Ухвала

від 21.08.2018 по справі 495/5514/18

БІЛГОРОД-ДНІСТРОВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 495/5514/18

№ провадження 4-с/495/41/2018

Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 рокум. Білгород-Дністровський

Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області

у складі: головуючого одноособово судді Боярського О.О.,

при секретарі Рачицькій І.А.

за участю представника скаржника за довіреністю ОСОБА_1

за участю представника субєкта оскарження - ОСОБА_2

за участю представника стягувача - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції скаргу ОСОБА_4, суб'єкт оскарження Відділ примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби міністерства юстиції України, стягувач за виконавчим документом ОСОБА_5 на дії та рішення державного виконавця,-

В С Т А Н О В И В:

Заявник ОСОБА_4 звернувся до суду із скаргою на дії та рішення державного виконавця відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України за участі стягувача за виконавчим листом ОСОБА_5.

Скаржник вказував, що в результаті неправомірних дій та протиправного рішення державного виконавця, порушені інтереси та гарантовані Конституцією України права ОСОБА_4, у зв'язку із чим останній просив скаргу задовольнити та відновити порушені інтереси заявника.

Представник скаржника ОСОБА_1 за довіреністю у справі у судовому засіданні скаргу підтримав в повному обсязі та просив суд її задовольнити з підстав вказаних у скарзі, додаткових поясненнях до скарги та долучених до матеріалів доказів. Додаткових клопотань та заяв від представника скаржника не надійшло.

Представник відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України в режимі відеконференції проти задоволення скарги ОСОБА_4 заперечувала . В ході розгляду вказаної скарги суду та сторонам був наданий відзив суб'єкта оскарження та копії матеріалів виконавчого провадження.

Поряд з цим представник відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України під час судового засідання заявила клопотання про відкладення розгляду скарги. Клопотання обґрунтоване необхідністю отримання додаткової інформації, необхідної для розгляду скарги.

Суд встановивши наявні в матеріалах справи докази, в тому числі копії матеріалів виконавчого провадження, вислухавши думку сторін, щодо відкладення розгляду справи дійшов наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 450 ЦПК України, скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Частиною 2 зазначеної статті визначено, що неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЦПК України, учасники справи зобов'язані:

1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу;

2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об'єктивному встановленню всіх обставин справи.

Відповідно до ч. 4,5 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість:запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків.

Відповідно до ч. 4 ст. 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Слід звернути увагу, що Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить з того, що положення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право подати до суду будь-який позов, що стосується його цивільних прав і обов'язків. Проте право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Скарга у дійсній справі була подана 15.06.2018 року.

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15 червня 2018 року було відкрито провадження у вказаній цивільній справі та призначено скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 27 червня 2018 року ( том. 1 а.с. 12).

16 липня 2018 року та 06 серпня 2018 року розгляд справи відбувся у режимі відео конференції за участю представника суб'єкта оскарження.

Поряд з цим, суд при визначенні дат та часу проведення судових засідань погодив їх проведення з усіма учасниками справи виходячи з необхідності надання сторонам достатнього часу для надання доказів, відзивів, відповідей на відзив, клопотань та заяв.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України").

Враховуючи необхідність дотримання процесуальних строків розгляду визначеної категорії справ розділу VII ЦПК України Судовий контроль за виконання судових рішень , суд вважає за необхідне відмовити в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.

Інших клопотань від суб'єкта оскарження не надійшло.

Представник стягувача за виконавчим листом ОСОБА_3 за довіреністю у справі, у судовому засідання проти задоволення скарги заперечував в повному обсязі.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що всі учасники справи були належним чином повідомлені та мали достатній час для ознайомлення із матеріалами справи та надання своїх пояснень, доказів.

Суд вислухавши думку сторін про можливість розгляду скарги по суті та дослідження наявних в матеріалах справи доказів, вважає за необхідне розглянути скаргу та постановити ухвалу по дійсній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу.

У судовому засіданні встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

06 листопада 2014 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області виданий виконавчий лист про стягнення аліментів з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 у розмірі ? частини доходів щомісячно, на утримання дітей: сина ОСОБА_7 - ІНФОРМАЦІЯ_1 та доньки Кіри - 21.08.2010 року, але не нижче 30 відсотків прожиткового мінімуму для відповідно категорії дітей.

На підставі вказаного виконавчого листа державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції відкрито виконавче провадження та винесена відповідна постанова ВП № 45449136 від 13.11.2014 року (том 1 а.с.72).

В квітні 2018 року матеріали виконавчого провадження були передані відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (том 3 а.с.117-124).

Постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 19 квітня 2018 року прийнято до виконання матеріали виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа про стягнення аліментів (том 4 а.с. 80).

31 травня 2018 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_8 в рамках вищевказаного виконавчого провадження здійснено розрахунок заборгованості по аліментам (том 4 а.с. 60).

Відповідно до розрахунку заборгованості 45449136/17 від 31.05.2018 року, заборгованість платника аліментів ОСОБА_4 нарахована з 30.09.2014 року по 31.05.2018 року.

Відповідно до описової частини розрахунку заборгованості 45449136/17 від 31.05.2018 року, державний виконавець при визначенні розміру заборгованості по аліментам керувався інформацією наданою ТОВ Бурбон Офшор Україна та статистичними даними середньої заробітної плати для Одеської області.

Судом встановлено, що 19 грудня 2017 року на адресу Відділу державної виконавчої служби Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції була надіслана відповідь за вих. № 005/12/2017 від ТОВ Бурбон Офшор Україна (том 1 а.с. 177).

Відповідно до вказаної відповіді державного виконавця було повідомлено про те, що боржник ОСОБА_4 не перебуває у трудових відносинах із ТОВ Бурбон Офшор Україна .

Натомість ТОВ Бурбон Офшор Україна надає посередницькі послуги із працевлаштування за кордоном, та ОСОБА_4 був працевлаштований на суднах іноземних компаній на посаді Старший інженер в період з 21.02.2015 року по час надання відповіді із звичайною тривалістю контрактів, яка на час надання відповіді складає 80 через 80 діб.

Деталі трудових договорів між ОСОБА_4 та іноземними компаніями так само як і копії (витяги з контрактів) вказаних договорів надані не були через їх відсутність у ТОВ Бурбон Офшор Україна .

Також ТОВ Бурбон Офшор Україна повідомила, що заробітна плата старшого інженера в компанії Aries Marine Pte Ltd. на даний час (на час надання відповіді - грудень 2017 року) складає від 240 до 280 Євро на день.

Дослідивши копії наданих матеріалів виконавчого провадження суд вбачає відсутність будь-якої інформації, яка підтверджує статистичні дані середньої заробітної плати для Одеської області, якою керувався державний виконавець.

Під час судового розгляду представником скаржника були надані суду лист Відділу статистики у Білгород-Дністровському районі ГУ Статистики в Одеській області від 18.07.2018 року вих. № 22-14/178 та лист від 02.08.2018 року за вих. № 002/08/2018 ТОВ Бурбон Офшор Україна .

Суду були надані докази, що підтверджують направлення копій вищевказаних листів сторонам по справі до їх подачі до суду.

Разом з тим суд надав час сторонам для ознайомлення із наданими представником скаржника доказами зробивши перерву у судовому засіданні.

Надаючи правової оцінки діям державного виконавця при вчиненні оскаржуваного розрахунку заборгованості від 31.05.2018 року та постанови від 01.06.2018 року, суд виходить із наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про виконавче провадження , виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів , Правовою основою діяльності органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є Конституція України , цей Закон, міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, інші закони, нормативно-правові акти, прийняті на їх виконання.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів , державний виконавець, приватний виконавець під час здійснення професійної діяльності є незалежними, керуються принципом верховенства права та діють виключно відповідно до закону.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 71 Закону України Про виконавче провадження визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.

Згідно із розділом ХVІ ч. 4 Інструкції з організації примусового виконання рішень , визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому статтею 195 Сімейного кодексу України.

Варто зауважити, що положення статті 195 СК України були змінені відповідно до Закону України № 2037-VIII від 17 травня 2017 року, який набув чинності 08 липня 2017 року.

Частина 2 ст. 195 СК України в редакції від 17.05.2017 року має наступний зміст: заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості.

Натомість редакція ст. 195 СК України до вищевказаних змін від 17.05.2017 року взагалі не містила порядку так само і можливості використання доходів отриманих боржником за кордоном при визначенні заборгованості по аліментам.

Абзац перший статті 58 Конституції України визначає, що Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999 року у справі №1-7/99 в абзаці першому частини другої описової частини рішення зазначив: В регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України , за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце...

...Конституція України , закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом'якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу .

Стаття 195 СК України передбачає виключно порядок визначення заборгованості за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), а не юридичну відповідальність за правопорушення, а відтак не може застосовуватися в розумінні пом'якшення відповідальності, оскільки сплата заборгованості по аліментам є обов'язком Боржника, а не відповідальністю.

У постанові Пленуму Верховного Суду України №3 від 15.05.2006 Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів , також звернуто увагу на дію в часі Сімейного кодексу України : .... за загальним правилом дії законів та інших нормативно-правових актів у часі (ч. 1 ст. 58 Конституції України (254к/9б-ВР) норми Сімейного кодексу України (2947-14) (далі - СК ) застосовуються до сімейних відносин, які виникли після набрання ним чинності, тобто не раніше 1 січня 2004 р. До сімейних відносин, які вже існували на зазначену дату, норми СК (2947-14) застосовуються в частині лише тих прав і обов'язків, що виникли після набрання ним чинності... .

Стаття 5 Цивільного кодексу України , зокрема частини 2, 3 також зазначають, що акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

З огляду на це суд дійшов висновку про протиправність проведення державним виконавцем оскаржуваного розрахунку 45449136/17 від 31.05.2018 року за період з 30.09.2014 року по 31.05.2018 рокуна підставі ст. 195 СК України (в редакції від 17.05.2017 року).

Державний виконавець мав би керуватись тими нормами закону, що діяли на час виникнення можливої заборгованості в період 2014,2015, 2016 та першої половини 2017 років.

Оскільки скаржником не заявлялось вимоги про проведення перерахунку заборгованості, так само сторонами по справі не заявлялись клопотання про уточнення суми заборгованості, суд не визначає можливу суму заборгованості з урахуванням наявних в справі та матеріалах виконавчого провадження документів.

Згідно з ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд не може погодитись із позицією державного виконавця та представника стягувача, щодо правомірності проведеного розрахунку заборгованості на підставі довідки ТОВ Бурбон Офшор Україна від 11.12.2017 року, оскільки вказаний у довідці розмір середньої заробітної плати від 240 до 280 Євро на день не є достатнім доказом в розумінні ч. 2 ст. 195 СК України в редакції від 17.05.2017 року, з огляду на наступне.

Перший абзац ч. 2 ст. 195 СК України в редакції від 17.05.2017 року, передбачає визначення розміру заборгованості боржника в результаті отримання останнім заробітку в державі з якою Україна не має договору про правову допомогу, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

Положення вказаної норми права містить вказівку про те, що вихідними даними для розрахунку заборгованості є, по-перше, відомості про середню заробітну плату саме працівника, а не посади, яку такий працівник може займати та, по-друге, середня заробітна плата працівника для даної місцевості, в даному випадку м. Білгород-Дністровського - місце відкриття виконавчого провадження.

Матеріали виконавчого провадження на момент проведення спірного розрахунку та винесення спірних постанов не містили інформації про державу в якій зареєстровані компанія Aries Marine Pte Ltd. або інші компанії з якими ОСОБА_4 перебував у трудових правовідносинах. У зв'язку із чим суд не приймає до уваги посилання на можливість застосування абз. 1 ч. 2 ст. 195 СК України в редакції від 17.05.2017 року.

Крім того суд не може застосувати норму визначену абз. 2 ч. 2 ст. 195 СК України, про встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, які він одержав за кордоном, з тих підстав, що матеріали виконавчого провадження не містять достовірної та вичерпної інформації про такі джерела та розмір, а саме копії трудових договорів, контрактів, платіжні відомості, відомості про виплату заробітної плати, тощо.

Відповідно до ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Окрім того наданий суду лист тієї ж компанії ТОВ Бурбон Офшор Україна від 02.08.2018 року за вих. № 002/08/2018 містить наступну інформацію:

надана нами раніше Довідка від 11.12.2017 року вих. № 005/12/2007 також не є документом, який підтверджує факт перебування ОСОБА_4 у постійних трудових відносинах із компанією Aries Marine Pte Ltd. так само як і факт отримання ОСОБА_4 заробітної плати, премій, тощо від Aries Marine Pte Ltd. , в період знаходження ОСОБА_4 на суднах вищевказаної компанії.

Інформація про можливі заробітки працівників Aries Marine Pte Ltd. в тому числі відрахування, преміювання, податки з доходів нам не відома, про що ми писали в раніше поданій довідці від 11.12.2017 року.

Ще раз наголошуємо на тому, що ми не маємо можливості підтвердити умови трудових відносин між ОСОБА_4 та Aries Marine Pte Ltd. в тому числі розмір заробітної плати, з огляду на відсутність трудових договорів .

Оригінал вказаного листа був оглянутий судом та наданий сторонам для огляду.

Суд відхиляє доводи представника стягувача та державного виконавця про неналежне оформлення листа від 02.08.2018 року за вих. № 002/08/2018, у зв'язку із відсутністю у листі найменування адресата - отримувача листа та як наслідок неналежного доказу з огляду на наступне.

Заперечень, щодо змісту наданої у листі від 02.08.2018 року за вих. № 002/08/2018 інформації сторони не надавали, так само сторони не заперечували про приєднання вказаного листа до матеріалів справи, не скаржились на порядок подання листа до суду як письмового доказу.

Відповідно до ч.1,2 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані окрім іншого встановлюються такими засобами: письмовими доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 79 ЦПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ч.1,2 ст. 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на вищевказані приписи законодавства суд вважає, що зазначений лист від 02.08.2018 року за вих. № 002/08/2018 підлягає оцінці у взаємному зв'язку із іншими матеріалами справи, а вказана у ньому інформація має значення, щодо предмета доказування.

З огляду на це суд додатково пересвідчився у відсутності належної та підтвердженої інформації про розмір заробітної плати боржника в період стягнення аліментів за виконавчим листом.

В частині застосування державним виконавцем при визначенні заборгованості по аліментам статистичних даних середньої заробітної плати для Одеської області суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Приписи ст. 195 СК України в частині визначення заборгованості виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості в редакції, що діяла в період з 2015 по 2018 роки, містять однозначний термін даної місцевості - місце де зареєстрований та проживає боржник - с. Шабо, Білгород-Дністровський район, а не Одеська область, як помилково зазначив державний виконавець.

Відповідно до листа Відділу статистики у Білгород-Дністровському районі ГУ Статистики в Одеській області від 18.07.2018 року вих. № 22-14/178 визначені середньомісячні заробітні плати по Білгород-Дністровському району за період 2015, 2016, 2017, 2018 роки.

Натомість дані надані Відділом статистки є абсолютно відмінними від даних середньої заробітної плати, які наводить державний виконавець в оскаржуваному розрахунку.

Окрім того у судовому засіданні державний виконавець не зміг підтвердити використані ним статистичні дані належними доказами - листом, довідкою відділу статистики ГУ Статистики в Одеській області, тощо.

Відповідно до ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України , кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином визначені державним виконавцем розміри середньої заробітної плати, які використовувались при визначенні заборгованості боржника ОСОБА_4 Ф,. по-перше, не підтверджені належними доказами, по-друге не мають відношення до боржника.

01 червня 2018 року державним виконавцем на підставі вищевказаного розрахунку заборгованості винесена постанова про встановлення тимчасового обмеження боржнику ОСОБА_4 у праві виїзду за межі України.

Відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 71 Закону, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, державний виконавець виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.

Дослідивши матеріали виконавчого провадження, вислухавши пояснення сторін суд дійшов наступних висновків.

Преамбулою Закону України Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України встановлено, що цей Закон регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України , право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежений у випадках коли він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку встановленому законом - до виконання зобов'язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Під поняттям "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Таким чином, основною і єдиною підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за межі України є його ухилення від виконання зобов'язань.

Тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише при наявності достатніх на це підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Зміст принципу верховенства права розкритий у Висновку Венеціанської комісії За демократію через право (Мірило правовладдя), ухвалений Венеціанською Комісією на 106-му пленарному засіданні 11-12 березня 2016 р. та схвалений Комітетом Міністрів на 1263- му засіданні 6-7 вересня 2016 року і Конгресом місцевих і регіональних влад Ради Європи на 31 й сесії 19-21 жовтня 2016 року.

Позиція Венеційської Комісії полягала в тому, що ідея правовладдя передбачає систему чітких та передбачних приписів права, відповідно до яких кожному належить право на ставлення до нього з боку всіх субєктів ухвалення рішень на основі гідності, рівності й розумності та відповідно до приписів права, а також право на можливість звернутися з оскарженням рішень до незалежних і безсторонніх судів у рамках справедливих судових процедур.

Комісія застерегла від ризиків суто формалістичного сприйняття ідеї правовладдя, що зводиться всього-на-всього до вимоги, щоб на будь-яку дію посадовця публічної влади існував дозвіл у приписах права. Здійснення влади шляхом корисливого застосування приписів права (п. 15).

Правовладдя має застосовуватись на всіх рівнях публічної влади (п. 17).

Правовладдя повязане не лише з людськими правами, а й із демократією, тобто з третьою засадничою цінністю Ради Європи. Демократія стосується залученості людей до процесу ухвалення рішень у суспільстві; за людськими правами стоїть прагнення захистити людей від свавільних і надмірних втручань у їхні свободи та убезпечувати людську гідність; правовладдя сфокусовано на обмежуванні публічної влади та незалежному контролі її здійснення. Правовладдя просуває демократію, запроваджуючи підзвітність тих, кого наділено публічною владою, та охороняючи людські права, завдяки чому меншість має захист від свавільних дій правлячої більшості (п. 33).

В такий спосіб правовладдя створює еталонний тест щодо якості приписів права стосовно захисту людських прав: нормативні приписи в цій ділянці та й поза нею мають бути, inter alia, зрозумілими й передбачними та недискримінаційними, а їх мають застосовувати незалежні суди, керуючись рівносильними процесовими ґарантіями, що застосовуються в конфліктних ситуаціях, спричинених порушенням людських прав органами публічної влади (п. 36).

З моменту ратифікації Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод, Україна визнає юрисдикцію Європейського суду з прав людини.

Підтвердженням чого слугує ст. 32 Конвенції, що юрисдикція Суду поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

В контексті ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини , діяльність ЄСПЛ сприяє правильному застосуванню положень Конвенції в національній правозастосовній практиці й забезпечує безпомилковість у діяльності судів.

Як зазначено в Преамбулі Конвенції, Європейський Суд сприяє забезпеченню та розвитку прав людини й основоположних свобод завдяки дієвій політичній демократії та суспільному розумінню, додержанню прав людини, від яких вони залежать.

Рішення Європейського Суду з прав людини - це не лише демонстрація відповідності висновків національного правосуддя Конвенції, а й поради всім державним органам, щодо дотримання демократії.

Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: "Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною". При чому згідно ч. 3 указаної статті на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі "Гочев проти Болгарії" ("Gochev v. Bulgaria" від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування).

При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

З огляду на вищенаведене можна дійти висновку, що тимчасове обмеження у праві виїзду боржника без встановлення факту ухилення від виконання зобов'язань не буде відповідати одному із критеріїв, визначених ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, за яких обмеження права на свободу пересування може бути виправдане.

Застосовуючи ці принципи до справи, що розглядається суд з урахуванням досліджених в судовому засідання матеріалів виконавчого провадження звертає увагу на наступні обставини.

З моменту відкриття виконавчого провадження в 2014 році, боржником ОСОБА_4 не вчинялося жодних дій, які б ускладнювали або унеможливлювали стягнення як аліментів за виконавчим листом так і заборгованості по аліментам.

Зазначене підтверджується Постановою про закриття справи про адміністративне правопорушення від 26.02.2018 року, винесеною начальником Білгород-Дністровського міськарайонного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області.

Вказаною Постановою встановлено відсутність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення в частині невиконання законних вимог державного виконавця.

28 лютого 2018 року в рамках вищевказаного виконавчого провадження державним виконавцем винесена постанова про арешт майна боржника, а саме накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1; житловий будинок № 45 по вул. Трухінова, с. Шабо, Білгород-Дністровський район, Одеська область; частку житлового будинку за адресою Військове містечко, 5, кв. 2, с. Шабо, Білгород-Дністровський район, Одеська область; частку нежитлової будівлі по вул. Першотравневій, 75/22 м. Білгород-Дністровський, Одеська область.

В подальшому за безпосередньої участі боржника ОСОБА_4 були проведенні опис та арешт належного боржнику нерухомого майна - Постановою від 20.03.2018 року, державним виконавцем проведено опис належної ОСОБА_4 нежитлової будівлі та залишено останню на відповідальне зберігання боржника.

02 квітня 2018 року державним виконавцем винесена постанова про опис та арешт майна (коштів) боржника, описано та накладено арешт на житловий будинок № 45 по вул. Трухінова, с. Шабо, Білгород-Дністровський район, Одеська область.

02 квітня 2018 року державним виконавцем винесена постанова про опис та арешт майна (коштів) боржника, описано та накладено арешт на частку житлового будинку за адресою Військове містечко, 5, кв. 2, с. Шабо, Білгород-Дністровський район, Одеська область .

10.04.2018 року боржником ОСОБА_4 Ф, було подано державному виконавцю заяву про опис та арешт належного останньому рухомого майна загальною вартістю 84 800 гривень;

11.04.2018 року ОСОБА_4 було подано державному виконавцю заяву про звернення стягнення на належну останньому земельну ділянку площею 0,1000 гектара, розташовану за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, ШАбівська сільська рада, Будацька коса, № 10-А/61 для індивідуального дачного будівництва, кадастровий номер ділянки - 5120887700:05:001:0121.

В матеріалах виконавчого провадження наявні подані боржником декларації про майновий стан ОСОБА_4

Доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання покладається на державного виконавця, який встановлює тимчасове обмеження у виїзді особи за межі України.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим із метою всебічного і повного з'ясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Відсутність в діях боржника свідомого ухилення від виконання боргових зобов'язань, не доведеність перешкоджання державному виконавцю в стягненні боргу, арешти на численні об'єкти нерухомого та рухомого майна боржника, їх опис дають суду обґрунтовані підстави для скасування тимчасового обмеження боржника через невідповідність такого обмеження критерію справедливого балансу між правами людини та публічним інтересом.

З урахуванням вищевикладених обставин, обґрунтованих доводів скаржника, суд дійшов висновку про неправомірність рішень державного виконавця відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України , щодо здійснення розрахунку заборгованості по аліментам 45449136/17 від 31.05.2018 рокув рамках виконавчого провадження ВП № 45449136 та винесеної постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі Українита вважає за необхідне скасувати оскаржуваний розрахунок та постанову від 01.06.2018 року.

В іншій частині заявлених вимог слід відмовити через недоведеність протиправності дій державного виконавця.

Керуючись ст.ст. 78, 81, 447, 448 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Скаргу ОСОБА_4, суб'єкт оскарження Відділ примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби міністерства юстиції України, стягувач за виконавчим документом ОСОБА_5 на дії та рішення державного виконавця - задовольнити частково.

Розрахунок заборгованості від 31.05.2018 року в рамках виконавчого провадження ВП № 45449136, щодо встановлення заборгованість по аліментам боржника ОСОБА_4 у розмірі 937 975,92 грн. станом на 31.05.2018 року - визнати неправомірним та скасувати.

Постанову ВП № 45449136 головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_8 від 01.06.2018 року про встановлення тимчасово обмеження боржника у праві виїзду за межі України - визнати неправомірною та скасувати.

В задоволенні інших вимог скарги - відмовити.

Ухвала суду може бути оскаржена до Апеляційного суду Одеської області протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст рішення складено 27.08.2018 року.

Суддя: