам і технічним умовам;

перевіряти правильність, своєчасність та якість ведення усієї виконавчої документації Підрядником;

при виявленні порушень у обсягах, якості та термінах виконання робіт Підрядником, передбачених цим Договором, під час їх виконання або протягом гарантійного терміну якості робіт зобов'язати Підрядника усунути виявлені недоліки за власний рахунок або залучити до ліквідації недоліків іншу організацію за рахунок коштів Підрядника (п. 4.2);

- Підрядник зобов'язується:

виконати ремонтні роботи у обсягах, визначених кошторисом,…згідно з будівельними нормами та правилами;

здати виконані роботи комісії, створеній відповідно до наказу департаменту житлово-комунального господарства міської ради;

вести всю виконавчу документацію, що передбачена діючими нормами і правилами;

щомісяця до 25 числа представити Замовнику акти виконаних робіт та протягом 3-х днів провести здачу наданих послуг (п. 4.3);

- терміни виконання робіт згідно з Договором:

початок робіт - жовтень 2013 р.

завершення робіт - грудень 2013 р. (п. 5.1);

- Підрядник дає гарантію на виконані роботи протягом трьох років з моменту прийняття робіт Замовником (п. 6.1);

- недоліки виконаних ремонтних робіт можуть бути встановлені на підставі відповідного акту, складеного Замовником в присутності Підрядника, та направляється Підряднику, який усуває недоліки за власний рахунок протягом 5 днів (п. 6.2);

- за недоліки, що виникли не з вини Підрядника, останній відповідальності не несе (п. 6.3);

- Договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2013 року (п. 8.3).

До вказаного Договору ОСОБА_1 житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради було затверджено Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва «капітальний ремонт вул. Жасмінної (асфальтна частина)» та Договірну ціну на капітальний ремонт вул. Жасмінної (асфальтна частина), що здійснюється у 2013 році, на суму 966,00 тис. грн. (а.с. 20-24).

До Договору № 352 від 02.10.2013 р. сторони вносили численні зміни шляхом укладення додаткових договорів.

Так, 30 грудня 2013 року сторонами було укладено Додатковий договір № 1 до договору № 352 від 02.10.2013 р. з капітального ремонту вул. Жасмінної (асфальтна частина) (а.с. 14).

У Додатковому договорі № 1 сторони погодили зміни до пунктів 2.1, 5.1 та 8.3 Договору № 352 від 02.10.2013 р., виклавши їх у новій редакції, а саме:

«п. 2.1. Загальна вартість підрядних робіт за цим договором становить 966,00 тис. грн. з врахуванням ПДВ за рахунок коштів субвенції з державного бюджету. Ліміт фінансування на 2013 рік складає 139265,00 грн.

п. 5.1. Термін виконання робіт:

- початок виконання робіт - жовтень 2013 р.

- завершення робіт - грудень 2014 р.

п. 8.3. Договір вступає в дію з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2014 року» .

10 вересня 2014 року сторони уклали Додатковий договір № 2, в якому виклали пункт 2.1 Договору № 352 від 02.10.2013 р у новій редакції, зокрема, обумовили, що ліміт фінансування на 2014 рік складає 826735,00 грн. (а.с. 15).

Уклавши Додатковий договір № 4 від 30.12.2014 р., сторони змінили пункт 5.1 Договору № 352 від 02.10.2013 р., встановивши, що початком робіт є жовтень 2013 р., а завершенням - грудень 2015 р., також внесли зміни в пункт 8.3 щодо строку дії договору до 31.12.2015 р. (а.с. 17).

Згідно з Додатковим договором б/н від 19.05.2015 р. сторони виклали в новій редакції, зокрема, пункт 2.1 Договору № 352 від 02.10.2013 р., визначивши, що загальна вартість підрядних робіт становить 993,00 тис. грн., при цьому ліміт фінансування на 2015 рік складає 346329,00 грн. (а.с. 18).

Додатковим договором № 5 від 29.12.2015 р. сторони змінили ліміт фінансування на 2015 рік, передбачивши його у розмірі 324137,92 грн. (а.с. 19).

У ході виконання Договору № 352 від 02.10.2013 р. сторони склали і підписали низку документів, в яких зафіксовано обсяг і вартість виконаних підрядником ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» робіт з капітального ремонту вул. Жасмінної (асфальтна частина), а саме:

1) акт № 1 від 06.12.2013 р. приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 р. на суму 139265,00 грн. та довідку від 06.12.2013 р. про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2013 року на суму 139265,00 грн. (а.с. 25-30);

2) акт № 1/352 від 17.11.2014 р. приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2014 р. на суму 485885,49 грн. та довідку від 17.11.2014 р. про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2014 року на суму 485885,49 грн. (а.с. 31-36);

3) акт № 2/352 від 05.05.2015 р. приймання виконаних будівельних робіт за травень 2015 р. на суму 324137,92 грн. та довідку від 05.05.2015 р. про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2015 року на суму 324137,92 грн. (а.с. 37-41).

З даних документів випливає, що відповідач виконав, а позивач прийняв роботи з капітального ремонту вулиці Жасмінної у м. Чернівцях загальною вартістю 949288,41 грн., що на 43711,59 грн. менше, аніж визначена згідно з п. 2.1 Договору № 352 від 02.10.2013 р. у редакції Додаткового договору б/н від 19.05.2015 р. загальна вартість підрядних робіт (993,00 тис. грн.).

Зазначені акти приймання виконаних будівельних робіт не містять застережень замовника (позивача) про будь-які допущені підрядником (відповідачем) недоліки під час виконання робіт.

Розрахунки за виконані роботи позивач провів з відповідачем наступним чином:

100000,00 грн. сплачено платіжним дорученням № 482 від 06.12.2013 р.,

39265,00 грн. - платіжним дорученням № 515 від 06.12.2013 р.,

10000,00 грн. - платіжним дорученням № 219 від 11.09.2014 р.,

20000,00 грн. - платіжним дорученням № 256 від 15.09.2014 р.,

10000,00 грн. - платіжним дорученням № 261 від 16.09.2014 р.,

10000,00 грн. - платіжним дорученням № 266 від 30.09.2014 р.,

50000,00 грн. - платіжним дорученням № 286 від 13.10.2014 р.,

50000,00 грн. платіжним дорученням № 334 від 11.11.2014 р.,

98000,00 грн. - платіжним дорученням № 379 від 11.11.2014 р.,

237885,49 грн. платіжним дорученням № 21 від 24.04.2015 р.,

324137,92 грн. - платіжним дорученням № 36 від 06.05.2015 р., а всього сплатив 949288,41 грн. (а.с. 42-52).

Як видно, позивач повністю розрахувався з відповідачем за виконані за Договором № 352 від 02.10.2013 р. роботи з капітального ремонту вулиці Жасмінної у м. Чернівцях.

28 листопада 2017 року комісією у складі працівників технічного нагляду за капітальним будівництвом при ОСОБА_1 ЖКГ Чернівецької міської ради було здійснено візуальне обстеження бетонного покриття, влаштованого під час здійснення капітального ремонту вул. Жасмінної у травні 2015 року, за результатами обстеження складено відповідний акт, затверджений директором ДЖКГ Чернівецької міської ради 28.11.2017 р. (а.с. 54). У цьому акті зазначено, що бетонне покриття повністю зруйноване, причиною руйнації комісія визначила недотримання технологічного процесу улаштування цементнобетонних покриттів одношарових товщиною шару 20 см засобами малої механізації.

06 та 15 грудня 2017 р. позивач надіслав відповідачеві претензії за № 03/01-12/4748 та № 03/01-12/4898 про виконання робіт по відновленню бетонного покриття (а.с. 53-56). Відповіді на претензії ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» не надало.

18 грудня 2017 року працівниками відповідача було складено повторний акт обстеження, в якому зазначено, що роботи по відновленню зруйнованого покриття вулиці Жасмінної підрядник не розпочав (а.с. 57).

Як стверджує позивач, 17.01.2018 р. відповідачеві було надіслано повідомлення (вих. 03/01-12/221 від 17.01.2018 р., а.с. 58) про те, що 24.01.2018 р. о 12-00 год. на вул. Жасмінній буде працювати комісія ОСОБА_1 ЖКГ стосовно визначення площі пошкодженого покриття, виготовленого ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» , та запрошено директора товариства ОСОБА_2 взяти участь у роботі комісії.

Згідно пояснення керівника відповідача ОСОБА_2 указане повідомлення ним було отримано із запізненням, в зв'язку з чим у роботі комісії 24.01.2018 р. від відповідача участі ніхто не приймав. Доказів надіслання зазначеного повідомлення на адресу ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» позивачем не подано.

Разом з тим, як вбачається з перегляду наданого позивачем DVD диску, на сайті Чернівецької міської ради 19 січня 2018 року було розміщено адресоване директору ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» запрошення ОСОБА_1 житлово-комунального господарства прибути 24.01.2018 р. о 12-00 год. на вулицю Жасмінну, де комісія визначатиме площу пошкодженого покриття дороги.

24.01.2018 р. комісія у складі працівників технічного нагляду за капітальним будівництвом при ОСОБА_1 ЖКГ Чернівецької міської ради, головного інженера КП «МіськШЕП» , заступника начальника юридичного управління ЧМР, депутатів Чернівецької міської ради здійснили обмір бетонного покриття, яке було влаштоване згідно договору № 352 від 02.10.2013 р. під час здійснення капітального ремонту вул. Жасмінної.

Представник відповідача у роботі комісії участі не брав.

Комісія встановила і зафіксувала в акті від 24.01.2018 р., що площа бетонного покриття, яке було влаштоване згідно договору № 352 від 02.10.2013 р. під час здійснення капітального ремонту вул. Жасмінної, відповідає площі, яка відображена в актах ф. № КБ-2в та в кошторисній документації, затвердженій ОСОБА_1 ЖКГ Чернівецької міської ради, становить 850,0 кв.м, повністю зруйноване та не відповідає ДБН (а.с. 54).

У ході обстеження названа вище комісія здійснила відбір зразків бетонного покриття вулиці Жасмінної, про що складено відповідний акт відбору зразків бетонного покриття від 24.01.2018 р. (а.с. 60).

Згідно з названим актом здійснено відбір шести зразків (кубічної форми 100х100х100 мм) бетонного покриття та передано їх на лабораторне дослідження (визначення міцності бетону на стиск) до ДП «Буковинастандартметрологія» .

Результати проведеного ДП «Буковинастандартметрологія» лабораторного дослідження зразків бетонного покриття вулиці Жасмінної оформлені протоколом випробувань № 11/62 від 31.01.2018 р. (а.с. 61-63). Згідно вказаного протоколу з шести зразків чотири (№№ 3, 4, 5, 6) мали видимі тріщини, околи ребер завглибшки більше 10 мм, раковини діаметром більше 10 мм і завглибшки більше 5 мм, сліди розшарування та недоущільнення бетонної суміші, визнані такими, що випробуванню не підлягають.

Зразки з кубів бетону №№ 1 і 2 без видимих тріщини, відколів ребер, раковин та слідів розшарувань бетонної суміші, за результатами випробувань на стиск відповідають класу бетону за міцністю на стиск С20/25 (таб. 3.1 Протоколу випробувань № 11/62).

Під час вирішення спору суд застосовує такі норми законодавства України.

Зміст Договору № 352 від 02.10.2013 р., визначені в ньому права і обов'язки сторін свідчать про те, що між ними виникли правовідносини, які регулюються Главою 61 Цивільного кодексу України «Підряд» .

За договором підряду (ст. 837 Цивільного кодексу України) одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Згідно частини 4 цієї статті Кодексу до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

За змістом статті 875 ЦК за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до статті 839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлене договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу та устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Статтею 857 ЦК унормовано, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно зі статтею 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Статтею 859 Цивільного кодексу передбачено, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

За приписами статті 860 ЦК України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 853 Цивільного кодексу унормовано порядок прийняття замовником роботи, виконаної підрядником.

Так, згідно частин 1-4 названої статті Кодексу замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

За правилами частини 4 статті 882 ЦК України передання робіт за договором будівельного підряду підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обгрунтованими.

Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (частини 5, 6 статті 882 ЦК).

У ході розгляду справи на підставі сукупності досліджених доказів суд встановив, що фактично відповідач закінчив роботи з капітального ремонту вулиці Жасмінної у м. Чернівцях (асфальтна частина) у листопаді 2014 року. Такі висновки суду ґрунтуються на показах свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6, актах на закриття прихованих робіт, витягах з журналу випробувань контрольних зразків бетону /чи розчину.

Про приймання виконаних відповідачем у листопаді 2014 року робіт сторони склали акти приймання виконаних будівельних робіт:

- на суму 485885,49 грн., який датований 17.11.2014 р. (а.с. 32-36)

- та на суму 324137,92 грн., який, за поясненням представника відповідача, сторони підписали без проставлення періоду виконання робіт і зазначення дати їх прийняття, оскільки у позивача були відсутні кошти субвенції для проведення розрахунків з підрядником у 2014 році.

Як пояснив представник відповідача, дата акту приймання виконаних будівельних робіт № 2/352 на суму 324137,92 грн. була проставлена 05.05.2015 р. після виділення позивачеві коштів на оплату робіт у 2015 році та 06.05.2015 р. було проведено остаточний розрахунок з ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» .

Представники позивача проти цих доводів відповідача заперечували, стверджуючи, що акт приймання виконаних будівельних робіт № 2/352 був складений і підписаний саме 05.05.2015 р.

Однак ці заперечення позивача спростовуються іншими доказами у справі.

Так, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (до речі, посадова особа ОСОБА_1 ЖКГ Чернівецької міської ради, який відповідно до наказів ОСОБА_1 ЖКГ № 24-од від 12.04.2013 р., № 71-од від 22.11.2013 р., № 29-од від 08.05.2014 р. був призначений відповідальним за здійснення технічного нагляду за виконанням робіт на об'єкті вул. Жасмінна (асфальтна частина), а.с. 149, 151, 153) показали суду, що роботи по влаштуванню бетонного покриття підрядник ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» виконував у листопаді 2014 року, а весною 2015 року роботи по ремонту вулиці Жасмінної не проводилися.

Як видно з наданих відповідачем актів на закриття прихованих робіт, складених керівником підрядника ОСОБА_2 і представником технічного нагляду замовника ОСОБА_6, у період з 10 по 24 листопада 2014 року Товариством з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 буд-інвест» виконані приховані роботи, які відповідають проектній документації, стандартам, будівельним нормам і правилам технічним умовам та вимогам їх приймання і за яких дозволяється виконання робіт з влаштування бетонного покриття вулиці Жасмінної (а.с. 111, 112).

Також в матеріалах справи в наявності витяги з складеного начальником ВТК ТОВ «ЗБК» ОСОБА_8 журналу випробувань контрольних зразків бетону /чи розчину), виготовлених ТОВ «ОСОБА_2 строй-инвест» («ОСОБА_2 буд-інвест» - суд ), відповідно до яких виготовлені відповідачем зразки бетону на об'єкті «Житловий будинок по вул. Жасмінна. Дорожне покриття» 27.10.2014 р. і 04.11.2014 р. за міцністю при стисканні відповідають класу бетону В20-В25 (а.с. 113-114, 127-128).

21.11.2014 року керівником відповідача, інспектором технічного нагляду ОСОБА_1 житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради ОСОБА_6 та бригадиром будівельної бригади ОСОБА_9П складено акт огляду виконаних робіт по капітальному ремонту вулиці Жасмінної (бетонне покриття), згідно якого виконані роботи по бетонуванню проїзної частини вулиці, а саме: товщина бетонного покриття 0,20 м, армування композитною арматурою товщиною 8 мм в один шар, станом на 20.11.2014 р. виконані в повному об'ємі, для запобігання руйнування влаштованого покриття, згідно схеми перекриття автомобільного руху, виставлено знаки та обмежувачі у вигляді піддонів та обмежувальної стрічки (а.с. 110).

Як видно з акту приймання виконаних будівельних робіт за травень 2015 р. від 05.05.2015 р., у нього включені саме ті роботи по влаштуванню бетонного покриття вулиці Жасмінної, які відображені в актах на закриття прихованих робіт з 10 по 24 листопада 2014 року та в акті огляду виконаних робіт від 21.11.2014 р. (окрім розбіжності в діаметрі композитної арматури, яка згідно акту приймання виконаних будівельних робіт від 05.05.2015 р. становить 6 мм).

Зокрема, вказані в актах на закриття прихованих робіт види і кількість використаних матеріалів: дошки обрізні - 1 м 3 , композитна арматура д6мм - 8550 м, відповідають видам і кількості використаних матеріалів в акті приймання виконаних будівельних робіт за травень 2015 р. від 05.05.2015 р. - відповідно 1 м 3 та 8550 м.

Співвідносна також кількість запроцентованого в акті приймання виконаних будівельних робіт за травень 2015 р. від 05.05.2015 р. виготовленого бетону класу В25 та кількості використаних для цього згідно з актами на закриття прихованих робіт щебеню фракції 5-10 мм, 10-20 мм, 40-70 мм, піску та цементу М300: 1734 м 3 готового бетону згідно акту прийняття робіт та 1058,20 м 3 сухих фракцій згідно актів на закриття прихованих робіт.

При цьому, в акті приймання виконаних будівельних за листопад 2014 року № 1/352 від 17.11.2014 р. робіт з використанням бетону і композитної арматури не зазначено.

Безсумнівно, що виготовлений відповідачем у листопаді 2014 року бетон не міг використовуватися для влаштування бетонного покриття вулиці Жасмінної у травні 2015 року.

Отже, наведені докази у сукупності переконливо свідчать, що роботи з остаточного улаштування бетонного покриття вулиці Жасмінної відповідач виконав у листопаді 2014 року.

З огляду на встановлені обставини суд приймає доводи представника відповідача, що спочатку останній акт прийняття виконаних робіт було складено без дати у зв'язку з відсутністю коштів субвенції з бюджету для оплати виконаних робіт, а дата 05.05.2015 р. була проставлена на акті пізніше, після отримання зазначених коштів.

Такий висновку суду підтверджується також тим, що станом на 12.01.2015 р. згідно акту звірки взаємних розрахунків кредиторська заборгованість позивача перед відповідачем по оплаті за виконані роботи складала 237885,49 грн. - неоплачений залишок робіт, прийнятий по акту приймання виконаних робіт від 17.11.2014 р. (а.с. 115), вказана сума була сплачена відповідачеві платіжним дорученням № 21 від 24.04.2015 р., а остаточний розрахунок за решту виконаних робіт на суму 324137,92 грн. здійснено платіжним дорученням № 36 від 06.05.2015 р. - наступного дня після дати акту приймання виконаних робіт від 05.05.2015 р.

Разом з тим, встановивши, що відповідач фактично завершив виконання робіт з ремонту вул. Жасмінної у листопаді 2014 року, суд зазначає, що останній акт приймання виконаних робіт на суму 324137,92 грн. сторони склали і підписали без дотримання вимог статей 853 та 882 ЦК України і підпункту «а» пункту 4.1 Договору № 352 від 02.10.2013 р., яким передбачено, що Замовник зобов'язується прийняти надані Підрядником роботи протягом трьох днів з дня подання актів виконаних робіт до приймання, а також підпункту «д» пункту 4.3 цього договору, згідно з яким Підрядник зобов'язується щомісяця, до 25 числа, представити Замовнику акти виконаних робіт та протягом 3-х днів провести здачу наданих послуг.

При цьому, достеменно неможливо встановити, коли саме сторони склали акт приймання виконаних будівельних робіт № 2/352, датований у подальшому 05 травня 2015 року.

У зв'язку з такими необумовленими відступами сторін від вимог чинного законодавства і умов Договору № 352 від 02.10.2013 р. суд доходить висновку, що кожна із сторін несе відповідні наслідки своїх дій, зокрема, позивач - у частині не зазначення в акті приймання виконаних будівельних робіт № 2/352 від 05.05.2015 р. явних (видимих) недоліків прийнятих робіт, а відповідач - в частині початку перебігу трирічного гарантійного строку саме з дня, вказаного датою підписання сторонами зазначеного акта виконаних робіт - 05.05.2015 року (ст. 860 ЦК України).

З наведеного слід вважати, що на п'яте травня 2015 року, яке вказано датою підписання акту приймання виконаних будівельних робіт № 2/352, роботи з ремонту вул. Жасмінної (асфальтна частина) були виконані відповідачем і прийняті позивачем без видимих недоліків, зокрема тих, що могли утворитися у зв'язку з початком руху транспорту по вулиці до завершення повного циклу застигання бетонного покриття (загальноприйнятий термін висихання бетону дорівнює 28 дням, щодо чого не заперечують сторони) або в результаті порушення технологічного процесу улаштування даного виду покриття.

Так, як зазначалося вище, за умовами частин 1-2 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Враховуючи, що статтею 860 ЦК України початок перебігу гарантійного строку встановлено з моменту прийняття виконаної роботи або з того моменту, коли виконана робота повинна була бути прийнятою, при цьому, прийняття роботи може засвідчуватися актом прийому-передачі, дата підписання якого і є датою початку перебігу гарантійного строку, суд погоджується з відповідними доводами позивача і доходить висновку, що в спірному випадку гарантійний строк розпочався 06.05.2015 р.

З наведеного слідує, що позивач звернувся 26.04.2018 р. до господарського суду з позовом про зобов'язання усунути недоліки неякісно виконаних робіт до закінчення трирічного гарантійного строку, обумовленого 6.1 Договору № 352 від 02.10.2013 р.

З урахуванням викладеного суд відхиляє заперечення відповідача, що на дату звернення позивача з позовом до суду сплив трирічний строк гарантії.

Відповідно до вимог ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Таким чином, у випадках порушення зобов'язання за договором чинне законодавство презюмує вину правопорушника. Отже, позивач не повинен доказувати наявність вини відповідача у заподіянні шкоди, навпаки, на відповідача покладено тягар доказування того, що в його діях відсутня вина у заподіянні шкоди.

Разом з тим, за правилами статей 13, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У спорах про застосування господарсько-правової відповідальності учасників господарських відносин за правопорушення слід виходити з усталеної конструкції господарського правопорушення, яке складається з чотирьох елементів, які в теорії права називаються умовами господарсько-правової відповідальності, а саме:

факт господарського правопорушення;

шкода, завдана правопорушенням;

причинний зв'язок між протиправною поведінкою порушника і завданою шкодою;

вина правопорушника.

З огляду на встановлений ГПК України розподіл обов'язку доказування на позивача покладається обов'язок довести належними і допустимими доказами неналежне виконання відповідачем своїх обов'язків за договором (факт порушення), конкретні недоліки виконаних відповідачем ремонтних робіт упродовж періоду гарантійного строку (шкода, завдана правопорушенням) та причинно-наслідковий зв'язок між неналежним виконанням відповідачем своїх обов'язків за договором та негативними наслідками у вигляді руйнування покриття вулиці Жасмінної.

За приписами статей 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно з пунктом 6.2 Договору № 352 від 02.10.2013 р. сторони дійшли згоди, що недоліки виконаних ремонтних робіт можуть бути встановлені на підставі відповідного акту, складеного Замовником в присутності Підрядника.

Пунктом 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668, передбачено, що у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Якщо підрядник відмовився взяти участь у складанні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Як установлено судом і зазначалося вище, первісно позивач склав акт обстеження від 28.11.2017 р., в якому вказано, що бетонне покриття вулиці Жасмінної на день обстеження повністю зруйноване (а.с. 54). При цьому, позивач не надав доказів, що у відповідності до наведених вище умов Договору № 352 від 02.10.2013 р. та вимог Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві він повідомив відповідача про дату проведення обстеження 28.11.2017 р., а відповідач таке повідомлення заперечує. Відсутні також докази, що відповідача запрошували прийняти участь в обстеженні вулиці 18.12.2017 р. (а.с. 57). Отже, вказані акти складено в односторонньому порядку, тому суд не визнає їх належними доказами у справі.

Аналогічно, позивач не надав доказів своєчасного надіслання відповідачеві повідомлення від 17.01.2018 р. про проведення 24.01.2018 р. комісійного обстеження для визначення площі пошкодженого бетонного покриття вулиці Жасмінної (а.с. 58).

Представник відповідача пояснив, що отримав дане повідомлення уже після того, як комісія провела обстеження вулиці, тому не був присутній на об'єкті і не міг подати свої заперечення чи зауваження до акту. Указані доводи відповідача матеріалами справи не спростовані.

Також за відсутності представника відповідача при складанні акту 24.01.2015 року позивач не залучив до участі у роботі комісії незалежних експертів, як це передбачено пунктом 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві

Розміщене на сайті Чернівецької міської ради 19.01.2018 р. запрошення директора ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» 24.01.2018 р. на вулицю Жасмінну, де комісія визначатиме площу пошкодженого покриття дороги, суд не визнає за належний доказ запрошення відповідача для складення акта про виявлення, порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), оскільки такий спосіб не передбачений Договором № 352 від 02.10.2013 р., а відповідно до частини 11 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» обов'язковому оприлюдненню підлягають лише акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, до яких Закон відносить нормативні та інші акти у формі рішень (ч. 1 ст. 59 названого Закону).

Як зазначалося вище, за змістом акту визначення площі пошкодженого бетонного покриття від 24.01.2018 р. комісія здійснила обмір площі бетонного покриття і встановила, що площа бетонного покриття, влаштованого згідно договору № 352 від 02.10.2013 р. під час здійснення капітального ремонту вул. Жасмінної, відповідає площі, яка відображена в актах ф. № КБ-2в та в кошторисній документації, затвердженій ОСОБА_1 ЖКГ Чернівецької міської ради, становить 850,0 кв.м, повністю зруйноване та не відповідає ДБН.

Порядок ремонту, утримання доріг, вулиць регламентується Єдиними правилами ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України № 198 від 30.03.1994 р., Порядком проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів, затвердженим наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства № 154 від 23.09.2003 р., Технічними правилами ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 54 від 14.02.2012 р., ДСТУ 3587-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану» .

Згідно з пунктами 38, 40 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони основними вимогами до транспортно-експлуатаційного стану дорожніх об'єктів є відповідність контрольованих показників окремих їх елементів і об'єктів у цілому ДСТУ 3587.

Ремонт і утримання дорожніх об'єктів повинні виконуватися відповідно до технічних правил ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування і технічних правил ремонту і утримання міських вулиць і доріг, що затверджуються відповідно Укравтодором, Держбудом і Держжитлокомунгоспом за погодженням з Національною поліцією.

Відповідно до пунктів 3.9, 2.6 Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 54 від 14.02.2012 р., під час обстеження вулиць та доріг проводяться вимірювання параметрів транспортно-експлуатаційного стану вулиць та доріг. Порядок підготовки до вимірювань, оброблення даних і оформлення результатів вимірювання параметрів транспортно-експлуатаційного стану вулиць та доріг виконують відповідно до ДСТУ Б В.2.3-3-2000 (ГОСТ 30412-96) «Дороги автомобільні та аеродроми. Методи вимірювання нерівностей основ і покриттів» та ДСТУ Б В.2.3-8-2003 «Споруди транспорту. Дорожні покриття. Методи вимірювання зчіпних якостей» .

Значення показників рівності дорожнього покриття не повинні бути меншими, ніж граничнодопустимі значення показника рівності при вимірюванні 3-метровою планкою (таблиця 1) чи поштовхоміром (таблиця 2), наведені у додатку 2 до цих Технічних правил.

Підпунктом 3.1.1 пункту 3 ДСТУ 3587-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану» передбачено, що покриття проїзної частини не повинно мати осідань, вибоїн, напливів чи інших деформацій, що утруднюють рух транспортних засобів.

Гранично допустимі пошкодження площі покриття, а також терміни ліквідації з моменту їх виявлення повинні відповідати наведеним у таблиці 1.

Вказані нормативні акти регламентують порядок обстеження вулиць, доріг, використання при цьому вимірювальних приладів (планка, поштовхомір), граничні допуски пошкоджень.

Акти обстеження дорожнього покриття вулиці Жасмінної від 28.11.2017 р., від 18.12.2017 р., від 24.01.2018 р., надані як докази неналежного здійснення відповідачем робіт з капітального ремонту вулиці, складені без дотримання вказаних нормативно-правових актів та пункту 6.2 Договору № 352 від 02.10.2013 р.

Як випливає зі змісту вказаних актів обстеження, при огляді дорожнього покриття не застосовувалися ніякі вимірювальні прилади, у всіх актах зазначено, що обстеження було зроблено візуально, при цьому, зроблено висновок про недотримання технологічного процесу улаштування цементнобетонних покриттів одношарових товщиною шару 20 см засобами малої механізації.

Однак, на переконання суду, за результатами візуального огляду встановити недотримання саме технологічного процесу влаштування цементнобетонного покриття не є можливим.

На запитання суду представник позивача пояснив, що під час визначення площі пошкодженого покриття вулиці Жасмінної 24.01.2018 р. вимірювання здійснювалися за допомогою дорожного курвіметра (приладу для вимірювання довжин кривих ліній).

У той же час, в акті від 24.01.2018 р., як і в актах обстеження від 28.11.2017 р. та від 18.12.2017 р., не вказано про застосування будь-яких вимірювальних чи інших приладів для визначення недоліків бетонного покриття. Усі акти містять лише загальні фрази «бетонне покриття повністю зруйноване» та «не відповідає ДБН» , переліку ж конкретних дефектів та їх обсягів у жодному акті обстеження не наведено, вимогам яких саме державних будівельних норм не відповідає дорожнє покриття вулиці Жасмінної, в актах позивача також не вказано, тобто ці акти складені «на-око» і не містять реального кількісного наповнення виявлених пошкоджень, отже, не є репрезентативними.

Зокрема, відповідно до пункту 4.2 Галузевих будівельних норм ГБН В.2.3-218-534:2011 «Оцінювання стану бетонного покриття автомобільних доріг» для отримання об'єктивних даних стану бетонного покриття автомобільних доріг слід проводити загальні обстеження - візуальним методом, та детальні обстеження - інструментальними руйнівними та неруйнівними методами.

Згідно з пунктом 5.1.3 ГБН В.2.3-218-534:2011 під час обстеження бетонного покриття автомобільних доріг візуальним методом необхідно установити та записати у відомості: ступінь та площу пошкодженого бетону; міцність бетону по відношенню до нормативної (зниження у випадку зміни кольору бетону); неоднорідність бетону; відшарування на бетоні; здиблення, раковини висоли, лущення; наявність, ступінь розповсюдження і характер тріщин; стан поздовжніх та поперечних швів, наявність руйнування кромок деформаційних швів; наявність ділянок зі слідами значного забруднення маслами, бензином тощо.

Класифікація дефектів бетону дорожніх покриттів та ступінь руйнування покриття наведено у Таблиці 1, а рівні технічного стану бетонних покриттів автомобільних доріг - у Таблиці 2 ГБН В.2.3-218-534:2011 (пункти 5.1.4. 5.1.5).

Вказаним вимогам складені позивачем акти обстеження дорожнього покриття вулиці Жасмінної від 28.11.2017 р., від 18.12.2017, від 24.01.2018 р. не відповідають: відомість обстеження бетонного покриття відповідно до вимог п. 5.1.3 ГБН В.2.3-218-534:2011 комісією не складалася, дефекти бетону та рівні технічного стану бетонного покриття згідно вказаних Галузевих будівельних норм в актах не зазначені.

У той же час, під час укладення Договору № 352 від 02.10.2013 р. сторонами складався дефектний акт, в якому було відображено види робіт і їх обсяги, які належало провести у ході капітального ремонту вулиці Жасмінної (асфальтна частина). Таким же чином мав складатися й акт про недоліки, виявлені в період гарантійного строку.

Як видно з протоколу випробувань № 11/62 ДП «Буковинастандартметрологія» , із шести зразків бетону загальною площею 0,06 м 2 (що становить 0,0071% улаштованого відповідачем дорожнього покриття вулиці Жасмінної площею 850 м 2 ) два відповідають класу бетону за міцністю на стиск С20/25 згідно ДСТУ Б.В.2.7-223:2009, що відповідає класу бетону В25, виготовленого відповідачем при улаштуванні бетонного покриття згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 2/352 від 05.05.2015 р.

На думку суду, результати лабораторних випробувань 0,0071% влаштованого відповідачем дорожнього покриття не дають підстав стверджувати, що все без виключення дорожнє покриття вулиці Жасмінної загальною площею 850 м 2 повністю відсутнє і не відповідає вимогам ДБН.

Реальних же обсягів пошкодженого дорожнього покриття, визначених у встановленому порядку із застосуванням належних вимірювальних приладів відповідно до вимог Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, ДСТУ Б В.2.3-3-2000 (ГОСТ 30412-96), ДСТУ Б В.2.3-8-2003, ГБН В.2.3-218-534:2011 подані позивачем акти не містять.

Щодо сюжету телеканалу ТВА про стан вулиці Жасмінної суд зазначає, що у відповідності до положень статті 73 ГПК України даний відеоматеріал не може бути визнано належним доказом у даній справі, оскільки дефекти дорожнього покриття у відповідності до пункту 6.2 Договору № 352 від 02.10.2013 р. і пункту 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві повинні бути зафіксовані у відповідному акті, складеному в установленому порядку.

Позивачем також не подано доказів, які б підтверджували причину руйнування бетонного покриття вулиці Жасмінної.

Як зазначалося, суд не визнає достовірним зроблений за результатами візуального огляду висновок комісії в акті від 24.01.2018 р. про руйнування покриття вулиці унаслідок недотримання технологічного процесу його влаштування.

Не містить визначення причин руйнування бетонного покриття вулиці й протокол випробувань № 11/62 ДП «Буковинастандартметрологія» , в якому вказано, що за результатами візуального обстеження зразки з кубів бетону №№ 3, 4 5, 6 мають видимі недоліки, які унеможливлюють їх випробування.

Вище суд встановив, що актами на закриття прихованих робіт з 10 по 24 листопада 2014 року працівником позивача, який здійснював технічний нагляд на об'єкті, та витягами з журналу випробувань контрольних зразків бетону /чи розчину/, виготовлених ТОВ «ОСОБА_2 строй-инвест» , підтверджується належна якість виготовленого і улаштованого на вулиці Жасмінній бетонного покриття.

Зазначені роботи прийняті позивачем без зауважень чи застережень про недоліки шляхом підписання акту приймання виконаних будівельних робіт № 2/352 від 05.05.2015 р., при цьому, позивач не надав доказів наявності прихованих недоліків, які він не міг встановити під час прийняття робіт. У зв'язку з цим в силу ч. 1 ст. 853 ЦК України позивач не може посилатися на явні недоліки виконаних відповідачем будівельних робіт.

На запитання суду в підготовчому засіданні щодо призначення судової будівельно-технічної експертизи для встановлення обсягу пошкодженого дорожнього покриття вулиці Жасмінної та причин його руйнування обидві сторони спору висловились за недоцільність її проведення та не надали згоду на призначення такої експертизи судом.

За такого суд вирішує спір на підставі тих доказів, які зібрані у справі, і констатує, що позивач не надав належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів, які підтверджують види і обсяг дефектів, що виникли впродовж гарантійного строку, встановленого у пункті 6.1 Договору № 352 від 02.10.2013 р., а також причини їх виникнення.

Суд не визнає належними доказами у справі надані на підтвердження недоліків акти обстеження дорожнього покриття вулиці Жасмінної від 28.11.2017 р. і від 18.12.2017 р. та акт від 24.01.2018 р. визначення площі пошкодженого бетонного покриття, оскільки ці акти в порушення п. 107 Постанови КМУ № 668 від 01.08.2005 року «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» складені позивачем в односторонньому порядку без участі відповідача, без залучення незалежних спеціалістів та без дотримання нормативних документів, які встановлюють порядок вимірювання параметрів транспортно-експлуатаційного стану вулиць та доріг.

У цих актах відсутні посилання на певні норми, правила, ДСТУ, ДБН, ТУ або інші стандарти, яким не відповідають виконані відповідачем роботи, відсутні відомості про точну кількість виявлених дефектів, їх площу, довжину, що унеможливлює визначення обсягу робіт, необхідних для усунення виявлених недоліків, та їх вартості, відтак, неможливо достовірно встановити обсяг і ступінь пошкодження покриття вулиці Жасмінної та, відповідно, й обсяг відповідальності ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» .

Під час складання цих актів відповідач був позбавлений можливості подати свої зауваження чи заперечення, а останній акт від 24.01.2018 р. йому навіть не був надісланий. У будь-якому випадку докази надіслання позивачем відповідачеві актів визначення площі пошкодженого бетонного покриття і відбору зразків бетонного покриття від 24.01.2018 р. у матеріалах справи відсутні, а представник відповідача заперечує, що такі акти йому були вручені позивачем особисто після проведення обстеження.

Аналогічно, суд відхиляє в якості належного доказу у справі протокол випробувань № 11/62 ДП «Буковинастандартметрологія» , оскільки у цьому протоколі не встановлено причину руйнування бетонного покриття та обсяг його пошкодження, натомість вбачається, що щонайменше 33% зразків бетону відповідають вимогам ДСТУ Б.В.2.7-223:2009 (2 зразки із шести).

З огляду на встановлені обставини суд приймає заперечення відповідача проти позову, що під час проведення контролю за відповідністю робіт і матеріальних ресурсів установленим вимогам та прийманні виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт за травень 2015 р. позивач не виявив будь-яких відхилень від умов договору та невідповідності виконаних робіт встановленим нормам, а обсяги і причина руйнування дорожнього покриття вулиці Жасмінної так і не були достовірно встановлені.

Суд погоджується з доводами позивача що відповідно до ст. 884 ЦК України саме підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок природного зносу об'єкта або його частин, неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Однак, зазначена відповідальність не є абсолютною, для її застосування необхідно встановити кількість виявлених дефектів, їх площу, довжину, проте таких доказів позивачем не надано, що в свою чергу унеможливлює визначення точного обсягу робіт, необхідних для усунення виявлених недоліків, та їх вартості.

Позивач також не довів, що причиною виникнення дефектів є неналежне виконання відповідачем своїх обов'язків за договором.

Так, відповідно до частини 4 статті 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Дослідження зразків бетону з дорожнього покриття вулиці Жасмінної проводилося без повідомлення відповідача та без участі його представника, у зв'язку з чим ТОВ «ОСОБА_2 буд-інвест» було позбавлено можливості подати обґрунтовані заперечення в межах досудового врегулювання спору.

Під час судового розгляду спору сторони відмовилися від проведення судової будівельно-технічної експертизи, а на підставі поданих позивачем доказів неможливо встановити дійсні обсяги і причини руйнування бетонного покриття вулиці Жасмінної. Будь-які ж припущення не можуть бути покладені в основу судового рішення у справі

За таких обставин суд доходить висновку, що позовні вимоги є недоведеними і підстав для повного чи часткового задоволення позову немає, тому в позові слід відмовити.

З огляду на те, що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, судовий збір в сумі 1762,00 грн. підлягає покладенню на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 4, 20, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні позову ОСОБА_1 житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (58000, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 176, код ЄДРПОУ 25082708) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 буд-інвест» (58029, м. Чернівці, пр. Незалежності, 90, офіс 18, код ЄДРПОУ 37835803) про зобов'язання усунути недоліки неякісно виконаних робіт за Договором підряду від 02.10.2013 р. № 352 відмовити.

2. Судовий збір у сумі 1762,00 грн. залишити за позивачем ОСОБА_1 житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради.

Порядок апеляційного оскарження рішення

Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 257 ГПК України).

У судовому засіданні 20.08.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст підписано 22 серпня 2018 року.

Суддя Т.І. Ковальчук