Постанова

від 19.09.2018 по справі 826/11595/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/11595/17 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Губської О.А.

суддів: Ключковича В.Ю., Беспалова О.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Сергієнко Т.О.,

представника відповідача - Дубницької Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2018 року (дата виготовлення повного тексту рішення невідома) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегалайн Інжиніринг" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В

Позивач звернувся до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 92/17/10/26-21/1708/02/2 від 17 серпня 2017 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2018 року позов задоволено.

Не погодившись із таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, ставить питання про скасування зазначеного рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови - про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржувану постанову прийнято на підставі та в межах повноважень контролюючого органу.

До Київського апеляційного адміністративного суду 28.08.2018 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він зазначає, що судом першої інстанції винесено обґрунтоване рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин по справі та з врахуванням норм чинного законодавства та просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення.

У судовому засіданні 19 вересня 2018 року представник відповідача апеляційну скаргу підтримала.

Позивач, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання до суду не з'явився, явки свого представника не забезпечив, а тому колегія суддів вважає можливим розглянути справу у його відсутності відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України.

Згідно із ст. 308 КАС України справа переглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив наступні обставини, які учасниками процесу не оскаржуються.

ТОВ Мегалайн Інжиніринг виступає Генеральним підрядником будівництва об'єкту: Будівництво торгово-розважального комплексу з підземними торговими та технічними приміщеннями на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра у Оболонському районі м. Києва .

07.08.2017 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві ОСОБА_4, в присутності посадової особи ТОВ Мегалайн Інжиніринг - начальника дільниці ОСОБА_5, був проведений огляд Об'єкта будівництва.

16.08.2017 на адресу Позивача (вул. Тираспольська, 27/29, м. Одеса) від ДДАБІ у м. Києві надійшов лист №10/26-44/0908/02/2 від 09.08.2017 разом з наступними документами:

- актом перевірки від 07.08.2017, в якому зазначено наступні порушення: відставання монтажу сходових маршів складає більше 1 поверху; складування матеріалів та виробів на об'єкті будівництва відбувається у непередбачених для цього місцях; робочі місця і проходи до них, які розташовані на висоті більше ніж 1,3 м і на відстані менше ніж 2,0 м від межі перепаду по висоті не огороджені захисними огорожами; біля в'їзду на будівельний майданчик відсутня схема руху автотранспорту.

- приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.08.2017 з терміном усунути порушення до 08.09.2017;

Крім того, стосовно ТОВ Мегалайн Інжиніринг складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.08.2017, на підставі якого прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.08.2017 № 92/17/10/26-21/1708/02/2, якою ТОВ Мегалайн Інжиніринг визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 151 560,00 грн.

Вважаючи вказану постанову відповідача протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що підстави для накладення на позивача штрафу відповідно до п. 68 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відсутні, оскільки при проведенні перевірки відповідачем були допущені процесуальні порушення, крім того, матеріалами перевірки не підтверджено факту порушень позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Колегія суддів апеляційної інстанції, перевіряючи у межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення місцевого адміністративного суду, зазначає наступне.

Так, частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України Про регулювання містобудівної діяльності , Законом України Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності , Порядком здійснення державного архітектурно - будівельного контролю від 23 травня 2011 року №553 (далі по тексту - Порядок №553) та Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі по тексту - Порядок №244)..

Положеннями ч. 1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 2 Порядок №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Відповідно до абз. абз. 3, 5 ч. 1 ст. 41 Закону державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Зі змісту пп. 6 абз. 6 ч. 1 ст. 41 Закону та п. 7 Порядку № 553 вбачається, що підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Як вбачається з матеріалів справи, позапланову перевірку проведено на підставі звернення ОСОБА_6, тобто з підстав, передбачених Порядком №553.

Разом з тим, звернення в розумінні п.6 абз.6 ч.1 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності і абз.8 п.7 Порядку №533 має вказувати на порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує здійснення перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю викладених у ньому фактів. Тільки тоді таке звернення може слугувати підставою для призначення позапланової перевірки.

При цьому, ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п.2 Порядку №533 містить чіткий перелік питань, що стали предметом перевірки.

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, Наказ про перевірку №217 від 21.07.2017 року не містить переліку питань, що підлягають з'ясуванню під час позапланової перевірки.

Крім того, згідно із пунктом 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку №553).

Згідно з приписами пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, у тому числі: 1) безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; 3) видавати обов'язкові для виконання приписи; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо - та відеотехніки.

Відповідно до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Так, у відповідності до пунктів 16 - 21 Порядку №553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Як встановлено судами, спірна позапланова перевірка проведена 07.08.2017 в присутності начальника дільниці ОСОБА_5 Разом з тим, в матеріалах відсутні докази того, що вказана особа має повноважень представляти інтереси позивача.

Таким чином, перевірку дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил було проведено у присутності особи, яка не має повноважень представляти інтереси позивача, тому позивач був позбавлений можливості реалізувати надані законодавством права.

Крім того, всупереч вказаним вище вимогам ні керівника, ані уповноваженого представника позивача не було ознайомлено із Актом перевірки від 07.08.2017 та приписом від 07.08.2017.

Щодо дотримання відповідачем вимог законодавства під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та прийняття оскаржуваної постанови № 92/17/10/26-21/1708/02/2 від 17 серпня 2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів зазначає наступне.

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначено Порядком №244.

Відповідно до п. 9 Порядку №244 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Так, відповідно до пункту 3 Порядку №244 штрафи накладаються на суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб'єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п. 13 Порядку №244 протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому. При цьому, суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що протокол від 07.08.2017 не містить відмітки про відмову суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від його підписання або ознайомлення з ним.

Також колегія суддів зазначає, що вказаний протокол не містить відмітки про доручення до нього фотоматеріалів, на які відповідач посилається в суді першої інстанції, як на докази, що підтверджують факт вчинення позивачем правопорушення у сфері містобудівної діяльності та правомірність оскаржуваної постанови. З огляду на викладене, вказані докази не є належними та не приймаються судом до уваги.

Крім того, відповідно до п.16 Порядку №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою інспекції, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Згідно п. 17 цього Порядку справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб, а відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що повідомлення про час і місце розгляду справи позивачем отримано 16.08.2017, в той час як розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбувся 17.08.2017, тобто на наступний день після отримання повідомлення, а не за три доби до дня розгляду, як це передбачено Порядком №244.

Вказана обставина підтверджується відстеженням поштового відправлення за допомогою штрихкодованого ідентифікатора 0113326272310 на сайті ПАТ Укрпошта .

Відповідачем не надано доказів виконання обов'язків щодо ознайомлення позивача з протоколом, роз'яснення прав та обов'язків, надання права на підписання протоколу та можливості надати зауваження на цей протокол, не надано доказів завчасного повідомлення позивача про час та місце розгляду справи, та зважаючи на те, що протокол від 07.08.2017 був підставою для винесення оскаржуваної постанови, відповідач при притягненні позивача до відповідальності за правопорушення діяв не у спосіб, передбачений Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З огляду на вищевикладене, обставин щодо порушення відповідачем вимог порядку №553 в частині надіслання позивачу акту перевірки, протоколу та припису, а також у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем обов'язків, передбачених пунктом 20 Порядку №244, що в подальшому зумовило порушення прав ТОВ "Мегалайн Інжиніринг", встановлених у пункті 13 цього Порядку №553, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, правомірності своїх дій під час прийняття оскаржуваної постанови.

Отже, суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 243, 308, 310, 315, 321, 322, 325, 329 КАС, Київський апеляційний адміністративний суд,

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2018 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегалайн Інжиніринг" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддяО.А. Губська СуддяВ.Ю. Ключкович СуддяО.О. Беспалов

Повне судове рішення складено 24.09.2018