Постанова

від 23.08.2018 по справі 322/668/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа №

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 33/778/628/18

Єдиний унікальний № 322/668/18 Головуючий в 1-й інстанції - Шиш А.Б.

Категорія - ст. 172-7 ч. 1, ч. 2 КУпАП Доповідач в 2-й інстанції - Білоконев В.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2018 року м. Запоріжжя

Суддя Апеляційного суду Запорізької області Білоконев В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, на постанову судді Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 06 серпня 2018 року відносно ОСОБА_2,

в с т а н о в и в:

постановою судді Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 06 серпня 2018 року провадження у справі відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, не одруженої, не працюючої, яка мешкає АДРЕСА_1, за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, закрито на підставі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Як зазначено в постанові, До суду із Управління захисту економіки в Запорізькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України надійшли протоколи про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією № 153 та № 154 від 26 червня 2018 року, в яких зазначено наступне.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 172 7 КУпАП суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про запобігання корупції". Згідно з п. п. "в" п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про запобігання корупції" суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування. 29 квітня 2016 року розпорядженням Президента України № 146/2016-рп "Про призначення ОСОБА_2 головою Новомиколаївської районної державної адміністрації Запорізької області" - ОСОБА_2 призначено на посаду голови Новомиколаївської районної державної адміністрації Запорізької області. 29 квітня 2016 року розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації № 122-к ОСОБА_2 присвоєно 7 ранг державного службовця. 29 квітня 2016 року розпорядженням голови Новомиколаївської районної державної адміністрації № 57-к з 30 квітня 2016 року ОСОБА_2 приступила до виконання функцій і повноважень голови Новомиколаївської районної державної адміністрації Запорізької області, у зв'язку з чим ОСОБА_2 набула статусу суб'єкта, на якого поширюється дія ЗУ "Про запобігання корупції". 22 квітня 2016 року ОСОБА_2 була ознайомлена та попереджена про обмеження, встановленні ЗУ "Про державну службу", "Про запобігання корупції", про що свідчить її особистий підпис у відповідних попередженнях.

Відповідно до ст. 5 ЗУ "Про державну службу" - правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, Указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 8 ЗУ "Про державну службу" - державний службовець зобов'язаний дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 8 ЗУ "Про державну службу" - державний службовець зобов'язаний запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби.

Відповідно до абз. 12 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про запобігання корупції" реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до абз. 11 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про запобігання корупції" приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях. Важливо підкреслити, що перелік самих стосунків не є вичерпним, адже при наданні визначення законодавцем використано словосполучення "у тому числі", тобто дефініції окреслено лише найбільш типові форми стосунків, які можуть зумовлювати наявність майнового чи немайнового інтересу. На практиці це означає, що кожен службовець при виконанні своїх повноважень повинен брати до уваги увесь спектр своїх не лише правових (юридичних), а й соціальних (приватних) відносин, які зумовлюють виникнення майнового чи немайнового інтересу. Крім того, джерелом приватного інтересу можуть бути не лише позаслужбові, приватні відносини. Приватний інтерес в окремих випадках може виникати й зі службових повноважень, тобто полягати у зацікавленості в ухваленні або не ухвалені певних рішень.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції" особи зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов'язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до розпорядження № 240 від 03 липня 2017 року Новомиколаївської РДА "Про розподіл обов'язків між головою, першим заступником, заступником голови та керівником апарату районної державної адміністрації" - голова районної державної адміністрації видає в межах своїх повноважень розпорядження.

Відповідно до ст. 17 Земельного кодексу України - до повноважень місцевих державних адміністрації у галузі земельних відносин належить, в тому числі, розпорядження землями державної власності в межах, визначених кодексом.

Відповідно до ст. 13 ЗУ "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)" - нерозподілені (не витребувані) земельні ділянки за рішенням відповідної районної державної адміністрації можуть передаватися в оренду для використання за цільовим призначенням.

Відповідно до ст. 13 ЗУ "Про місцеві державні адміністрації" до відання місцевих державних адміністрації у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань в тому числі - використання землі.

Відповідно до доручення голови Запорізької обласної державної адміністрації № 08-02-07/6 від 07 листопада 2015 року "Про впорядкування орендних відносин щодо нерозподілених (не витребуваних) земельних часток (паїв)" головам райдержадміністрації доручено при укладені договорів оренди нерозподілених (не витребуваних) земельних часток (паїв) встановити рекомендовану орендну плату - сіножаті не менше 10 відсотків від нормативної грошової оцінки.

06 жовтня 2017 року головою Новомиколаївської районної державної адміністрації Запорізької області ОСОБА_2 видано розпорядження № 369 від 06 жовтня 2017 року "Про передачу земельної ділянки сільськогосподарського призначення в оренду за рахунок невитребуваних земель колишнього КСП "Золотий колос" на території Новомиколаївської селищної ради Новомиколаївського району Запорізької області ТОВ "Терра". Відповідно до вказаного розпорядження в оренду ТОВ "Терра" передано земельну ділянку сільськогосподарського призначення, площею 10,6330 га. (сіножатей) (кадастровий номер 2323655100:08:011:0153) та встановлено оренду плату у розмірі 10 % від нормативної грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення (сіножатей).

В подальшому, 10 жовтня 2017 року, між Новомиколаївською районною державною адміністрацією Запорізької області, в особі голови районної державної адміністрації ОСОБА_2 та ТОВ "Терра" (ЄДРПОУ 31380228), в особі ОСОБА_3, укладено договір оренди земельної ділянки. Предметом даного договору є надання в строкове платне користування земельної ділянки (кадастровий номер 2323655100:08:011:0153, площею 10,6330 га. сіножатей) сільськогосподарського призначення на користь ТОВ "Терра" (ЄДРПОУ 31380228).

Відповідно до п. 8 вказаного договору орендна плата за користування земельною ділянкою вноситься орендарем у грошовій формі у розмірі 10 % від нормативної грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення (сіножатей).

Відповідно до п. 4 ст. 288 Податкового кодексу України, в редакції від 10 вересня 2017 року, що була чинною на момент підписання вказаного договору оренди - розмір та умови внесення орендної плати встановлюються у договорі оренди між орендодавцем (власником) і орендарем.

Відповідно до п. 5, п. 5.1, п. 5.2 ст. 288 Податкового кодексу України, в редакції від 10 вересня 2017 року, що була чинна на момент підписання вказаного договору оренди - розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу не може бути меншою розміру земельного податку, встановленого для відповідної категорії земельних ділянок на відповідній території, та не може перевищувати 12 % нормативної грошової оцінки.

З електронних декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 - 2017 рік, поданих ОСОБА_2, та які знаходяться в публічному доступі в Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що розміщений на офіційному веб-сайті НАЗК, встановлено, що в 2016 та 2017 роках ОСОБА_2, отримувала дохід від ТОВ "Терра" (ЄДРПОУ 31380228) за надання майна в оренду. Зазначені відомості відображені в поданих за 2016 та 2017 роки електронних деклараціях ОСОБА_2, в розділі 11 "Доходи, у тому числі подарунки".

Згідно зі ст. 41 ЗУ "Про запобігання корупції" особи, зазначені у п. 1, підпункті "а" п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, діють неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Крім того встановлено, що Новомиколаївською районною державною адміністрацією Запорізької області, в особі ОСОБА_2, 10 травня 2017 року укладено договір оренди земельної ділянки, предметом якого є земельна ділянка сільськогосподарського призначення (сіножаті) з ОСОБА_4 В зазначеному договорі ОСОБА_2 встановлено орендну плату у розмірі 12 % від нормативної грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення (сіножатей).

27 липня 2017 року головою Новомиколаївської районної державної адміністрації Запорізької області ОСОБА_2 укладено договір оренди земельної ділянки, предметом якого є 3 земельні ділянки сільськогосподарського призначення (сіножаті), з ОСОБА_5 В зазначеному договорі ОСОБА_2 встановлено орендну плату у розмірі 12 % від нормативної грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення (сіножатей).

Це свідчить про застосування диференційованого, тобто різного та суб'єктивного підходу зі сторони голови Новомиколаївської районної державної адміністрації Запорізької області ОСОБА_2, при встановлені розміру орендної плати за аналогічні земельні ділянки.

Таким чином, під час видання розпорядження про передачу в оренду земельної ділянки, підписання вказаного договору оренди земельної ділянки з ТОВ "Терра" у ОСОБА_2 виник реальний конфлікт інтересів. Крім того, під час прийняття одноособового рішення, про встановлення відсотку орендної плати за земельну ділянку ОСОБА_2 знову діяла в умовах реального конфлікту інтересів.

На підставі викладеного ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, - вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до абзацу 14 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про запобігання корупції" суб'єкти декларування - особи, зазначені у п. 1, п.п. "а" п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, інші особи, які зобов'язані подавати декларацію відповідно до цього Закону.

Відповідно до абзацу 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" правопорушення пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ЗУ "Про запобігання корупції" вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій ст. З ЗУ "Про запобігання корупції", за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Враховуючи наведене, голова Новомиколаївської районної державної адміністрації Запорізької області, будучи, згідно з п. п. "в" п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про запобігання корупції", приміткою до ст. 172 7 КУпАП суб'єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 172 7 КУпАП, та, згідно абз. 14 ч. 1 ст. 1 цього ж Закону, суб'єктом декларування, 10 жовтня 2017 року вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме надала в оренду земельну ділянку сільськогосподарського призначення, площею 10,6330 га (сіножатей) (кадастровий номер 2323655100:08:011:0153) та встановила оренду плату у розмірі 10 % від нормативної грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення (сіножатей) на користь ТОВ "Терра" (ЄДРПОУ 31380228) в особі директора ОСОБА_3, з яким знаходиться в інших позаслужбових стосунках, має приватний майновий інтерес зумовлений наявними договірними відносинами між ОСОБА_2, як фізичною особою, з ТОВ "Терра", направлений на отримання доходу від вказаного суб'єкту господарської діяльності, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 2 ст. 172 7 КУпАП (в редакції Закону № 1700-VII від 14 жовтня 2014 року) - вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону зобов'язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому винник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до листа Запорізької обласної державної адміністрації № 123 від 14 квітня 2018 року ОСОБА_2, за час виконання своїх службових обов'язків, не повідомляла про виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів.

На підставі викладеного ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до абзацу 14 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про запобігання корупції" суб'єкти декларування - особи, зазначені у п. 1, п. п. "а" п. 2 ч. 1 ст. З цього Закону, інші особи, які зобов'язані подавати декларацію відповідно до цього Закону.

Відповідно до абзацу 9 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про запобігання корупції" правопорушення пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ЗУ "Про запобігання корупції" вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій ст. З ЗУ "Про запобігання корупції", за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно - правову відповідальність.

Враховуючи наведене, голова Новомиколаївської районної державної адміністрації Запорізької області ОСОБА_2, будучи, згідно з п.п. "в" п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про запобігання корупції", приміткою до ст. 172 7 КУпАП, суб'єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 172 7 КУпАП, та, згідно абз. 14 ч. 1 ст. 1 цього ж Закону суб'єктом декларування, 10 жовтня 2017 року, під час підписання договору оренди з ТОВ "Терра" та суб'єктивного визначення розміру орендної плати, вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, та не повідомила, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції" про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому винник конфлікт інтересів, відповідно, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 1 ст. 172 7 КУпАП (в редакції Закону № 1700-VІІ від 14 жовтня 2014 року) - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

За наслідками розгляду справи, суддя закрив провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_2 ознак адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, за які передбачена відповідальність за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, вважає, що вказана постанова суду є незаконною, оскільки викладені у ній висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує, що суд першої інстанції, маючи за обґрунтування хибні тези, прийшов до хибних висновків стосовно відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1.2 ст. 172-7 КУпАП.

Просить скасувати постанову суду, прийняти нову постанову про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП та накласти адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави.

Перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що прокурору слід повернути апеляційну скаргу виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 250 КУпАП прокурор, заступник прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення окрім іншого має право оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення. Частиною другою цієї норми визначено, що при провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою.

Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 287 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим.

Відповідно до ч. 5 ст. 7 КУпАП прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Положення ч. 1 ст. 287 та ч. 5 ст. 7 КУпАП кореспондуються з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України Про прокуратуру , відповідно до якого однією із функцій прокуратури є нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян. Повноваження прокурора при здійсненні такого нагляду визначені ст. 26 даного Закону і спрямовані на захист прав і свобод особи, яка примусово тримається в будь-яких місцях згідно з судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

Втім, згідно змісту оскаржуваної постанови, провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрито, заходів примусового характеру, пов'язаного з обмеженням особистої свободи громадянина, до ОСОБА_2 не застосовано. Тобто, в даному випадку прокурор не наділений функцією нагляду у відповідності до ч. 5 ст. 7 КУпАП та не має повноважень на оскарження судового рішення згідно ч. 1 ст. 287 КУпАП та ч. 2 ст. 294 КУпАП.

Також суд звертає увагу на те, що посилання прокурора на ст. 250 КУпАП як на правову підставу звернення з апеляційною скаргою, не можуть бути прийняті судом як такі, що відповідають закону, оскільки прокурор має право оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення. В даному випадку провадження здійснюється на підставі протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, а не скарги.

Ухвалою Конституційного Суду України від 08.12.2015 року за № 49-у/2015 у справі № 2-43/2015 встановлено неузгодженість положень ч. 5 ст. 7, ст. 250, ч. 1 ст. 287 та ч. 2 ст. 294 КУпАП щодо повноважень прокурора оскаржувати постанови суду у справах про адміністративне правопорушення. Усунення таких розбіжностей може бути вирішене лише у законодавчому порядку.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 14.10.2010 року у справі Щокін проти України визначено концепцію якості закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого питання, порушує вимогу якості закону . В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Окрім цього, ч. 2 ст. 294 КУпАП, яка є спеціальною нормою відносно ч. 1 ст. 250 КУпАП, дано перелік осіб, наділених правом на апеляційне оскарження, а саме частиною другою цієї норми передбачено, що постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Зазначений перелік суб'єктів апеляційного оскарження є вичерпний. Прокурор, як учасник провадження у справах про адміністративні правопорушення, виключений із зазначеного переліку суб'єктів апеляційного оскарження Законом України від 14.10.2014 року №1697-VІІ шляхом внесення змін у ч. 2 ст. 294 КУпАП.

Таким чином, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 294 КУпАП та враховуючи, що апеляційну скаргу подано особою, яка не наділена правом апеляційного оскарження та її прийняття до розгляду не відповідало б ані діючим нормам національного законодавства, ані правовій позиції викладеній в вищезазначеному рішенні Європейського суду з прав людини, апеляційну скаргу слід повернути прокурору.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в:

повернути прокурору, який брав участь в суді першої інстанції, подану ним апеляційну скаргу на постанову судді Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 06 серпня 2018 року, якою провадження у справі відносно ОСОБА_2 за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрито, у зв'язку із відсутністю в діях останньої події та складу адміністративного правопорушення, як особі, яка не наділена правом апеляційного оскарження.

Постанова Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Запорізької області В.М. Білоконев