Постанова

від 06.09.2018 по справі 727/9019/17

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 727/9019/17

Головуючий у 1-й інстанції: Волошин С.О.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

06 вересня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Граб Л.С. Гонтарука В. М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 травня 2018 року (місце складання м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Автомаркет" до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради про визнання відмови протиправною та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

у вересні 2017 року позивач - ТОВ "Автомаркет" звернулося до суду з позовом до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради про визнання відмови протиправною та зобов'язання вчинити дії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач протиправно відмовив у наданні ТОВ "Автомаркет" ОСОБА_2 умов та обмежень забудови земельної ділянки багатоквартирним житловим будинком з об'єктами комерційного призначення на вул. Головній 265-У в м. Чернівці посилаючись на положення пояснюючої записки до плану зонування, яка не є нормативним актом та невідповідність коду класифікації земельної ділянки, на якій планується будівництво.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 травня 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправною відмову Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради у видачі товариству з обмеженою відповідальністю "Автомаркет" ОСОБА_2 умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 0,1721 га за кадастровим номером 7310136600:09:003:0048 багатоквартирним житловим будинком з об'єктами комерційного призначення по вул. Головній 265-У в м. Чернівці. Скасовано наказ №88 МУО від 30.11.2017 управління містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, яким ТОВ "Автомаркет" відмовлено у наданні ОСОБА_2 умов та обмежень забудови земельної ділянки багатоквартирним житловим будинком з об'єктами комерційного призначення на вул. Головній 265-у в м. Чернівці. Зобов'язано Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради (делеговані повноваження) розглянути питання про видачу ТОВ "Автомаркет" ОСОБА_2 умови та обмеження забудови земельної ділянки загальною площею 0,1721 га за кадастровим номером 7310136600:09:003:0048 багатоквартирним житловим будинком з об'єктами комерційного призначення на вул. Головній 265-У в м. Чернівці відповідно до поданого містобудівного розрахунку. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело, на його переконання, до невірного вирішення справи. Так, апелянт вказує на те, що відповідно до абз.2 пункту 7.1.3 Розділу 7 Пояснюючої записки плану зонування території міста Чернівці, яка є складовою містобудівної документації матеріалів коригування генерального плану міста Чернівці, затвердженого рішенням від 27.03.2014 №1171, максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки для багатоповерхової житлової забудови не може перевищувати 28%, в той час як відсоток забудови земельної ділянки за адресою вул. Головна, 265-У м. Чернівці згідно з наданим ТОВ "Автомаркет" містобудівним розрахунком складає 77%. Крім того, в представленому позивачем містобудівному розрахунку з техніко-економічними показниками відсутня інформація щодо забезпечення мешканців зазначеного житлового будинку місцями для зберігання автотранспорту та щодо забезпечення житлового будинку майданчиками для відпочинку дорослих та дітей, господарського, спортивного призначення, тобто об'єктами, які є обов'язковими для вказаної категорії забудови відповідно до п. 3.16 ДБН 360-92** "Містобудування. Планування i забудова міських i сільських поселень", таблиці 3.2.

Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.

Ухвалою суду від 23 серпня 2018 року задоволено клопотання представників сторін про відкладення розгляду справи та продовжено строк розгляду справи на 15 днів. Розгляд справи призначено на 06 вересня 2018 року о 09 год. 30 хв. в режимі відеоконференції.

04 вересня 2018 року до суду надійшла заява від представника позивача про відкладення розгляду справи призначеного на 06.09.2018 о 09:30 у зв'язку із перебуванням у відпустці.

05 вересня 2018 року судом отримано клопотання від представника відповідача про відкладення розгляду справи призначеного на 06.09.2018 о 09:30, оскільки представник відповідача - ОСОБА_3, братиме участь у іншому судовому засіданні, яке призначено раніше, на підтвердження чого надано копію ухвали Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08.08.2018.

У визначений судом час для розгляду справи - 06 вересня 2018 року сторони у судове засідання не з'явилися.

Водночас, за приписами п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 205 КАС України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними. Відповідно до ч. 1. ст. 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Між тим, в матеріалах справи наявні докази належного повідомлення сторін про дату, час та місце розгляду справи, а також, що фактично має місце повторна неявка учасників процесу, в той час як повідомлені представником позивача причини неявки не підтверджено будь-якими доказами, а повідомлені причини неявки представника відповідача не визнано судом поважними і враховуючи те, що відкладення розгляду справи призведене до порушення строків розгляду справи, визначених ст. 309 КАС України, то колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні клопотань представників сторін про відкладення розгляду справи слід відмовити, а тому з урахуванням вимог п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд визнав за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного розгляду справи, 17.11.2017 ТОВ "Автомаркет" звернулося до відповідача із заявою про видачу містобудівних умов та обмежень на будівництво житлового багатоповерхового будинку з об'єктами комерційного призначення за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, 265-У та подано ОСОБА_2 розрахунок забудови земельної ділянки багатоквартирним житловим будинком з нежитловими приміщеннями оренди на вул. Головній 265-У в м. Чернівці (том 1 а.с. 175-210).

30.11.2017 Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради прийнято наказ №88 МУО "Про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень" (том 1 а.с.169).

Листом №04/01-08/1-4418 від 30.11.2017 управління містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради відмовило позивачу у наданні ОСОБА_2 умов та обмежень забудови земельної ділянки багатоквартирним житловим будинком з об'єктами комерційного призначення на вул. Головній 265-У в м. Чернівці у зв'язку з виявленням недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об'єкт нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці та невідповідністю намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні (п.п. 2 і 3 ч. 4 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності") (том 1 а.с.168). Зазначені підстави для відмови мотивовані тим, що відповідно до представленого Договору оренди землі та витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку цільове призначення земельної ділянки - для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку (код землі 02.03). Згідно представленої заяви та містобудівного розрахунку по вказаній вище адресі планується будівництво десятиповерхового житлового будинку з об'єктами комерційного призначення на першому поверсі. Для здійснення намірів забудови земельної ділянки цільове призначення земельної ділянки має відповідати "Класифікації видів цільового призначення земель", затвердженого Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів №548 від 23.07.2010 в редакції від 11.07.2017 для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (код землі 02.10). Друга підстава для відмови мотивована тим, що відповідно до абз. 2 п. 7.1.3 Розділу 7 Пояснюючої записки плану зонування території міста Чернівці, яка є складовою містобудівної документації матеріалів коригування генерального плану міста Чернівців, затвердженого рішенням від 27.03.2014 №1171, максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки для багатоповерхової житлової забудови не може перевищувати 28%. Відсоток забудови земельної ділянки за адресою вул. Головна, 265-У м. Чернівці згідно наданого ТОВ "Автомаркет" містобудівного розрахунку складає 77%, а також, що дана земельна ділянка межує з зоною промислових підприємств і технологічних об'єктів (В-4), яка відповідно до схеми зонування за санітарно-гігієнічним регламентом має санітарно-захисну зону 100 метрів, що класифікується як підзона САН-1. Згідно пояснюючої записки до плану зонування території м. Чернівці в підзоні САН-1 (санітарно-захисна зона підприємств) не допускається розміщення житлових будинків.

Не погоджуючись з вказаною відмовою відповідача, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відмова відповідача в наданні позивачу містобудівних умов та обмежень на підставі виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, а також на підставі невідповідності намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні є протиправною, оскільки спростовується висновками судової будівельно-технічної експертизи №18024 від 26.03.2018 та матеріалами адміністративної справи.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із позицією суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пп. 9 п. "а" ч.1 статті 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження, зокрема, надання відповідно до закону містобудівних умов і обмежень забудови земельних ділянок.

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

За приписами п.п. 2, 7, 8, 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту; містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій; містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (надалі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією; план зонування території (зонінг) - містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

Регулювання земельних відносин у містобудуванні здійснюється відповідно до земельного законодавства (ст. 20 Закону України "Про основи містобудування").

Відповідно до ч. 1 ст. 124 ЗК України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Положеннями ст. 125 ЗК України визначено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Згідно з п. "г" ч. 1 ст. 95 ЗК України землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 3038-VI планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва.

Суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування (ст. 26 Закону № 3038-VI).

За приписами ч.ч. 1-4 ст. 29 Закону № 3038-VI основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.

ОСОБА_2 умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об'єкта будівництва.

Підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку, що невідповідність намірів забудови встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень. При цьому, невідповідність намірів забудови означає, що запланований для будівництва об'єкт не відповідає вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, тобто затвердженим текстовим та графічним матеріалам з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій конкретного населеного пункту.

Даючи правову оцінку доводам апелянта стосовно протиправності винесення оскаржуваної відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

З матеріалів справи слідує, що рішенням 51 сесії V скликання Чернівецької міської ради від 29.04.2010 №1297, ТОВ "Автомаркет" затверджено проект відведення та надано в оренду земельну ділянку на вул. Головна, 265-У, площею 0,1721 га, для будівництва будинку охорони для обслуговування автостоянки, магазину та поста для автомобілів (мийки) (т. 1 а.с.249). На підставі Рішення від 27.04.2010 №1297 між Чернівецькою міською радою та ТОВ "Автомаркет" укладено Договір оренди землі від 27.05.2010 №6546, згідно якого позивачу передано в строкове платне користування земельну ділянку загальною площею 0,1721 га, кадастровий номер 7310136600:09:003:0048, строком на 10 років до 27.05.2020 включно (том 1 а.с.250-254).

Рішенням 68 сесії VІ скликання Чернівецької міської ради від 03.09.2015 №1718, ТОВ "Автомаркет" надано дозвіл на складення проекту відведення щодо зміни цільового призначення земельної ділянки за адресою вул. Головна, 265-У, з: "для будівництва будинку охорони для обслуговування автостоянки, магазину та поста для автомобілів (мийки)" на: "для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами комерційного призначення" (т. 2 а.с. 13-14).

Рішенням 2 сесії VІІ скликання Чернівецької міської ради від 17.12.2015 №27, ТОВ "Автомаркет" затверджено проект відведення щодо зміни цільового призначення земельної ділянки за адресою вул. Головна, 265-У, з: "для будівництва будинку охорони для обслуговування автостоянки, магазину та поста для автомобілів (мийки)" на: "для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами комерційного призначення" (т. 1 а.с.255, т. 2 а.с.7-9).

28.12.2015 між Чернівецькою міською радою в особі директора департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради ОСОБА_4 та ТОВ "Автомаркет" в особі директора укладено Договір оренди землі №9820, згідно якого позивачу передано в строкове платне користування земельну ділянку загальною площею 0,1721 га, кадастровий номер 7310136600:09:003:0048, цільове призначення "для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами комерційного призначення" за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, 265-У, строком на 4 роки 5 місяців до 27.05.2020 включно (т. 1 а.с. 22-29).

З ОСОБА_4 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №51502169 від 11.01.2016 вбачається, що за орендарем ТОВ "Автомаркет" код ЄДРПОУ 25077966 зареєстровано речове право на вищезазначену земельну ділянку, номер запису про інше речове право: 12906613, строком дії до 27.05.2020 (том 1 а.с.4).

Як зазначає апелянт, рішенням 48 сесії Чернівецької міської ради VI скликання від 27.03.2014 № 1171 затверджено генеральний план м. Чернівців. Складовою частиною генерального плану міста є план зонування території.

Розділом 7 Пояснюючої записки плану зонування території визначено, зокрема, обґрунтування параметрів забудови.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомаркет" відповідно до представленого містобудівного розрахунку заявлено намір забудови земельної ділянки за адресою вул. Головна, 265-У - будівництво десятиповерхового житлового будинку з об'єктами комерційного призначення на першому поверсі.

Відповідно до абз. 2 п. 7.1.3 Розділу 7 Пояснюючої записки плану зонування території міста Чернівці, яка є складовою містобудівної документації коригування матеріалів генерального плану міста Чернівців, затвердженого він 27.03.2014 №1171, максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки для багатоповерхової житлової забудови не може перевищувати 28%, в той час як відсоток забудови земельної ділянки за адресою вул.Головна,265-У м. Чернівці згідно наданого ТОВ "Автомаркет" містобудівного розрахунку складає 77%.

Тобто, заявлений ТОВ "Автомаркет" відсоток забудови земельної ділянки, яка перебуває в користуванні перевищує допустимий на 49%, що фактично унеможливлює розміщення інших обо'єктів, що є обов'язковими при проектуванні житлової забудови.

Так, площа земельної ділянки, яка перебуває у орендному користуванні ТОВ "Автомаркет" складає 0,1721 га. Для будівництва десятиповерхового житлового будинку з об'єктами комерційного призначення на першому поверсі, відповідно до вимог щодо мінімальної розрахункової площі ділянки для окремого житлового будинку встановлених пунктом 3.8 ДБН 360-92**, затверджених наказом Державного комітету України у справах містобудування і архітектури від 17.04.1992 №44 "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" (далі - ДБН 360-92**) площа земельної ділянки повинна становити - 0,42 га із розрахунку 12,2-12,0 кв.м/люд для будинку на 9-12 поверхів.

Крім того, апелянт наполягає на тому, що в представленому ТОВ "Автомаркет" містобудівному розрахунку з техніко-економічними показниками відсутня інформація щодо забезпечення мешканців зазначеного житлового будинку місцями для зберігання автотранспорту та не міститься інформації щодо забезпечення житлового будинку майданчиками для відпочинку дорослих та дітей, господарського, спортивного призначення, тобто об'єктами, які є обов'язковими для вказаної категорії забудови відповідно до пункту 3.16 ДБН 360-92**, таблиці 3.2.

На противагу вищенаведеним доводам в оскаржуваному судовому рішенні судом першої інстанції фактично визнано за можливе розміщення об'єктів для зберігання автомобілів, майданчиків для відпочинку дорослих та дітей, господарського, спортивного призначення поза межами земельної ділянки, яка перебуває в користуванні позивача та намір забудови, якої заявлені, оскільки ПАТ "Електронмаш" не заперечує проти влаштування на частині належної йому земельній ділянці площею 0,700 га, що розташована з адресою м. Чернівці вул. Головна, 265-А, де в перспективі планується будівництво багатоквартирного будинку з двох секцій на земельній ділянці вул. Головна, 265-У, місць для постійного і тимчасового зберігання автомобілів, а також майданчиками для відпочинку дорослих та дітей, господарського, спортивного призначення для комфортного проживання мешканців запроектованого багатоквартирного житлового будинку з об'єктами комерційного призначення за адресою: м. Чернівці вул. Головна 265-У.

Також судом першої інстанції враховано висновок судової будівельно-технічної експертизи №18024 від 26.03.2018 судового експерта ОСОБА_5, що наміри забудови ТОВ "Автомаркет" земельної ділянки багатоквартирним житловим будинком з об'єктами комерційного призначення (кількість житлових поверхів 10; кількість мешканців 246 осіб; площа забудови 1328,36кв.м) на вул. Головній 265-У в м. Чернівці, що містяться у ОСОБА_2 розрахунку, розробленому СПД ФОП ОСОБА_6 (головний архітектор проекту ОСОБА_12А.) відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положенні» , ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі» , ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень, Публічна кадастрова карта України) та вимогам містобудівної документації на місцевому рівні (План забудови міста Чернівці, Коригування генерального плану м. Чернівці, план зонування м. Чернівців).

З даного приводу суд апеляційної інстанції зауважує, що згідно викопіювання зі схеми зонування території м. Чернівці, що є складовою Генерального плану міста Чернівці, затвердженого 48 сесії VI скликання №1711 від 27.03.2014 - містобудівна документація на місцевому рівні, суміжна земельна ділянка площею 0,700 га розміщена в зоні промислових підприємств і технологічних об'єктів та установок за санітарною класифікацією (нормативна СЗЗ - 100м), зона В-4. Переважні, допустимі та супутні види забудови земельних ділянок зони В-4 не передбачають можливості розміщення об'єктів для постійного зберігання автомобілів, майданчиків для відпочинку дорослих та дітей, господарського, спортивного призначення мешканців житлових будинків.

Позивач не є землекористувачем та/чи власником суміжної земельної ділянки за адресою вул. Головна, 265-А площею 0,700 га, а отже розміщення останнім будь-яких об'єктів на земельній ділянці без належного права користування чи володіння нею не відповідає вимогам містобудівного законодавства.

Крім того, згідно з п. 7.43 ДБН 360-92** зберігання легкових автомобілів у містах (населених пунктах) слід передбачати відповідно до функціонального зонування їх територій. У житлових районах повинне бути забезпечене постійне зберігання усіх автомобілів (100%), які належать мешканцям цих районів, тимчасове зберігання автомобілів відвідувачів.

Положеннями п. 3.16 ДБН 360-92** визначено, що при проектуванні житлової забудови слід передбачати розміщення майданчиків, розмір яких і відстані від них до житлових і громадських будинків треба приймати не менші ніж у таблиці 3.2.

Так, у розрахунку площі необхідної прибудинкової території при забудові житлового будинку по вул. Головній, 265-У в м. Чернівці, відображеної у висновку від 26.03.2018 №18024, застосовано невідповідні до містобудівної ситуації норми, а саме зменшено на 50% питомі розміри майданчиків для дитячих ігор та відпочинку дорослого населення на підставі Примітки 2 до таблиці 3.2 ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень".

Однак, судом першої інстанції не прийнято до уваги тієї обставини, що за приписами Примітки 2 до таблиці 3.2 ДБН 360-92** допускається зменшувати, але не більше ніж на 50%, питомі розміри майданчиків: для дитячих ігор, відпочинку дорослого населення і занять фізкультурою у районах з пиловими бурями при створенні закритих споруд; для господарських цілей при забудові житловими будинками, обладнаними приміщеннями для сушіння білизни, ліфтами, сміттєпроводами; для занять фізкультурою при формуванні єдиного фізкультурно- оздоровчого комплексу мікрорайону для школярів і дорослого населення.

Пунктом 3.12 ДБН 360-92** визначено, що відповідно до природно-кліматичних особливостей України (додаток 1.1) при організації забудови треба передбачати захист території житлових груп (дворів) від несприятливих зимових вітрів, пилових бур, а також підвищення аерації влітку, захист від перегрівання, особливо для південних районів держави (розділ 10).

Проте, додатком 1.1 до ДБН 360-92** місто Чернівці віднесено до підзони ІІВ4 - Українські Карпати, Закарпаття для якої не характерні пилові бурі, тобто зменшення експертом на 50 % питомих розмірів вказаних майданчиків не відповідає умовам, які визначені Приміткою 2 до таблиці 3.2 ДБН 360-92**.

Крім того, у висновку від 26.03.2018 №18024 міститься вказівка щодо можливості облаштування необхідних майданчиків на суміжній земельній ділянці ПАТ "Електронмаш" площею 0,700 га та вказується на наявність відповідного дозволу ПАТ "Електронмаш", в той час як в матеріалах справи міститься лише копія листа без дати та вихідного номеру за підписом Голови правління ПАТ "Електронмаш" ОСОБА_7, який не скріплений відповідною печаткою товариства (т. 2 а.с. 32), що, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що вказаний документ не являється належним доказом про надання дозволу на використання зазначеної земельної ділянки, враховуючи відсутність в матеріалах справи відповідних цивільно-правових угод, які б підтвердили право використання позивачем вказаної суміжної земельної ділянки.

Суд апеляційної інстанції також зауважує, що у вказаному висновку експерта взагалі не досліджено питання цільового призначення суміжної земельної ділянки ПАТ "Електронмаш" площею 0,700 га та можливості розміщення вказаних майданчиків відповідно до будівельних норм.

Між тим, відповідачем неодноразово вказувалося на те, що суміжна земельна ділянка ПАТ "Електронмаш" площею 0,700 га розміщена в зоні промислових підприємств і технологічних об'єктів та установок за санітарною класифікацією (нормативна СЗЗ - 100 м), зона В-4. Переважні, допустимі та супутні види забудови земельних ділянок зони В-4 не передбачають можливості розміщення об'єктів для постійного зберігання автомобілів, майданчиків для відпочинку дорослих та дітей, господарського, спортивного призначення мешканців житлових будинків, чому не надано оцінки у висновку експерта.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і твердження апелянта про те, що висновок експерта щодо можливості використання мешканцями проектованого будинку території інших житлових будинків та існуючої автостоянки не відображає врахування обставини того, що прибудинкові території існуючих житлових будинків розраховані на відповідну кількість мешканців цих будинків, а автостоянка використовується мешканцями всього району і не передбачалась для проектованого будинку.

Крім того, колегія суддів враховує доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції вимоги ч.ч. 3, 5 ст. 102 КАС України при призначенні експертизи, оскільки відповідно до наведених норм експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта.

Проте, з матеріалів справи слідує, що ухвала суду від 09.02.2018 постановлена у судовому засіданні без участі представника Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, і, відповідно, без з'ясування думки представника відповідача щодо обрання експерта та фактично позбавивши останнього можливості запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на його думку, потребує висновку експерта, попри повідомлення заявою від 09.02.2018 про неможливість участі представника відповідача у судовому засіданні та прохання відкласти розгляд справи.

Враховуючи те, що експертизу призначено з порушенням вимог ст. 102 КАС України, а також те, висновок від 26.03.2018 №18024 містить посилання на можливість використання необхідної нормативної площі: ігрових майданчиків, майданчиків для відпочинку дорослого населення, майданчиків для занять фізкультурою, майданчика для вигулу собак та майданчиків для стоянки автомашин за рахунок використання суміжних земельних ділянок, зокрема, ПАТ "Електронмаш" та інших житлових будинків без належного посилання на норми ДБН 360-92**, які б дозволяли відступити від нормативів, наведених у таблиці 3.2 при проектуванні житлової забудови, то колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку експерта, зважаючи на його неповноту та суперечність.

Також з матеріалів справи вбачається, що управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради видані містобудівні умови та обмеження від 05.09.2016 №1296/16 на будівництво стадіону із штучним покриттям на вул. Головній, 265, суміжної земельної ділянки до ділянки вул. Головна, 265-У.

Намір забудови, земельної ділянки за адресою вул. Головна, 265 заявлений управлінням капітального будівництва Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради. Земельна ділянка з цільовим призначанням: "для проведення спортивно-оздоровчих заходів, навчально-тренувальних занять та змагань" на підставі Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою серія ЯЯ №350664 від 11 серпня 2009 року перебуває у постійному користуванні управління фізичної культури та спорту міської ради.

Тобто, наявна містобудівна ситуація повинна бути врахована ТОВ "Автомаркет" в містобудівному розрахунку заявленого наміру забудови земельної ділянки за адресою вул. Головна, 265-У, оскільки останній передбачає ущільнення існуючої забудови.

Між тим, в представленому позивачем містобудівному розрахунку відсутній розрахунок стосовно забезпечення шумового комфорту мешканців будинку (вікна яких виходять на стадіон) у відповідності до ДБН В.1.1-31-2013 та ДСТУ Н.Б.В-1.1-33:2013, що також підтверджує позицію апелянта щодо неможливості видачі позивачу ОСОБА_2 умов та обмежень на будівництво житлового багатоповерхового будинку з об'єктами комерційного призначення за вказаних обставин.

Також, судом апеляційної інстанції досліджено ту обставину, що відповідно до витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 16.11.2017 цільове призначення земельної ділянки площею 0,1721 га у м. Чернівці на вул. Головній, 265-У: "для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку (код землі 02.03)".

Згідно представленої заяви та містобудівного розрахунку по вказаній вище адресі планується будівництво десятиповерхового житлового будинку з об'єктами комерційного призначення на першому поверсі.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованою позицію апелянта, що для здійснення намірів забудови земельної ділянки на вул. Головній, 265-У цільове призначення земельної ділянки має відповідати "Класифікації видів цільового призначення земель" затвердженого Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів №548 від 23.07.2010 в редакції від 11.07.2017 для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (код землі 02.10).

На переконання суду апеляційної інстанції, та обставина, що вказану земельну ділянку відповідно до договору оренди землі від 28.12.2015 №9820 надано в оренду саме для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами комерційного призначення і діюча на той час редакція наказу Державного комітету із земельних ресурсів №548 від 23.07.2010 (в редакції від 25.12.2015року) не містила коду класифікації "02.10 для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури", а містила код "02.03 для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку" не звільняє останнього від обов'язку реалізовувати своє право на таке будівництво вже відповідно до правових норм, які чинні на момент звернення за отриманням ОСОБА_2 умов та обмежень.

За приписами ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи, що апелянтом в повній мірі підтверджено правомірність винесення оскаржуваної відмови та наказу про відмову у видачі позивачу ОСОБА_2 умов та обмежень на забудову земельної ділянки багатоквартирним житловим будинком з об'єктами комерційного призначення на вул. Головній 265-у в м. Чернівці, то колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції необґрунтовано частково задоволено позовні вимоги.

У силу вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, колегія суддів вважає, що доводи апелянта про винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення за неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, то наявні підстави для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради задовольнити повністю.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 травня 2018 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Автомаркет" до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради про визнання відмови протиправною та зобов'язання вчинити дії відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 06 вересня 2018 року.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_8 ОСОБА_9