Рішення

від 20.09.2018 по справі 826/14538/16

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

20 вересня 2018 року № 826/14538/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Аблова Є.В., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Атмосфер-А до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа без самостійних вимог на предмет спору Державна регуляторна служба України про визнання протиправним та скасування розпорядження в частині, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось товариство з обмеженою відповідальністю Атмосфер-А (далі - позивач) з позовом до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач), третя особа без самостійних вимог на предмет спору Державна регуляторна служба України далі - третя особа), у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження відповідача №653 від 05.08.2016 Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами в частині пункту 131 (дозвільна справа №01030-215512-111, розповсюджувач реклами: ТОВ Атмосфер-А , тип рекламного засобу: щит, що стоїть окремо (призматрон), площа: 36кв.м., місце розташування рекламного засобу: Солом'янський район, вул. Солом'янська, 28);

- зобов'язати відповідача прийняти відповідне рішення про надання ТОВ Атмосфер-А дозволу на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди згідно поданої заяви та отриманого опису за адресою: 01030-215512-111 від 04.07.2016 - м. Київ, Солом'янський район, вул. Солом'янська, 28.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.09.2016 відкрито провадження у справі (суддя Данилишин В.М.). На підставі розпорядження керівника апарату №192 від 30.01.2017 у зв'язку із припиненням повноважень судді справу передано на повторний розподіл, за результатами якого справа розподілена на суддю Федорчука А.Б. На підставі розпорядження керівника апарату №4697 від 10.10.2017 з метою прискорення розгляду справи, її передано на повторний розподіл, за результатами якого справа розподілена на суддю Дегтярьову А.В. На підставі розпорядження керівника апарату №358 від 22.01.2018 у зв'язку із тривалим перебуванням судді на лікарняному справу передано на повторний розподіл, за результатами якого справа розподілена на суддю Аблова Є.В. Ухвалою від 30.01.2018 справа прийнята до провадження суддею Абловим Є.В.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що звернувся до відповідача із заявою на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, однак, у встановлений законодавством строк не отримав оформлених дозволів або відмови у їх наданні. Відповідно до закріпленого законодавством принципу мовчазної згоди наявні підстави для зобов'язання відповідача надати позивачу відповідні дозволи. Також позивач вказав на те, що звернувся до Державної регуляторної служби України із заявою щодо порушення відповідачем строку видачі документів дозвільного характеру, за результатом розгляду якої призначено та проведено перевірку. За результатами такої перевірки третьою особою складено акт щодо відповідача, у якому зафіксовано порушення останнім строку видачі ТОВ Атмосфер-А документів дозвільного характеру та видано припис про усунення порушень вимог законодавства.

Відповідач явку свого представника в судові засідання не забезпечив. Від відповідача надійшли письмові заперечення проти позову, у яких відповідач посилався на те, що позивач не довів, що подані ним документи для розміщення зовнішньої реклами відповідали вимогам законодавства.

Третя особа зазначила, що за результатом розгляду звернення позивача щодо порушення відповідачем законодавства, Державною регуляторною службою України було призначено позапланову перевірку за результатами якої встановлено порушення Виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) строку на прийняття рішення щодо надання дозвільного документа ТОВ Атмосфер-А .

Розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

ТОВ Атмосфер-А подало 04.07.2016 через державного адміністратора міського дозвільного центру до робочого органу - Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) заяву на отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами щит, що стоїть окремо за адресою: м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Солом'янська, 28, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією опису документів, що надано до ЦНАП суб'єктом господарювання, громадянином для виконання адміністративної послуги.

Не отримавши протягом десяти робочих днів дозволу на розміщення зовнішньої реклами або відмови у наданні дозволу, позивач 20.07.2016 направив відповідачу лист, яким повідомив про застосування принципу мовчазної згоди.

Крім того, позивач звернувся до Державної регуляторної служби України із заявою від 21.07.2016 №21/07А щодо проведення перевірки відповідача щодо порушення строків розгляду заяви ТОВ Атмосфер-А від 04.07.2016 №01030-000215512-111.

Третьою особою видано наказ про проведення позапланової перевірки додержання вимог законодавства з питань видачі документів дозвільного характеру (дозволу на розміщення реклами) виконавчим органом Київської міської ради (КМДА).

За результатами перевірки відповідача Державною регуляторною службою України складено акт позапланової перевірки додержання вимог законодавства з питань видачі документів дозвільного характеру (дозволу на розміщення реклами) виконавчим органом Київської міської ради (КМДА) від 05.08.2016 №6/41-Д-2016, яким зафіксовано порушення відповідачем при розгляді заяви ТОВ Атмофсфер-А про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами строку видачі документів дозвільного характеру, встановленого статтею 4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності .

Також третьою особою видано припис відповідачу про усунення порушень законодавства з питань видачі документів дозвільного характеру.

Позивач зазначив, що в ході підготовки позову до суду, йому стало відомо про прийняття відповідачем розпорядження від 05.08.2016 №653 про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами, пунктом 131 додатку до якого, відмовлено ТОВ Атмосфер-А у розміщенні зовнішньої реклами щит, що стоїть окремо за адресою: м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Солом'янська, 28.

Вважаючи протиправним вказане розпорядження відповідача, позивач звернувся із позовом до суду, з метою захисту свого порушеного права.

Оцінивши за правилами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України Про рекламу , зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Згідно з абзацом 1 частини 1 статті 16 Закону України Про рекламу , розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами, затверджено постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003 (далі - Правила №2067 у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (пункт 1 Правил №2067).

Пунктом 2 Правил №2067 визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Відповідно до статті 2 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Положеннями частини 1 статті 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні встановлено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами. Представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами. Порядок формування та організація діяльності рад визначаються Конституцією України, цим та іншими законами, а також статутами територіальних громад. Чисельність працівників органів місцевого самоврядування встановлюється відповідною радою у межах загальної чисельності, визначеної типовими штатами, затвердженими Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 13 пункту а частини 1 статті 30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні встановлено, що надання дозволу на розміщення реклами належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад як повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Згідно із пунктом 1.3 розділу І Порядку розміщення реклами в місті Київ, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 №37/6253 (далі - Порядок №37/6253 у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу реклами на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який дає право на розміщення зовнішньої реклами; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; КП Київреклама - комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковане Департаменту містобудування та архітектури та уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати функції з укладення договорів, нарахування та отримання плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва (далі - комунальна власність територіальної громади міста Києва), здійснювати контроль за надходженням плати за договорами, організовувати або здійснювати власними силами та засобами демонтаж самовільно встановлених рекламних засобів, забезпечувати виготовлення друкованої продукції, розміщення соціальної реклами та інформації соціального спрямування, надавати платні послуги та виконувати інші повноваження, передбачені цим Порядком та Статутом підприємства; дозвільний орган - Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яке уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати покладені на нього функції (у сфері розміщення зовнішньої реклами та реклами на транспорті, у ліфтах комунальної власності територіальної громади міста Києва), передбачені цим Порядком та Положенням про Департамент містобудування та архітектури.

Відповідно до підпунктів 2.1.4, 2.1.6 пункту 2.1 розділу ІІ Порядку №37/6253, дозвільний орган реєструє та розглядає заяви розповсюджувачів реклами щодо надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу, скасування та продовження строку його дії; здійснює підготовку та подає в установленому порядку проекти розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу, відмову у його наданні, продовження строку дії дозволу, відмову у його продовженні або скасування дозволу.

Згідно з пунктами 4.1 - 4.4 розділу ІІ Порядку №37/6253, видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності.

Для одержання дозволу заявник або уповноважена ним особа подає державному адміністратору заяву за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2005 №1176 Про затвердження форми заяви на одержання суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру , до якої додаються: - фотокартка та комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів), на якому планується розташування РЗ, та ескіз РЗ з конструктивним рішенням (конструктивне рішення завірене підписами і печаткою розробника, яке містить інформацію про основні габаритні розміри, вузли кріплення, застосовані матеріали, підключення до інженерних мереж, інші технічні характеристики та дотримання встановлених вимог ДСТУ, ДБН, ЄСКД та інших нормативних документів (формат А4), разом із завіреною належним чином копією ліцензії розробника, що підтверджує право останнього надавати послуги (роботи) на право будівельного проектування та конструювання).

Перелік документів, що додаються до заяви, є вичерпним. Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами видається лише на один рекламний засіб (один об'єкт).

Заява та документи, що додаються до неї, подаються особисто заявником (керівником юридичної особи, фізичною особою - підприємцем) або уповноваженою ним особою. Заявник несе відповідальність за достовірність відомостей, зазначених у заяві та документах, що додаються до неї.

Заява та документи, що додаються до неї, приймаються державним адміністратором за описом, копія якого видається заявнику з відміткою про дату та номер їх реєстрації державним адміністратором.

Усі заяви щодо видачі дозволу підлягають обов'язковій реєстрації державним адміністратором. За наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, державний адміністратор проводить реєстрацію заяви у журналі обліку/реєстрації заяв та документів, необхідних для видачі документа дозвільного характеру, який подає суб'єкт господарювання або уповноважена ним особа державному адміністратору (далі по тексту - журнал обліку державного адміністратора), та передає заяву з документами до дозвільного органу не пізніше наступного робочого дня.

За наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, заява протягом трьох робочих днів реєструється дозвільним органом у журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з додатком 2 до Типових правил.

Журнал реєстрації має бути прошитий, сторінки пронумеровані. На останній сторінці журналу реєстрації робиться запис про кількість сторінок, який засвідчується підписом керівника дозвільного органу та печаткою.

Дозвільний орган протягом п'яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування РЗ, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку.

Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

Рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу.

З аналізу вищезазначених норм слідує, що відповідач протягом 5 (п'яти) робочих днів повинен був розглянути заяви позивача та прийняти рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету, проте, як свідчать матеріали справи, відповідач, у визначений законодавством строк, відповідного рішення за результатами розгляду заяв позивача не прийняв.

Згідно із пунктами 3, 5, 6, 9, 10, 19, 20 Правил №2067, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності від 06.09.2005 №2806-IV.

Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

До повноважень робочого органу належать, зокрема: розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу (у тому числі погодження з органами та особами, зазначеними у пункті 16 цих Правил) чи про відмову у його наданні; видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради.

Для одержання дозволу заявник подає робочому органу заяву за формою згідно з додатком 1, до якої додаються: фотокартка або комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів), на якому планується розташування рекламного засобу, та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням.

За наявності документів, передбачених пунктом 9 цих Правил, відомості про заяву у той же день вносяться робочим органом до внутрішнього реєстру заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (журналу), який ведеться у довільній формі.

Робочий орган протягом двох робочих днів з дня реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу за формою згідно з додатком 3.

У разі прийняття рішення про відмову у видачі дозволу робочий орган надсилає заявникові вмотивовану відповідь із зазначенням підстав, передбачених законом.

Строк видачі дозволу або надання письмового повідомлення про відмову у його видачі становить 10 робочих днів.

Робочий орган протягом не більш як двох робочих днів з дати одержання від органів та осіб, з якими погоджується видача дозволу, подає виконавчому органу ради пропозиції та проект відповідного рішення.

Виконавчий орган ради протягом одного робочого дня з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.

Дозвіл або відмова у його видачі видається не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення.

Відповідач посилався на те, що ТОВ Атмосфер-А не надало доказів подання усіх передбачених законодавством документів разом із заявою щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Суд відхиляє наведені доводи відповідача, оскільки за правилами частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідач не надав суду доказів, які б підтвердили те, що позивачем не подано усіх необхідних документів для отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами за вищезазначеними адресами. Крім того, відповідач на вимогу суду не надав пояснень та обґрунтувань про обставини, які стали підставою для відмови у наданні ТОВ Атмосфер-А дозволу на розміщення зовнішньої реклами розпорядженням від 05.08.2016 №653.

Правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності визначені Законом України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності , який встановлює порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та адміністраторів.

Відповідно до частини 1 статті 1, абзацу 4 частини 1 статті 4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності , дозвільна система у сфері господарської діяльності - сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб'єктами господарювання у зв'язку з видачею документів дозвільного характеру, переоформленням, видачею дублікатів, анулюванням документів дозвільного характеру.

Документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

При цьому, Законом України Про рекламу не встановлено інших строків видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Отже, у межах спірних правовідносин кінцевим строком прийняття відповідачем рішення про видачу дозволів або про відмову у їх видачі є 19.07.2016, про що також вказано в акті перевірки третьої особи від 05.08.2016 №6/41-Д-2016.

Як було зазначено, у зв'язку із неотриманням позивачем від відповідача рішення про видачу дозволів або про відмову у їх видачі у встановлений строк, ТОВ Атмосфер-А листом від 20.07.2016 повідомило відповідача і департамент містобудування та архітектури КМДА про застосування принципу мовчазної згоди.

Згідно із абзацом 10 частини 1 статті 1, частини 6 статті 4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності , принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

У разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів адміністратору або дозвільному органу.

Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.

Отже, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб'єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди.

Згідно з абзацом 7 частини 5 статті 4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності , письмове повідомлення дозвільного органу про відмову у видачі документа дозвільного характеру надається суб'єкту господарювання особисто або надсилається поштовим відправленням з описом вкладення або у випадках, передбачених законом, - в електронній формі за допомогою засобів телекомунікацій із зазначенням передбачених законом підстав для такої відмови у строк, встановлений для видачі документа дозвільного характеру.

Матеріали справи свідчать про те, що відповідач видав розпорядження від 05.08.2016 про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами після спливу строку, встановленого статтею 4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності . Під час розгляду даної справи відповідач не довів правомірності прийнятого ним розпорядження.

Стосовно посилання відповідача на те, що видача дозвільного документу на розміщення реклами належить до дискреційних повноважень Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), суд зазначає наступне.

Так, відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі Педерсен і Бодсгор проти Данії зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.

Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 у справі Волохи проти України (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є передбачуваною , якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. …надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання".

Отже, як вбачається з наведених судових рішень, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб'єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з у рахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов'язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов'язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Відповідно до рішення по справі Олссон проти Швеції від 24.03.1988 запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.

Суд звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об'єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Дана правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові №21-1465а15 від 16.09.2015.

У даному рішенні Верховний Суд України наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусове виконання рішення.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у вигляді визнання протиправним та скасування розпорядження відповідача від 05.08.2016 №653 та зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти відповідне рішення про надання ТОВ Атмосфер-А дозволу на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданої заяви та отриманого опису за адресою: м. Київ, Солом'янський район, вул. Солом'янська, 28.

Аналогічний правовий висновок міститься в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 12.12.2017 у справі №826/4608/17 (№К/800/33972/17).

Керуючись положеннями статей 6, 8, 9, 77, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю Атмосфер-А задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №653 від 05.08.2016 Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами в частині пункту 131 (дозвільна справа №01030-215512-111, розповсюджувач реклами: товариство з обмеженою відповідальністю Атмосфер-А , тип рекламного засобу: щит, що стоїть окремо (призматрон), площа: 36кв.м., місце розташування рекламного засобу: Солом'янський район, вул. Солом'янська, 28).

3. Зобов'язати виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти відповідне рішення про надання товариству з обмеженою відповідальністю Атмосфер-А дозволу на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згідно поданої заяви та отриманого опису за адресою: 01030-215512-111 від 04.07.2016 - м. Київ, Солом'янський район, вул. Солом'янська, 28.

4. Стягнути судові витрати в сумі 2756,00 грн. (дві тисячі сімсот п'ятдесят шість гривень 00 коп.) на користь товариства з обмеженою відповідальністю Атмосфер-А (код ЄДРПОУ 38444062, адреса: 04209, м. Київ, вулиця Озерна, будинок 1) шляхом їх безспірного списання з рахунків Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ЄДРПОУ 00022527, адреса: 01044, м. Київ, вулиця Хрещатик, будинок 36) за рахунок бюджетних асигнувань.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Є.В. Аблов