Постанова

від 11.09.2018 по справі 911/294/18

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2018 р. Справа№ 911/294/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів: Ткаченка Б.О.

Зубець Л.П.

при секретарі Вінницькій Т.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2 директор, ОСОБА_3 заступник директора;

від відповідача: ОСОБА_4 ордер КС №081171 від 14.03.18;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія НВН"

на рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2018 (повне рішення складено 08.06.2018)

у справі №911/294/18 (головуючий суддя Христенко О.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія НВН", до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія НВН" (далі - позивач) звернулось у господарський суд Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії відповідача, оформленого протоколом № 0105 від 22.12.2017 за результатами розгляду акту № 031500 від 08.08.2017 про порушення правил користування електроенергією.

Рішенням Господарського суду Київської області від 23.05.2018 (повне рішення складено 08.06.2018) у справі №911/294/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія НВН" 02.07.2018 (згідно відбитку календарного штемпеля на конверті) подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки відсутність представника позивача при проведенні перевірки та складенні акту свідчить про те, що вказаний акт не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил користування електричною енергією і не може бути покладений в основу спірного рішення; позивача не було повідомлено про час розгляду акту та прийняття рішення комісією; проведення експертного дослідження також здійснено з порушенням чинного законодавства та за відсутності представника споживача; після прийняття оскаржуваного рішення суду сторонами було проведено звірку споживання електроенергії, з акту якої вбачається, що спожиті позивачем обсяги електричної енергії відповідають обсягам великого приватного будинку, а не підприємства.

12.07.2018 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Київського апеляційного господарського суду та згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Зеленіна В.О., суддів Андрієнка В.В., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2018 відкрито апеляційне провадження, призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 28.08.2018.

21.08.2018 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що при проведенні перевірки була присутня головний бухгалтер позивача ОСОБА_5, яка відмовилась від підписання, у зв'язку із чим акт підписаний трьома представниками відповідача і є належним доказом наявності порушення, при цьому порушення виявлено на огородженій території позивача; позивач повідомлявся про час засідань комісії з розгляду акту та приймав у них участь; чинним законодавством не передбачено обов'язкової участі власника лічильника при проведенні експертизи щодо встановлення впливу магнітних полів на засіб обліку.

У зв'язку із перебуванням суддів Андрієнка В.В. та Руденко М.А., які входять до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустках, розпорядженням в.о. керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 27.08.2018 призначено повторний автоматизований розподіл справи №911/294/18.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2018 р., у зв'язку із перебуванням суддів Андрієнка В.В. та Руденко М.А. у відпустках, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №911/294/18 колегію суддів у складі головуючого судді: Зеленіна В.О., суддів: Зубець Л.П., Ткаченка Б.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 колегією суддів у зазначеному складі прийнято справу до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 відкладено розгляд справи на 11.09.2018.

28.08.2018 (о 17:30, після судового засідання) від позивача надійшло електронне повідомлення з клопотанням про відкладення розгляду справи.

Представники позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення без змін.

Статтями 269, 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила наступне.

06.02.2017 між відповідачем - Приватним акціонерним товариством в особі Ставищенського районного підрозділу, як постачальником, та позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія НВН", як споживачем, було укладено Договір про постачання електричної енергії №220073975 (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 30 кВА/кВт за адресою: Київська область, Ставищенський район, с. Сухий Яр, вул. Ставищенська, 20, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно "Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", що є невід'ємною частиною даного Договору (п. 1.2 Договору).

Додатком № 7 до Договору є перелік засобів обліку, встановлених пломб. Облік електроенергії споживача відбувається за лічильником типу ЦЄ-6803В № 0747971005804754, який встановлений на фасаді будівлі та є власністю споживача.

У таблиці 7.2 додатку № 7 до Договору наведено перелік встановлених пломб, в тому числі магнітна пломба М00065238 встановлена на корпусі лічильника, за збереження пломби відповідає споживач.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, на лічильнику обліку електричної енергії № 0747971005804754 було встановлено індикатор ІПМ-1 № 00065238, який здатний фіксувати дію впливу постійного магнітного поля, силові характеристики якого перевищують порогові значення 100 мТл (п.п. 1.1, 3.4 паспорту індикатора дії впливу постійного магнітного поля ІМП-1, копія якого наявна в матеріалах справи).

Зазначений індикатор №00065238 у непошкодженому стані було встановлено на лічильник № 0747971005804754 та було передано на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому власнику ОСОБА_3 згідно Акту № 062365 від 19.03.2014 на об'єкті ОСОБА_3, а саме цех за адресою с. Сухий Яр, вул. Ставищенська, 20 (акт підписаний без зауважень).

Відповідно до Статуту ТОВ "Компанія НВН", затвердженого установчими зборами засновників протокол № 1 від 10.02.2011, державна реєстрація від 16.02.2011, засновниками ТОВ "Компанія НВН" (позивач) є ОСОБА_3 та ОСОБА_2, місцезнаходженням товариства є Київська область, Ставищенський район, с. Сухий Яр, вул. Ставищенська, 20.

Таким чином, при укладенні 06.02.2017 Договору про постачання електричної енергії, укладеного між позивачем та відповідачем, вже позивачем - ТОВ "Компанія НВН" було прийнято лічильник №0747971005804754 з індикатором № 00065238, який також заходився за адресою: Київська область, Ставищенський район, с. Сухий Яр, вул. Ставищенська, 20. Як зазначено у таблиці 7.2 додатку № 7 до Договору пломбу на відповідальне збереження у непорушеному стані прийняв ОСОБА_3 (хоча й до цього часу вона була на відповідальному зберіганні саме у ОСОБА_3).

Доказів того, що на момент укладення Договору та прийняття пломб позивач скористався своїм правом, передбаченим п. 1.4 Методики, вимагав надання відповідачем копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію індикатору або приладу обліку, або заперечив щодо строків виготовлення індикатору, спливу строків експлуатації індикатору до суду першої інстанції не надано.

Як зазначалось вище, індикатор М00065238 було встановлено на лічильник № 0747971005804754 19 березня 2014 року в межах дії сертифікату відповідності серія ВГ № 012010 з 15.06.2013 по 04.06.2014 виробник ТОВ "Алгіс".

У пункті 6.3 типового паспорту на ІМП-1 зазначено, що гарантійний строк експлуатації індикаторів 24 місяця з дня виготовлення, та починається на пізніше 6-ти місяців з дня отримання споживачем. В п. 6.1 типового паспорту зазначено, що виробник гарантує відповідність індикатора впливу постійного магнітного поля вимогам технічних умов ТУ У 33.2-36232219-002:2011 (копія в матеріалах справи). В п. 8.2 технічних умов ТУ У 33.2-36232219-002:2011 зазначено, що гарантійний строк експлуатації індикаторів - 72 місяця з дня їх виготовлення, та починається не пізніше 6-ти місяців з дня отримання їх споживачем.

За результатами контрольного зняття показників лічильника (контрольного огляду) за адресою Ставищенський район, с. Сухий Яр, вул. Ставищенська, 20, працівниками відповідача було виявлено порушення позивачем п. 6.40 ПКЕЕ, а саме індикатор впливу магнітного поля зафіксував вплив на лічильник постійного магнітного поля. Порушення ПКЕЕ зафіксовано в Акті про порушення № К031500 від 08.08.2017.

З боку енергопостачальника Акт підписано трьома працівниками відповідача: ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 При складанні Акту була присутня ОСОБА_5, яка працює бухгалтером ТОВ "Компанія НВН", від підпису Акту ОСОБА_5 відмовилась (однак відмітка про це в Акті не зроблена).

Місцевий господарський суд вірно встановив, що присутність ОСОБА_5 під час складання Акту підтверджується заявою свідка - ОСОБА_5 та заявами свідків - ОСОБА_7 та ОСОБА_6.

З доказів, наявних у матеріалах справи, також вбачається, що лічильник з індикатором знаходяться на фасаді будинку, а будинок знаходиться на території, яка огороджена з усіх сторін парканом, а на воротах стоїть кодований замок. Про це також зазначає у своїй заяві свідка ОСОБА_5 - бухгалтер позивача.

Відповідач вказував, що його працівників було допущено на територію позивача охоронцем, про це зазначено в заявах свідків - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Однак, позивач заперечує наявність у нього такого працівника як охоронець.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, представники відповідача отримали доступ на територію позивача, яка знаходиться за парканом та зачиненими воротами. Судом обґрунтовано відхилено доводи позивача про те, що працівникам відповідача був відомий код на воротах, оскільки доказів цього до суду не надано. Також позивачем не надано доказів звернення до правоохоронних органів щодо незаконного проникнення на територію позивача.

Отже, працівники відповідача були допущені на територію позивача у належний спосіб, при огляді приладу обліку та складанні Акту був присутній бухгалтер позивача ОСОБА_5, яка зазначена у розділі 10 Договору "Адреси та реквізити сторін", тому є вірним висновок суду першої інстанції про те, що у працівників відповідача були відсутні підстави сумніватися в повноваженнях представника позивача, оскільки вони були допущені на закриту територію де знаходився лічильник з індикатором, чого не може зробити не уповноважена особа.

При складанні Акту у присутності бухгалтера ОСОБА_5 було демонтовано лічильник 0747971005804754 з індикатором № 00065238, встановлено на нього неспрацьовану антимагнітну пломбу № 10890131 та запаковано у сейфпакет № В00026157, складено акт № 594716 від 08.08.2017 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, від підпису якого ОСОБА_5 також відмовилась.

Демонтаж лічильника № 0747971005804754 з індикатором № 00065238 працівниками відповідача відбувався у присутності бухгалтера ОСОБА_5, про складання відповідних актів також зазначено у заяві свідка ОСОБА_5

15.08.2017 на вимогу та в присутності представника позивача ОСОБА_3 було відкрито сейфпакет № В00026157 для того, щоб підтвердити наявність додаткової непошкодженої від впливу магнітного поля пломби, встановленої на корпусі лічильника для захисту від втручання магнітних полів при доставці до експерта.

В присутності представника позивача ОСОБА_3 лічильник було запаковано в новий сейфпакет № В00026165 та складено Акт № 594706 від 15.08.2017 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, який підписаний представником позивача ОСОБА_3 без зауважень

14.09.2017 було проведено засідання комісії по розгляду акту № К031500 від 08.08.2017, оформлене протоколом від 14.09.2017 № 0095, на якому був присутній представник позивача ОСОБА_3, який вніс до протоколу свої власноручні пояснення, згідно яких з порушеннями зазначеними в акті не згоден, не заперечує проти проведення експертизи.

14.09.2017 комісія вирішила провести експертне дослідження вилученого приладу обліку запакованого в сейфпакет, після отримання висновків експерта провести повторне засідання комісії.

14.09.2017 на засіданні комісії у присутності представника позивача ОСОБА_3 відкрито сейфпакет № В00026165, оглянуто прилад обліку з індикаторами, лічильник № 0747971005804754 знову запаковано у сейф пакет № В00026166 та складено Акт № 594749 від 14.09.2017 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, який підписаний представником позивача ОСОБА_3 без зауважень.

Відповідно до п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Представники позивача та відповідача підписали Акт-повідомлення №14 від 14.09.2017 про направлення на експертизу лічильника № 0747971005804754 з індикатором № 00065238 з установленою на ньому неспрацьованою пломбою фіксації впливу магнітного поля № М10890131, які упаковані в сейфпакет, який опломбований пломбою № В00026166.

На електротехнічне дослідження, згоду на проведення якого надав позивач, яке проводилось Незалежним інститутом судових експертиз, було направлено електролічильник № 0747971005804754 та поставлено наступне питання: чи був вплив постійного (змінного) магнітного, або електричного полів на засіб обліку, який привів до зміни форми магнітного індикатора № 00065238, який був встановлений?

Висновком експертного дослідження судового експерта ОСОБА_9 (Незалежний інститут судових експертиз) за результатами проведення електротехнічного дослідження від 13.11.2017 № 8925 надано відповідь на питання: - чи був вплив постійного (змінного) магнітного, або електричного полів на засіб обліку - лічильник № 0747971005804754 2007 р., який привів до зміни значення остаточної намагніченості магнітного індикатора № 00065238, який був встановлений на даному лічильнику. Так, висновком експерта встановлено наявність впливу постійного магнітного поля на засіб обліку № 0747971005804754 2007 року, при цьому велечина магнітної індукції в центрі індикатора магнітного поля № 00065238 становить 30 мТл.

22.12.2017 було проведено повторне засідання комісії по розгляду акту № К031500 від 08.08.2017, на якому був присутній представник позивача ОСОБА_3

Рішенням комісії по розгляду Акту № К031500 від 08.08.2017, оформленим протоколом від 22.12.2017 № 0105, відповідачем застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії згідно пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за період з 23.06.2017 по 08.08.2017 в сумі 25 830,42 грн. (рахунок-фактура № 8923939030 за грудень 2017 року від 22.12.2017 по Акту порушення ПКЕЕ № К031500). Представник позивача був присутній на засіданні комісії 22.12.2017, що підтверджується підписом на протоколі № 0105 від 22.12.2017 із зазначенням: "Не згоден. Рішення комісії буду оскаржувати в суд". Зазначений протокол було вручено представнику позивача 22.12.2017, що також підтверджується підписом на протоколі.

Не погоджуючись із вказаним рішенням комісії позивач звернувся до суду із даними позовом, обґрунтовуючи його тим, що під час складання акту № 031500 від 08.08.2017 не був присутній уповноважений представник позивача, що є порушенням вимог нормативних актів, що тягне за собою недійсність оскаржуваного рішення про застосування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом № 0105 від 22.12.2017; проведення експертного дослідження електролічильника, оформлене висновком експерта № 8925 від 13.11.2017, було здійснено з порушенням законодавства, оскільки було проведено без участі представника позивача, хоча він заявляв про намір взяти участь в експертному дослідженні, висновок експерта є неналежним доказом, оскільки при проведенні даної експертизи неможливо встановити, що будь-яка намагніченість утворилась внаслідок впливу постійного (змінного) магнітного або електричного впливу та чи спрацювали зазначені індикатори у зв'язку із впливом на них постійного (змінного) магнітного або електричних полів, тому що відсутні експертні методики; у індикатора впливу постійного магнітного поля № 00065238 збіг гарантійний термін експлуатації, оскільки з моменту їх виготовлення 20.05.2011 та на дату проведення перевірки пройшло більше 72 місяців. При цьому позивач щодо визначення розміру вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 25 830,42 грн. не заперечував, а лише вказував на невідповідність зафіксованого у спірному акті порушення фактичним обставинам справи.

Заперечуючи проти позову відповідач посилався на те, що під час складання акту 08.08.2017 була присутня представник позивача бухгалтер ОСОБА_5, яка відмовилась від підпису акту про порушення, акту про передачу на відповідальне збереження лічильника та підпису на сейфпекеті, відсутність відмітки в акті про відмову від підпису ОСОБА_10 не спростовує факт виявленого порушення; факт порушення позивачем правил користування електроенергією підтверджується також висновком експерта; індикатор впливу постійного магнітного поля, встановлений на лічильнику позивача, сертифікований, встановлений в межах дії сертифікату відповідності.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що вони є необґрунтованими, безпідставними та не доведеними.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є, договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Права та обов'язки сторін у даній справі виникли на підставі Договору про постачання електричної енергії № 220073975 від 06.02.2017. За правовою природою вказаний договір є господарським договором поставки електричної енергії.

Договір у встановленому порядку не оспорений, не розірваний, не визнаний недійсним.

Таким чином, Договір є дійсним, укладеним належним чином та є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язань - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку (ч. 1 ст. 173 ГК України).

Згідно з частиною першою статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Статтею 275 ГК України встановлено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці та регулювання відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, на час укладення договору, визначались Законом України "Про електроенергетику".

Так, відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" (яка була чинна на момент укладення договору) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно технічних документів та договору про постачання енергії.

З 11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії", який визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно-правових актів, у тому числі нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, які затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. №28, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. № 417/1442 (ПКЕЕ)

Відповідно до ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; дії, що перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов'язок надання такого доступу встановлений законодавством.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст. 236 ГК України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

За змістом вищенаведених норм рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, а відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

Згідно п. 3.3 Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656) (Методика) енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку (п. 1.4 Методики).

Згідно п. 2.1 Методики факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Як зазначалось вище, з метою запобігання розкраданню електричної енергії на лічильнику обліку електричної енергії № 0747971005804754 було встановлено індикатор ІПМ-1 № 00065238, який здатний фіксувати дію впливу постійного магнітного поля, силові характеристики якого перевищують порогові значення 100 мТл (п.п. 1.1, 3.4 паспорту індикатора дії впливу постійного магнітного поля ІМП-1.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Матеріалами справи підтверджується, що за результатами контрольного зняття показників лічильника (контрольного огляду) за адресою Ставищенський район, с. Сухий Яр, вул. Ставищенська, 20, було виявлено порушення позивачем п. 6.40 ПКЕЕ, а саме індикатор впливу магнітного поля зафіксував вплив на лічильник постійного магнітного поля. Порушення ПКЕЕ зафіксовано в Акті про порушення № К031500 від 08.08.2017.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, у відповідності до зазначеної норми 14.09.2017 було проведено засідання комісії по розгляду акту № К031500 від 08.08.2017, оформлене протоколом від 14.09.2017 № 0095, на якому був присутній представник позивача ОСОБА_3, який вніс до протоколу свої власноручні пояснення, згідно яких з порушеннями зазначеними в акті не згоден, не заперечує проти проведення експертизи.

В подальшому, рішенням комісії по розгляду Акту № К031500 від 08.08.2017, оформленим протоколом від 22.12.2017 № 0105, відповідачем застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії згідно пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за період з 23.06.2017 по 08.08.2017 в сумі 25 830,42 грн. (рахунок-фактура № 8923939030 за грудень 2017 року від 22.12.2017 по Акту порушення ПКЕЕ № К031500).

Судом першої інстанції обґрунтовано відхилені доводи позивача про те, що при проведенні огляду лічильника та складанні Акту про порушення був відсутній належний представник позивача, оскільки вказані доводи спростовуються вищенаведеними доказами, зокрема заявами свідків.

Також є вірним висновок суду першої інстанції про те, що відсутність у Акті про порушення, підписаному з боку відповідача трьома уповноваженими особами, посилання на те, що представник позивача від підпису відмовився, не тягне за собою недійсність вказаного акту, складеного в присутності представника позивача ОСОБА_5 Дефект акту не може спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в висновку експертизи, протоколі засідання комісії тощо.

Акт звірки споживання електроенергії, на який посилається позивач у апеляційній скарзі, також не спростовує обставин, встановлених зазначеним Актом про порушення.

Також позивач не погоджувався з висновками експерта, викладеними в висновку експертного дослідження № 8925 від 13.11.2017, оскільки експертне дослідження було проведено без участі представника позивача, хоча він висловлював своє бажання на участь у проведенні експертизи в Акті-повідомленні № 14 від 14.09.2017. При цьому позивач також зазначав, що як свідчить практика проведення аналогічних експертиз встановити, що будь-яка намагніченість утворилась внаслідок впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів та чи спрацював зазначений індикатор у зв'язку із впливом на нього постійного (змінного) магнітного або електричних полів, або інших чинників, не є можливим, оскільки для встановлення цього впливу відсутні експертні методики.

Однак, вказані доводи позивача правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки посилаючись на вищевикладене позивач не надав жодних доказів на підтвердження своїх доводів, також, позивач не скористався своїм правом на виклик в судове засідання експерта та поставлення експерту питань (ч. 5 ст. 98 ГПК України), та позивачем не заявлялось клопотання про призначення судом електротехнічної експертизи (ст. 99 ГПК України).

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що позивачем не надано належних та допустимих доказів, які спростовують висновки експерта, викладені в висновку експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 8925 від 13.11.2017.

Колегія суддів також погоджується з доводами відповідача про те, що чинним законодавством не передбачено обов'язкової участі власника лічильника при проведенні експертизи щодо встановлення впливу магнітних полів на засіб обліку.

Враховуючи викладене, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується наявність правових підстав для скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача на підставі протоколу № 0105 від 22.12.2017 засідання комісії по розгляду акту № К031500 від 08.08.2017 про порушення Правил користування електроенергією, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч.1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При прийнятті оскаржуваного судового рішення місцевий господарський суд, керуючись, зокрема, приписами наведених норм, на підставі повного та всебічного дослідження фактичних обставин справи і перевірки їх наявними доказами, з урахуванням визначених позивачем меж позовних вимог, дійшов правомірного висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

Доводи, які викладені скаржником у апеляційній скарзі, не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2018 у справі №911/294/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, прийнято без порушення норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія НВН" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2018 у справі №911/294/18 - без змін.

2. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/294/18.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 17.09.2018.

Головуючий суддя В.О. Зеленін

Судді Б.О. Ткаченко

Л.П. Зубець