Постанова

від 04.09.2018 по справі 323/3379/17(2-а/323/87/17)

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 вересня 2018 рокусправа № 323/3379/17(2-а/323/87/17)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Шлай А.В.

судді: Прокопчук Т.С., Круговий О.О.,

за участю секретаря судового засідання: Горшкова В.В.,

розглянувши у відкритому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради на рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2018 року (суддя Мінаєв М.М.) в адміністративній справі № 323/3379/17(2-а/323/87/17) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шато 2013" до Виконавчого комітету Дніпровської міської ради , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення органу місцевого самоврядування, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю ШАТО 2013 звернулось до суду з адміністративним позовом про скасування Рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 26.10.2017 року № 820 Про демонтаж рекламних засобів в частині рішення про демонтаж конструкцій ВИНА МИРА , розміщених на фасаді та спорудах у м. Дніпро за адресами: вул. Січеславська Набережна, б. 31-а (п. п. 20, 21 Додатку до Рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 26.10.2017 року № 820), проспект Героїв, б. 13-Л (п. 30 Додатку до Рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 26.10.2017 року № 820), шосе Запорізьке, б. 14 (п. 32 Додатку до Рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 26.10.2017 року № 820). В обґрунтування позову вказувало на те, що спірне Рішення прийняте відповідачем з посиланням на відсутність дозволу відповідача на розміщення зовнішньої реклами, що, на думку відповідача, є порушенням вимог Закону України Про рекламу , Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067. За твердженням позивача, зазначені у Рішенні конструкції не містять реклами, а є вивісками (табличками), розміщення яких дозволу не потребує.

Рішенням Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2018 року позов задоволено.

У поданій апеляційній скарзі Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржене судове рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову. Скаржник вказує на помилковість висновків суду першої інстанції про те, що розміщені позивачем стенди на фасаді магазинів та окремому спорудженні, не є рекламою. На його думку, інформація, що на них розміщена, формує та підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтерес до юридичної особи - позивача, тому є рекламою та потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

У письмових поясненнях на апеляційну скаргу позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване. Надані скаржником письмові докази до суду апеляційної інстанції позивач просить не враховувати, оскільки вони були отримані після прийняття судом рішення по суті спору. Натомість, позивач наполягає на застосуванні правової позиції, викладеної Верховним Судом у постановах при розгляді аналогічних спорів за участю позивача та КМ Земград .

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та пояснив суду, що відповідно до п. 48 Типових правил розміщення зовнішньої реклами площа вивісок чи табличок з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать особі, не повинна перевищувати 3 кв.м. Зважаючи на те, що розміщенні позивачем стенди за площею поверхні перевищують 3 кв.м., зазначена обставина є додатковим свідченням необхідності отримання дозволу на розміщення реклами.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач, належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, доказом чого є рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення - 07.08.2018 року, до суду уповноваженого представника не направив, про причини неприбуття суд не повідомив.

Відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини, які не оспорюються сторонами:

Відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців місцезнаходженням позивача є: Запорізька область, Оріхівський район, м. Оріхів, вул. Вержбицького, 24. Позивач має ідентифікаційний код 38608688.

У володінні та користуванні позивача знаходяться нежитлові приміщення у за адресами: - м. Дніпро, вул. Набережна Січеславська, б. 31-а, яке використовуються позивачем для розміщення фірмового магазину з продажу алкогольних напоїв та супутніх товарів, на підставі Договору оренди частини нежитлової будівлі від 09.08.2016 року між позивачем та ТОВ НПК УКРМЕТКОМПЛЕКС ; - м. Дніпро, проспект Героїв, б. 13Л, яке використовуються позивачем для розміщення фірмового магазину з продажу алкогольних напоїв та супутніх товарів, на підставі Договору оренди нерухомого майна від 24.03.2017 року між позивачем та ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4; - м. Дніпро, вул. Запорізьке шосе, б. 14, яке використовуються позивачем для розміщення фірмового магазину з продажу алкогольних напоїв та супутніх товарів, на підставі Договору оренди нежитлового приміщення від 08.06.2016 року між позивачем та ОСОБА_5 На підставі Ліцензійного договору про надання дозволу на використання об'єкта права інтелектуальної власності від 01.09.2016 року, укладеного між позивачем та ОСОБА_6, позивачу належить невиключна проста ліцензія на використання знаку для товарів і послуг ВИНА МИРА для відкриття і роботи мережі фірмових магазинів ВИНА МИРА в межах послуг 33 класу міжнародної класифікації товарів і послуг. Вказаний знак для товарів і послуг належить ОСОБА_6 на підставі Свідоцтва № 141756. На фасаді вказаних нежитлових приміщень позивач розмістив вивіски з написом ВИНА МИРА та словами Фирменный магазин , а також вивіски із зображеннями мапи світу та Ейфелевої вежі, які виготовлені ТОВ РА Хорошая компания на замовлення позивача та належать позивачу на праві власності.

Рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради № 820 від 26 жовтня 2017 року Про демонтаж рекламних засобів Комунальному підприємству Земград Дніпровської міської ради доручено вжити заходів щодо демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій), розташованих з порушенням порядку розміщення зовнішньої реклами, згідно з переліком (додатком) - ( а.с.5). До зазначеного переліку включені рекламний засіб ВИНА МИРА на споруді по вул. Січеславська Набережна, 31 А (п. 20), рекламний засіб ВИНА МИРА на фасаді по вул. Січеславська Набережна, 31 А (п. 21), рекламний засіб ВИНА МИРА на фасаді по Просп. Героїв, 13 Л (п. 30), рекламний засіб ВИНА МИРА на фасаді по Шосе Запорізьке, 14 (п. 32) - (а.с.8, 9). Підставою для прийняття спірного Рішення зазначена відсутність чинного дозволу .

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені конструкції не є рекламою, а їх розміщення не породжує у позивача обов'язку отримати дозвіл на це у відповідному органі місцевого самоврядування. Відповідач не довів перед судом правомірності своїх дій та рішень. Відповідач не довів також, що спірні вивіски були розміщені позивачем з порушенням вимог до цих вивісок стосовно максимально допустимою площі поверхні.

При перевірці правильності висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне врахувати правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 06.02.2018 року у справі № 323/1767/17 за позовом ТОВ Шато 2013 до КП Земград Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування попередження.

Так, відповідно до статті 1 Закону України Про рекламу зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг. Реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Положеннями частини шостої статті 9 Закону України Про рекламу встановлено, що вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою. Крім того, відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України Про рекламу розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою. Частиною 1 статті 16 Закону України Про рекламу передбачено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів.

Таким чином, інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб'єктом, не є рекламою у розумінні частини 7 статті 8 та частини 6 статті 9 Закону України Про рекламу , оскільки підпадає під визначення вивіска чи табличка .

Як зазначив Верховний Суд, розміщені на конструкціях позивача словосполучення фирменный магазин та ВИНА МИРА не містять індивідуалізації, не містять закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, інформація не формує та не підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається підприємством, а тому не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Довід відповідача, що словосполучення прямые поставки со всего мира містить інформацію про товар щодо його походження, також є необґрунтованим, оскільки розташування чи місцезнаходження особи-постачальника не завжди збігається з місцем походження товару, крім того, це словосполучення не містить назву або вказівку на товар.

Колегія суддів зазначає, що доводи сторін, які викладені у позовній заяві, апеляційній скарзі у більшості своїй збігаються із доводами, які висловлювались при розгляді справи № 323/1767/17 і які були проаналізовані Верховним Судом у зазначеній справі.

Щодо наданих скаржником додаткових доказів на підтвердження невідповідності розмірів розміщених позивачем стендів п. 48 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, колегія суддів керується приписами частини 4 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Оскаржене судове рішення було ухвалено 12 квітня 2018 року, натомість надані скаржником докази датовані 02 травня 2018 року. Оскільки зазначені докази (заміри фасадів) не були підставою для прийняття відповідачем спірного Рішення № 820 від 26 жовтня 2017 року та не досліджувались судом першої інстанції при розгляді справи через їх складення після ухвалення судового рішення, колегія суддів дійшла висновку про відсутність процесуальних підстав для їх прийняття та врахування при перевірці законності та обґрунтованості оскарженого рішення суду.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що розміщені позивачем конструкції ВИНА МИРА на фасаді будівлі по вул. Січеславська Набережна, 31 А (п. 21), на фасаді будівлі по Просп. Героїв, 13 Л (п. 30), на фасаді будівлі по Щосе Запорізьке, 14 (п. 32), не є рекламою, а тому не потребують дозволу на їх розміщення, відповідає обставинам справи та ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із рішенням суду в частині визнання протиправним та скасування спірного Рішення про демонтаж об'єкту ВИНА МИРА на споруді по вул. Січеславська Набережна, 31 А (п. 20).

Як вбачається із наявної у справі фотографії від 10.10.2017 року, на металевій конструкції, розташованій над будівлею, де знаходиться магазин позивача, розміщений стенд ВИНА МИРА. Фірмовий магазин (а.с.52). При цьому, його місцезнаходження не відповідає критеріям, визначеним частиною 4 статті 9 Закону України Про рекламу , дотримання яких виключає можливість визнання такого інформаційного стенду рекламою, а саме: розташування вище першого поверху будівлі, не біля входу в будівлю і не на поверсі, де розташовано магазин. Тобто, зазначений стенд не є вивіскою чи табличкою у розумінні наведеної норми Закону.

Згідно положень частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює рішення у випадку невідповідності висновкам суду обставинам справи.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради - задовольнити частково.

Рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2018 року в адміністративній справі № 323/3379/17(2-а/323/16/18) - скасувати в частині задоволення позову про визнання протиправним та скасування Рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 26.10.2017 року № 820 Про демонтаж рекламних засобів в частині демонтажу конструкції ВИНА МИРА , розміщеного на споруді у м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, б. 31-а (п. 20 Додатку до Рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 26.10.2017 року № 820), та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині Рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2018 року в адміністративній справі № 323/3379/17(2-а/323/87/17) - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 04 вересня 2018 року та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 10 вересня 2018 року.

Головуючий суддя: А.В. Шлай

Суддя: Т.С. Прокопчук

Суддя: О.О. Круговий