Ухвала

від 04.09.2018 по справі 711/6986/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/793/434/18 Справа № 711/6986/18 Категорія: ст. ст. 154, 156, 157 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 з участю прокурораОСОБА_6

підозрюва ного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 серпня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого в ОВС СУ ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_10 про відсторонення від посади ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и л а :

Старший слідчий в ОВС СУ ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_10 звернувся до суду з клопотанням, погодженим прокурором відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 , в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12018250000000165 від 25.04.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про відсторонення від посади ОСОБА_7 .

Клопотання мотивує тим, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 у 2016 році, обіймаючи посаду начальника філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», зловживаючи своїми службовими повноваженнями, визначеними Положенням філії та Посадовою інструкцією, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, всупереч інтересам ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» уклав на користь ПП «Наша Фарба» договір поставки № 270716-1 від 27.07.2016, предметом якого, крім іншого, була поставка фарби для розмітки доріг «Ак-107 Star way», що не відповідала вимогам СОУ 45.1-37641918-116, а також умовам договору № 24/1-02 від 29.07.2016, в подальшому укладеному між Службою автомобільних доріг у Черкаській області та ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про надання послуг з поточного дрібного ремонту та експлуатаційного утримання доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області. Наслідком цього стало неприйняття виконаних підприємством робіт Службою автомобільних доріг у Черкаській області та, як наслідок, призвело до розтрати коштів ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особливо великих розмірах за наступних обставин.

Так, 29.07.2016 року між Службою автомобільних доріг у Черкаській області та ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» укладено договір № 24/1-02 про надання послуг з поточного дрібного ремонту та експлуатаційного утримання доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області.

На виконання договору № 24/1-02 від 29.07.2016 ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» доведено план-завдання виконання робіт по дорогах загального користування на вересень 2016 року, згідно з яким філія «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» повинна була виконати роботи по нанесенню на дорогах державного значення дорожньої розмітки 1.14.1.

Крім того, на виконання договору № 24/1-02 від 29.07.2016 ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» доведено план-завдання виконання робіт по дорогах загального користування на жовтень 2016 року, згідно з яким філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» повинна була виконати роботи по нанесенню дорожньої розмітки на дорогах державного значення Н-16, М-12.

Також начальник філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ОСОБА_7 , будучи кваліфікованим працівником в галузі керівництва та виконання робіт по будівництву, ремонту та утриманню доріг, в порушення вимог СОУ 42.1.37641918-116:2010, зловживаючи своїм службовим становищем умисно, з корисливих мотивів уклав на користь ПП «Наша Фарба» договір поставки № 270716-1 від 27.07.2016, предметом якого, крім іншого, була поставка фарби для розмітки доріг «Ак-107 Star Way», яка не відповідала вимогам п. п. 7, 8, 10, 14, 16 табл. 1 СОУ 42.1-37641918-116:2014.

Крім цього, вказаний договір ОСОБА_7 , не маючи на те законних підстав, уклав раніше ніж договір № 24/1-02 від 29.07.2016 року, укладений між Службою автомобільних доріг у Черкаській області та ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про надання послуг з поточного дрібного ремонту та експлуатаційного утримання доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області, на підставі якого ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» довів план-завдання виконання робіт по дорогах загального користування на вересень та жовтень 2016 року, а саме щодо нанесення філією на дорогах державного значення дорожньої розмітки.

Відповідно до п. 1 договору № 270716-1 від 27.07.2016, постачальник зобов`язується передати у власність покупця товар, а покупець в порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується оплатити його в повному обсязі й прийняти. Під товаром у цьому договорі розуміється: лакофарбова продукція в асортименті. Асортимент, кількість товару покупець визначає з власних потреб і замовляє у будь-якій сприятливій для нього формі по мірі необхідності.

В подальшому, на підставі договору поставки № 270716-1 від 27.07.2016 ПП «Наша Фарба» в період часу з 01.08.2016 по 27.10.2016 поставлено філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»:

- за видатковою накладною РН-0000886 від 11.10.2016 фарбу для розмітки доріг «Ак-107 Star Way» білу в кількості 5880 кг; мікросфери із скла в кількості 1500 кг; розчинник для фарби АК-107 в кількості 320 кг та транспортні послуг на загальну суму 356 901 грн. 20 коп.;

- за видатковою накладною РН-0000993 від 27.10.2016 фарбу для розмітки доріг «Ак-107 Star Way» білу в кількості 3000 кг; мікросфери із скла в кількості 1000 кг; розчинник для фарби АК-107 в кількості 160 кг та транспортні послуг на загальну суму 191 391 грн. 36 коп.:

- за видатковою накладною РН-0000714 від 25.08.2016 фарбу для розмітки доріг «Ак-107 Star Way» білу в кількості 3000 кг; мікросфери із скла в кількості 1000 кг; розчинник для фарби АК-107 в кількості 320 кг та транспортні послуг на загальну суму 215 592 грн. 72 кой.;

- за видатковою накладною РН-0000650 від 05.08.2016 фарбу для розмітки доріг «Ак-107 Star Way» білу в кількості 5010 кг; мікросфери із скла в кількості 550 кг; розчинник для фарби АК-107 в кількості 320 кг та транспортні послуг на загальну суму 280 820 грн. 88 коп.;

- за видатковою накладною РН-0000621 від 01.08.2016 фарбу для розмітки доріг «Ак-107 Star Way» білу в кількості 5010 кг; мікросфери із скла в кількості 1250 кг; розчинник для фарби АК-107 в кількості 320 кг та транспортні послуг на загальну суму 305 323 грн. 68 коп.;

- за видатковою накладною РН-0000755 від 07.09.2016 фарбу для розмітки доріг «Ак-107 Star Way» білу в кількості 4020 кг; мікросфери із скла в кількості 1000 кг; розчинник для фарби АК-107 в кількості 160 кг та транспортні послуг на загальну суму 241 667 грн. 28 коп.;

- за видатковою накладною РН-0000844 від 27.09.2016 фарбу для розмітки доріг «Ак-107 Star Way» білу в кількості 3000 кг; мікросфери із скла в кількості 750 кг; розчинник для фарби АК-107 в кількості 160 кг та транспортні послуг на загальну суму 182 640 грн. 36 коп.

Поставлена ПП «Наша Фарба» фарба відповідно до протоколу № 638/24 від 27.03.2017, складеного за результатами дослідження ДП «Держдор НДІ», не відповідає вимогам п. 7, 8, 10, 14, 16 табл. 1 СОУ 42.1-37641918-116:2014, а саме: за вимогами покривності висушеної плівки, масової долі нелетких речовин, показнику індексу зношування Табера.

З метою виконання робіт по нанесенню дорожньої розмітки начальником філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороіи України» ОСОБА_7 у вересні-жовтні 2016 року надано вказівки працівникам філії на використання гідравлічної машини для нанесення горизонтальної дорожньої розмітки «Road Lazer», що знаходиться у володінні філії. На виконання вказівок ОСОБА_7 у вересні-жовтні 2016 року працівниками філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» з використанням гідравлічної машини для нанесення горизонтальної дорожньої розмітки «Road Lazer» та фарби «Ак-107 Star Way» виконано наступні роботи: по влаштуванню горизонтальної дорожньої розмітки 1.14.1, 1.14.2 маркувальними машинами; точкуванню вручну: влаштуванню горизонтальної дорожньої розмітки 1.1, 1.5, 1.6, 1.7 шириною 10 см маркувальною машиною; влаштуванню горизонтальної дорожньої розмітки 1.1, 1.5, 1.6, 1.7 шириною 15 см маркувальною машиною; переміщення на автомобілі вантажною під`ємністю до 3 тон на дорогах з покриттям удосконаленого типу на наступних об`єктах:

- автодорога державного значення Т-24-06 від М-05-Маньківка-Іваньки-Буки км 0+000 - км 31+300;

- автодорога державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань км 200+633 - км 217+233;

- автодорога державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань км 175+000 - км 200+633;

- автодорога державного значення М-05 Київ-Одеса км 143+028 - км 274+360;

- автодорога державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кіровоград-Знам`янка км 513-515 - км 578+928:

- автодорога державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кіровоград-Знам`янка км 513+515 - км 552+428.

Вказані роботи, відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 1533/17-23; № 451-458/488-490/18-23 від 24.05.2018 не відповідають п. 13.2 СОУ 45.1-37641918-116:2014 «Фарба для горизонтальної розмітки автомобільних доріг. Технічні вимоги та методи випробування»; п. 4.1-4.4 СОУ 45.1-37641918-117:2014 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Технічні вимоги та методи контролювання показників світло повернення та яскравості»; п. 5.3.4 ДСТУ 2587:2010 «Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування»; умовам договору № 24/1-02 від 29.07.2016, зокрема п. 1.3, п. 2.5, п. 2.9.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, начальник філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ОСОБА_11 , зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив розтрату коштів ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особливо великих розмірах на загальну суму 656 988 гри. 45 коп., що у 953 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

За цим фактом ОСОБА_7 20.08.2018 вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 серпня 2018 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого ОСОБА_10 про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади. Ухвала мотивована тим, що слідчим суддею достовірно встановлено, що відомості про злочин до ЄРДР внесені 25.04.2017 року. Тобто досудове розслідування кримінального провадження триває майже 1 рік і 4 місяці. Доказів вчинення підозрюваним, протягом строку досудового розслідування, тиску на свідків, які на час розгляду клопотання є допитаними, не встановлено. Також сторона обвинувачення не конкретизує, які саме документи він може приховати або знищити, зважаючи на те, що оригінали документів, які мають значення для слідства, вже вилучені.

Аналіз наведеного законодавства і обставин справи свідчать, що слідчим і прокурором не доведена наявність достатніх підстав вважати, що відсторонення від посади є необхідним заходом для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 серпня 2018 року та ухвалити нову, якою ОСОБА_7 відсторонити від посади начальника філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» строком на два місяці.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що ухвала слідчого суді про відмову в задоволенні клопотання про відсторонення від посади ОСОБА_7 підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Указує, що судом при винесенні рішення фактично не взято до уваги положення ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», у якій вказано, що особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Метою обрання такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, є запобігання спробам підозрюваного знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та свідчать про його вчинення, а також незаконними засобами впливати на свідків у кримінальному провадженні.

Також судом не достатньо враховано, що свідками у кримінальному провадженні, яким відомі фактичні обставини кримінального правопорушення чи інформація, що має важливе значення для досудового слідства, поряд з іншими є працівники філії «Уманської ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», на яких не виключений вплив з боку останнього з метою зміни чи спотворення ними своїх показань. Факт того, що останні вже допитані в ході досудового розслідування сам по собі не може виключати можливості впливу на них, оскільки ОСОБА_7 наразі наділений відповідними повноваженнями та має реальну можливість особисто впливати на них.

Прокурор в судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу.

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник, просили відхилити апеляційну скаргу прокурора. Вважають рішення слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Згідно ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Крім того, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний врахувати наступні обставини: правову підставу такого відсторонення, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Відмовляючи в задоволенні вказаного клопотання слідчий суддя послався на відсутність в доводах клопотання та доданих до нього матеріалах доказів на наявність цих обставин. З такими висновками слідчого судді колегія суддів погоджується.

Виходячи з положень Глави 14 КПК України, відсторонення має на меті припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

На переконання колегії суддів, під час вирішення питання щодо наявності підстав для відсторонення від посади ОСОБА_7 слідчий суддя вказаних вимог закону дотримався та прийшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні клопотання прокурора.

Гарантія особі прав і свобод особи забезпечується нормами чинного законодавства. Ніхто не може бути позбавлений таких прав і свобод інакше як на підставах передбачених законом та за встановленою процедурою. При цьому, відповідно до вимог національного законодавства та практики ЄСПЛ кожне таке обмеження має бути виправданим.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Згідно з частиною другої цієї норми закону, відсторонення від посади є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, з перебігом строку ефективного досудового розслідування зменшуються і ризики, які слугували підставою для застосування відносно особи обмежувального заходу.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм закону та встановлених обставин справи, приймаючи до уваги, що досудове розслідування кримінального провадження триває майже 1 рік і 4 місяці (відомості про злочин внесені до ЄРДР 25.04.2017 року), і за цей період органами досудового слідства не надано жодних доказів, що підозрюваний ОСОБА_7 чинив будь-який тиск на свідків, приховував чи знищував документи тощо, колегія суддів погоджується з думкою слідчого судді щодо відмови у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади підозрюваного.

Будь-яких доказів того, що підозрюваний може здійснюється вплив на свідків у кримінальному провадженні, може знищити, сховати чи спотворити речі і документи, або іншим чином перешкоджати здійсненню досудового розслідування, прокурором не надано, й це припущення існує виключно гіпотетично.

Посилання прокурора на положення ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», колегія суддів також вважає необґрунтованими, оскільки ст. 191 КК України, за якою в цьому провадженні особі висунута підозра, відноситься до злочинів проти власності, перебуваючи в межах відповідного розділу Особливої частини КК України, а не до злочинів у сфері службової діяльності, про що йде мова в указаному положенні закону.

Враховуючи указане вище та керуючись ст. ст. 131, 132, 154, 155, 156, 157, 396, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 серпня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого в ОВС СУ ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_10 про відсторонення від посади ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :