Рішення

від 04.09.2018 по справі 826/577/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

04 вересня 2018 року справа №826/577/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-Комерційна фірма "АТОМЕНЕРГО" (далі по тексту - позивач, ТОВ "ТКФ "АТОМЕНЕРГО") доАнтимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АМКУ) треті особи 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "НТЦ "Екотехніка" (далі по тексту - третя особа 1, ТОВ "НТЦ "Екотехніка") 2. Приватне підприємство "Екоспецприлад" (далі по тексту - третя особа 2, ПП "Екоспецприлад") 3. Товариство з обмеженою відповідальністю "Комета СДЕ" (далі по тексту - третя особа 3, ТОВ "Комета СДЕ") 4. Відокремлений підрозділ "Южноукраїнська АЕС" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі по тексту - третя особа 4, Відокремлений підрозділ "Южноукраїнська АЕС" ДП НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ") провизнання протиправним та скасування рішення про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 30 листопада 2016 року №1772-р/пк-пз

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, оскільки вважає протиправним рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 30 листопада 2016 року №1772-р/пк-пз, тому що воно прийняте з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі"; подана ним скарга містить обґрунтування наявності порушених його прав та інтересів; тендерна пропозиція переможця закупівлі - ТОВ "НТЦ "Екотехніка" не відповідає вимогам тендерної документації.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/577/17, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Відповідач надав до суду письмове заперечення проти позову, в якому зазначив, що оскаржуване рішення прийнято правомірно, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України "Про публічні закупівлі"; у поданій позивачем скарзі відсутні обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ "ТКФ "АТОМЕНЕРГО", оскільки скасування рішення про визначення ТОВ "НТЦ "Екотехніка" переможцем процедури закупівлі могло вплинути лише на права та інтереси ПП "Екоспецприлад" пропозиція якого є наступною за ціною.

Треті особи письмових пояснень чи заперечень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надали.

В судовому засіданні 08 листопада 2017 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти позову заперечив; представники третіх осіб до суду не прибули; третьою особою 4 подано до суду клопотання про розгляд справи без участі представника, у зв'язку із чим, на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з положеннями частини першої - четвертої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику. За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб - порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб'єкту оскарження та замовнику.

Орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо: суб'єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті; суб'єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті; замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі", і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов'язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель, процедури розгляду скарг у сфері публічних закупівель та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Судом встановлено, що 24 жовтня 2016 року Відокремленим підрозділом "Южноукраїнська АЕС" ДП НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ" через електронну систему закупівель оприлюднено оголошення UA-2016-10-24-0001201-с про проведення процедури відкритих торгів та відповідну тендерну документацію за предметом закупівлі товар категорії "№26.51.8 по ДК 016-2010 - Частини та приладдя до вимірювального, випробовувального та навігаційного устаткування (ДК 021:2015-38341000-7-Апаратура для вимірювання радіації)".

16 листопада 2016 року відбувся електронний аукціон з визначення переможця торгів, в якому приймали участь позивач, ТОВ "НТЦ "Екотехніка", ПП "Екоспецприлад", ТОВ "Комета СДЕ".

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ "НТЦ "Екотехніка" з найбільш економічно вигідною пропозицією.

Не погоджуючись із результатами розгляду тендерних пропозицій, ТОВ "ТКФ "АТОМЕНЕРГО" до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, через електронну систему закупівель подано скаргу на рішення замовника про визначення переможця від 26 листопада 2016 року, у якій просило: перевірити тендерну пропозицію ТОВ "НТЦ "Екотехніка" на відповідність вимогам тендерної документації та чинного законодавства України; зобов'язати замовника скасувати рішення про визнання ТОВ "НТЦ "Екотехніка" переможцем процедури закупівлі.

Вказану скаргу мотивовано тим, що тендерна пропозиція ТОВ "НТЦ "Екотехніка" не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки фактично запропоновано частини та приладдя, що не є продуктом виробництва АS "ESFIL TEHNO", як цього вимагала тендерна документація та зазначено в тендерній пропозиції; надана ТОВ "НТЦ "Екотехніка" електронна банківська гарантія не відповідає вимогам Положення про порядок здійснення операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639, у зв'язку з відсутністю у ній інформації про назву банку бенефіціара.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 30 листопада 2016 року №1772-р/пк-пз скаргу ТОВ "ТКФ "АТОМЕНЕРГО" залишено без розгляду, у зв'язку із невідповідністю вимогам частини першої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - скарга не містить обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Пунктом 27 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що суб'єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Зі змісту поданої позивачем скарги вбачається, що в ній наведено перелік доводів про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "НТЦ "Екотехніка" тендерній документації, що на його думку є підставою для скасування рішення про визначення ТОВ "НТЦ "Екотехніка" переможцем процедури закупівлі.

Суд звертає увагу на те, що будь-які обгрунтування та докази на підтвердження того, що скасування даного рішення вплине на права та охоронювані законом інтереси ТОВ "ТКФ "АТОМЕНЕРГО" у скарзі відсутні, що спростовує посилання позивача на наявність вказаних обставин, а тому суд приходить до висновку, що, що відповідачем правомірно залишено без розгляду скаргу позивача на рішення замовника про визначення переможця від 26 листопада 2016 року.

Водночас суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що запропонований ТОВ "НТЦ "Екотехніка" товар не є продуктом виробництва АТ "ESFIL TEHNO", як вказано в його тендерній пропозиції, а тому не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки в матеріалах справи містяться: довідка від 01 листопада 2016 року вих. №41 про продаж в 2016 році АS "ESFIL TEHNO" на користь ТОВ "НТЦ "Екотехніка" товарів, що були предметом закупівлі; договір від 01 червня 2011 року між згаданими підприємствами про право ТОВ "НТЦ "Екотехніка" на реалізацію виробів АS "ESFIL TEHNO", які підтверджують факт походження товару від АS "ESFIL TEHNO".

Крім того, слід зазначити, що надані позивачем листи від 14 листопада 2016 року №1-1016/13 та №1-1016/10, а також довіреність від 01 лютого 2016 року не є належними доказами того, що ТОВ "НТЦ "Екотехніка" не могло бути поставлено товар виробництва АS "ESFIL TEHNO", оскільки з даних документів вбачається, що АS "ESFIL TEHNO" надало право на представництво його інтересів на території України третій особі, однак ніяким чином не зазначено, що вказане підприємство не поставляє свою продукцію іншим підприємствам на території України.

Як підтверджують матеріали справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ "НТЦ "Екотехніка" надано електронну банківську гарантію від 07 листопада 2016 року №Г-2016/4294, видану ПАТ "Діамантбанк".

Відповідно до пункту 26 Положення про порядок здійснення операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639 гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи -резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку - гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

З аналізу вказаної правової норми вбачається, що інформація про банк бенефіціара, не є обов'язковим реквізитом банківської гарантії, а тому враховуючи, що банківська гарантія, надана ТОВ "НТЦ "Екотехніка" містить всі необхідні реквізити, встановлені Положенням про порядок здійснення операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, доводи позивача про її невідповідність вимогам вказаного Положення є необґрунтованими.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до положень частини другої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку, а враховуючи, що 09 грудня 2016 року за результатами проведеної процедури закупівлі укладено відповідний договір, відповідач фактично не може задовольнити скаргу ТОВ "ТКФ "АТОМЕНЕРГО".

Враховуючи викладене, позовні вимоги нормативно і документально не підтверджуються, а оскаржуване рішення є правомірним та скасуванню не підлягає.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем доведено правомірність свого рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ТОВ "ТКФ "АТОМЕНЕРГО" не підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки у задоволенні позову відмовлено, судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Товариству з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-Комерційна фірма "АТОМЕНЕРГО" відмовити повністю.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-Комерційна фірма "АТОМЕНЕРГО" (49024, м. Дніпро, пров. Універсальний, 6; ідентифікаційний код 40098942) Антимонопольний комітет України (03680, м. Київ, вул. Метрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767)

Товариство з обмеженою відповідальністю "НТЦ "Екотехніка" (65012, м. Одеса, вул. Отрадна, 12, ідентифікаційний код 05606960)

Приватне підприємство "Екоспецприлад" (65029, м. Одеса, вул. Градоначальницька, 4, ідентифікаційний код 37224083)

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комета СДЕ" (49094, м. Дніпро, вул. Гладкова, 21 кв. 69, ідентифікаційний код 33669903)

Відокремлений підрозділ "Южноукраїнська АЕС" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (55000, Миколаївська обл., м. Южноукраїнськ, ідентифікаційний код 20915546)

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

О.П. Огурцов