Ухвала

від 13.09.2018 по справі 335/5240/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 335/5240/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №335/5240/18 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11сс/778/960/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши вапеляційному порядкуу відкритомусудовому засіданніматеріали кримінальногопровадження №12018080000000142 від 10 травня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника апелянта адвоката ОСОБА_7 ,

власника вилученого майна ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_8 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 23 червня 2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про надання дозволу на знищення речових доказів у кримінальному провадженні №12018080000000142 від 10 травня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 249 КК України, а саме: раків, у кількості 12 747 штук, загальною вагою 472,4 кілограми, які вилучені в ході проведення обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул.Фортечна, 1-В, гаражний кооператив-товариство «Крива Бухта», гараж № НОМЕР_1 .

Своє рішенняслідчий суддямотивував тим,що зазначеніу клопотанніречові доказиу виглядіпродукції -раків укількості 12747штук,загальною вагою472,40кг, відповідно до висновку № 002285 п/18 від 22 червня 2018 року Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області по перевіреним органолептичним показникам не відповідають «Правилам ветеринарно-санітарної експертизи річкових риби та раків», а тому підлягають знищенню.

В апеляційнійскарзі ОСОБА_8 просить зазначенуухвалу слідчогосудді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про надання дозволу на знищення речових доказів у кримінальному провадженні №12018080000000142 від 10 травня 2018 року.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала винесена з порушенням кримінального процесуального законодавства, є незаконною, необґрунтованою та не вмотивованою, через наступне. Так, на думку апелянта, в оскаржуваній ухвалі слідчим суддею невмотивовано висновок щодо обґрунтованості клопотання слідчого про надання дозволу на знищення речових доказів. Апелянт вказує, що відповідно до п.1 ч.6 ст. 100 КПК України, речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню, повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження. Проте, апелянт зазначає, що ані слідчим, ані прокурором, а також слідчим суддею не здійснено спроби для забезпечення її участі, як власника вилучених раків, у судовому засіданні під час розгляду зазначеного клопотання. Питання щодо можливого повернення чи передачу їй на зберігання вилученого майна не розглядалося, про що свідчить відсутність відповідних відомостей з цього приводу в судовому рішенні.

Крім того, апелянт зазначає, що всупереч положенням п.п. 3, 4 ч. 6 ст.100 КПК України, її згода як власника на знищення раків не отримувалася, відмова від здійснення таких дій не фіксувалася, а висновок про небезпечність вилучених раків для життя чи здоров`я людей або довкілля відсутній, адже у висновку експерта міститься лише посилання на їх невідповідність органолептичним показникам. Рекомендації щодо знищення раків Головним управлінням Держспоживслужби в Запорізькій області не надавалися. Водночас, слідчим суддею не з`ясовано місце зберігання вилучених раків, умови їх зберігання після їх вилучення, що з урахуванням літнього періоду могло вплинути на доброякісність, зовнішній стан, тощо. В оскаржуваному рішенні містяться посилання на норми законодавства, що регулюють порядок обліку, зберігання та розпорядження майном, що переходить у власність держави, які не мають жодного відношення до вилучених раків, придбаних на законних підставах, і, можлива втрата ними доброякісних клінічних властивостей пов`язана з порушенням слідчим чи довіреною ним особою умов зберігання.

До початку апеляційного розгляду ОСОБА_8 подано зміни до апеляційної скарги, відповідно до яких, остання просить поновити їй строк апеляційного оскарження, скасувати оскаржувану ухвалу, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про надання дозволу на знищення речових доказів, повернути їй вилучені раки в кількості 12747 штук загальною вагою 472,4 кг, або відшкодувати їх вартість в розмірі 110000 гривень у відповідності до видаткової накладної № 251 від 20 червня 2018 року.

На підтвердження права власності на вилучене майно ОСОБА_8 додала до апеляційної скарги: витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, згідно з яким, вона є власником гаражу № НОМЕР_1 , загальною площею 44,2 кв.м, за адресою: АДРЕСА_1 ; довідку голови правління кооперативу «Крива Бухта» про те, що ОСОБА_8 являється членом вказаного кооперативу; видаткову накладну №251 від 20 червня 2018 року, згідно з якою ФОП ОСОБА_10 відправив на адресу ОСОБА_8 раки живі вагою 550 кг вартістю 110000 грн, з доставкою на 21 червня 2018 року до адреси: АДРЕСА_2 , склад 66 Ф; (Декларацію виробника) посвідчення про якість №68 від 20 червня 2018 року до накладної №251 від 20 червня 2018 року про відправлення ФОП ОСОБА_10 на ім`я ОСОБА_8 раків живих вагою 550 кг (вага нетто) - 557 кг (вага брутто), пункт призначення: АДРЕСА_2 .

При вирішенні питання щодо прийняття до розгляду поданої апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на наступне.

Питання щодо можливості оскарження ухвал слідчого судді про надання дозволу на знищення речових доказів однозначно кримінальним процесуальним законом не врегульоване.

В той же час, згідно з положеннями ч.7 ст.100 КПК України, клопотання слідчого про надання дозволу на знищення речових доказів, розглядається згідно зі статтею 171-173 КПК України, тобто за правилами розгляду клопотань про арешт майна.

Згідно з вимогами п.9 ч.1 ст.309 КПК України, ухвали слідчого судді про арешт майна або відмову в ньому можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.

Частиною 6 статті 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що з огляду на положення ст.129 Конституції України та загальні засади кримінального провадження, закріплені у ст.ст.7-9 КПК України, вказана апеляційна скарга підлягає розгляду, оскільки доводи, в цій скарзі викладені, щодо істотних порушень кримінального процесуального закону, допущених при розгляді клопотання, підлягають перевірці.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що, в порушення вимог ч.1 ст.172 КПК України, клопотання розглянуто слідчим суддею без участі власника вилученого майна та без його належного повідомлення про такий розгляд, у видачі копії постановленої ухвали в судді першої інстанції представнику власника майна ОСОБА_8 - адвокату ОСОБА_7 відмовлено. Отже, в даному випадку строк на апеляційне оскарження вищевказаної ухвали ОСОБА_8 не пропущений.

Згідно з ухвалою слідчого судді, старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на знищення речових доказів у кримінальному провадженні за № 12018080000000142 від 10 травня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 249 КК України.

У клопотанні слідчий зазначив, що в ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, під час обшуку за адресою: м.Запоріжжя, вул. Фортечна, 1-В, гаражний кооператив-товариство «Крива Бухта», гараж № НОМЕР_1 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді, виявлено та вилучено раків у кількості 12 747 штук, загальною вагою 472,40 кг.

Постановою слідчого від 21 червня 2018 року вилучених раків у кількості 12 747 штук, загальною вагою 472,40 кг визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

До Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області направлено запит для встановлення придатності вказаних раків до споживання, та надано дозвіл у разі необхідності на проведення огляду зазначених раків.

Разом з тим, відповідно до висновку №002285 п/18 від 22 червня 2018 року Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, раки, які вилучені в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: м.Запоріжжя, вул. Фортечна, 1-В, гаражний кооператив-товариство «Крива Бухта», гараж № НОМЕР_1 , по перевіреним органолептичним показникам не відповідають «Правилам ветеринарно-санітарної експертизи річкових риби та раків».

У зв`язку з викладеним, у органа досудового розслідування виникла необхідність знищення речових доказів - раків у кількості 12 747 штук, загальною вагою 472,4 кілограма, які були вилучені в ході проведення обшуку за адресою: м.Запоріжжя, вул. Фортечна, 1-В, гаражний кооператив-товариство: «Крива Бухта», гараж № НОМЕР_1 .

Заслухавши доповідь судді; власника вилученого майна ОСОБА_8 та її представника адвоката ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги і вважала, що оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку за адресою: м.Запоріжжя, вул.Фортечна,1-В, гаражний кооператив-товариство «Крива Бухта», гараж № НОМЕР_1 , в межах проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №12018080000000142 від 10 травня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 249 КК України.

Ухвалою слідчогосудді Орджонікідзевськогорайонного судум.Запоріжжявід 11червня 2018року вказане клопотання слідчого задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку з метою виявлення незаконно виловлених річкових раків, блокнотів, чорнових записів, що зберегли сліди кримінального правопорушення.

21 червня 2018 року на підставі даної ухвали слідчим проведено обшук за адресою: м.Запоріжжя, вул. Фортечна, 1-в, гаражний кооператив товариство «Крива Бухта», гараж № НОМЕР_1 , та в результаті його проведення виявлено та вилучено раки в кількості 12747 штук, загальною вагою 472,4 кг.

Як зазначено в протоколі обшуку від 21 червня 2018 року, власнику гаражу ОСОБА_8 за телефоном повідомлено про підстави проведення обшуку, але остання зазначила, що з`явитись не може, у зв`язку з чим, для того щоб увійти до приміщення гаражу, були пошкоджені двері та обшук проведено у присутності представника гаражного кооперативу.

Постановою від 21 червня 2018 року вилучене майно визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженню.

В той же день старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 звернувся до начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області з проханням провести дослідження вилучених раків для з`ясування питання, чи придатні останні для вживання.

Згідно з експертним висновком № 002285 п/18 від 22 червня 2018 року, надісланий зразок 001079 п/1/18 раки живі, по перевіреним паразитологічним показникам відповідає пункту 3.6.1 «Обов`язкового мінімального переліку досліджень сировини, продукції тваринного та рослинного походження, комбікормової сировини, комбікормів, вітамінних препаратів та ін., які слід проводити у державних лабораторіях ветеринарної медицини і за результатами яких видається ветеринарне свідоцтво (ф-2)» від 03 листопада 1998 року № 16 (у редакції наказу Держдепартаменту ветмедицини № 87 від 18 листопада 2003 року та № 107 від 27 вересня 2004 року) та по перевіреним органолептичним показникам не відповідає «Правилам ветеринарно-санитарной експертизы пресноводной рыбы и раков 1989 года».

На підставі даного висновку 22 червня 2018 року старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на знищення речових доказів у кримінальному провадженні.

На підтвердження доводів клопотання слідчим надано:

витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №12018080000000142 від 10 травня 2018 року за ч.2 ст.249 КК України, в якому йдеться про те, що співробітники управління Державного агентства рибного господарства України у Запорізькій області та ТОВ «СВЕТ ЛТД» на території нерестової заборони, браконьєрським шляхом, здійснюють незаконний вилов водних живих біоресурсів;

доручення слідчого від 15 травня 2018 року про проведення слідчих розшукових дій у даному провадженні, видане заступнику начальника Управління - начальнику ГВ БКОЗ УСБ України в Запорізькій області, в якому йдеться в т.ч. про необхідність встановлення всіх причетних до вчинення правопорушення осіб;

відповідь на виконання вказаного доручення заступника начальника відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області від 06 червня 2018 року, в якому йдеться про те, що правопорушення причетні ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також невстановлені особи. У вказані відповіді також йдеться про те, що після вилову у Каховському та Запорізькому водосховищі живих біоресурсів, а саме раків, подальше їх зберігання здійснюється у невстановлених осіб в гаражах, оснащених морозильними установками, за адресою: АДРЕСА_1 (гаражі№№ НОМЕР_2 );

копію вищевказаної ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку та копію самого протоколу обшуку;

постанову слідчого від 21 червня 2018 року про визнання вилучених раків речовими доказами та вищевказаний висновок експерта.

Таким чином, в долучених до клопотання документах немає жодних об`єктивних даних про те, що власник гаражу, де проводився розшук - ОСОБА_8 , має будь-яке відношення до кримінального правопорушення, відомості про яке внесені до ЄРДР.

Відсутні об`єктиві дані і про те, що вилучені в ході обшуку раки здобуті незаконно протягом квітня-травня 2018 року під час нерестової заборони, браконьєрським шляхом.

Більш того, у вищевказаному експертному висновку не вказано, про те, що направлені на дослідження зразки живих раків мають непридатний стан, а вказано лише про те, що по органолептичним показникам вони не відповідають «Правилам ветеринарно-санитарной экспертизы пресноводной рыбы и раков 1989 г.».

На викладене слідчий суддя уваги не звернув та всі обставини що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення не з`ясував, в т.ч. не з`ясував, хто є власником вилученого майна, відповідно не з`ясовано питання, чи дотримано органом досудового розслідування перед зверненням до слідчого судді з вищевказаним клопотанням процедуру, передбачену п.3 ч.6 ст.100 КПК України, згідно з якою, речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді, в т.ч. товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню, знищуються за письмовою згодою власника, а вразі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду, якщо такі товари або продукція, що піддаються швидкому псуванню, мають непридатний стан.

В самому клопотанні та в доданих до нього матеріалах таких відомостей немає.

Більш того, при апеляційному розгляді встановлено, що досудове розслідування по кримінальному провадженню №12018080000000142від 10травня 2018року закінчено та обвинувальний акт відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч.1 ст.249 КК України направлений до суду, на підтвердження чого прокурор надала копію судової повістки, згідно з якою, судове засідання у проваджені призначалось на 07 вересня 2018 року.

Прокурор не заперечувала того факту, що ОСОБА_8 до вказаного провадження ніякого відношення не має. Також прокурором не спростовано відомості, зазначені в доданих до апеляційної скарги документах, про те, що ОСОБА_8 на законних підставах придбала раки, які в подальшому були вилучені в її гаражі в ході проведення обшуку.

Жодні об`єктивні дані про те, що вищевказані раки здобуті браконьєрським шляхом у період нерестової заборони, в наданих суду матеріалах провадження відсутні.

Таким чином, в наданих суду матеріалах провадження відсутні будь-які об`єктивні дані про те, що вилучені в ході обшуку раки відповідають критеріям речового доказу, визначеним у ст.98 КПК України, та мають відношення до кримінального провадження №12018080000000142від 10травня 2018року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Отже щодо цього майна не може застосовуватися процедура, передбачена ст.100 КПК України.

Оскільки слідчим суддею при розгляді клопотання не дотримано вимог ст.ст.171-173 КПК України та не з`ясовані всі обставини, що підлягають з`ясуванню, прийняте слідчим суддею рішення не може вважатися таким, що ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими у встановленому законом порядку.

Тому, оскаржувана ухвала не може бути визнана законною та обґрунтованою і, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нової ухвали, - про відмову у задоволенні вищевказаного клопотання.

Питання щодо повернення ОСОБА_8 вилучених раків чи їх вартості має вирішуватися в порядку, встановленому законом, в т.ч. з врахуванням положень ч.3 ст.173 КПК України.

Виходячи з положень ч.3 ст.407 КПК України, вирішення цих питань до компетенції суду апеляційної інстанції не відноситься.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 23 червня 2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про надання дозволу на знищення речових доказів у кримінальному провадженні №12018080000000142 від 10 травня 2018 року за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 249 КК України, а саме: раків, у кількості 12 747 штук, загальною вагою 472,4 кілограми, які були вилучені в ході проведення обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фортечна, 1-В, гаражний кооператив-товариство «Крива Бухта», гараж № НОМЕР_1 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні вищевказаного клопотання слідчого.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4