Рішення

від 04.10.2018 по справі 923/388/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2018 року Справа № 923/388/18

Господарський суд Херсонської області у складі судді Павленко Н.А. при секретарі судового засідання Борхаленко О.А.,

участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - уповн. предст., дов. від 14.05.2018р.

від відповідача: ОСОБА_2 - уповн. предст., дов. від 21.12.2017р.

від третіх осіб :

- ТОВ "КК "Нове місто": ОСОБА_3 - уповн. предст., дов. від 07.06.2018р.

- ТОВ "Керуюча компанія "Альянс": ОСОБА_4 - уповн. предст., дов. від 07.09.2018р.

- ТОВ "Виробничо-житловий центр": не з'явився

- ТОВ "Керуюча компанія "Таврія": не з'явився

- ПП "Жилсервісс": ОСОБА_5 - уповн. предст., дов. від 10.09.2018р.

- ТОВ "КП "Центр": не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна", м.Херсон

до відповідача: Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, м.Херсон

треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Нове місто", м.Херсон

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Альянс", м.Херсон

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-житловий центр", м.Херсон

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Таврія", м.Херсон

- Приватне підприємство "Жилсервісс", м.Херсон

- Товариство з обмеженою відповідальністю "КП "Центр", м.Херсон

про визнання недійсними та скасування наказів

Описова частина: Позовну заяву подано Товариством з обмеженою відповідальністю Україна до Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради про визнання недійсним та скасування наказу Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міськради від 08.12.2017р. № 369 Про затвердження конкурсної документації на проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона , яким затверджена Конкурсна документація на проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона, та про визнання недійсним та скасування наказу Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради від 29.01.2018р. № 28 Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона .

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем порушено права позивача щодо належного виконання ним умов укладеного договору про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкової території від 17.04.2008р. №50, оскільки проведено конкурс з призначення управителя багатоквартирного будинку та визначено переможця конкурсу в тому числі і в будинках, які передані на обслуговування позивачу.

Позивач зазначає, що у зв'язку з наявністю у конкурсній документації неповних технічних даних про об'єкти конкурсу, учасникам конкурсу неможливо було правильно та відповідно до норм діючого законодавства розрахувати вартість всіх складових послуг щодо яких проводився конкурс на управління. Внаслідок чого учасники конкурсу були завчасно позбавлені права на перемогу у ньому, чим були порушенні їх права на участь у ньому.

В обґрунтування підвідомчості спору господарському суду позивачем вказано постанову Верховного Суду України від 10.05.2016р. у справі №826/7230/15 із застосуванням аналогії. Позивач зазначає, що між організатором конкурсу та учасниками конкурсу вже виникли договірні відносини, а отже, спір відноситься до компетенції господарського суду.

У заяві, що надійшла до суду 08.06.2018р. (вх.№1182/18 від 08.06.2018р.), позивач в обґрунтування клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи ТОВ Керуюча компанія Нове місто на стороні відповідача зазначив, що вказане товариство стало переможцем конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона та відповідно до п.6 оспорюваного наказу №28 від 29.01.2018р. призначено управителем багатоквартирних будинків, які відповідно до договору №50 від 17.04.2008р. передані для обслуговування позивачу. В разі прийняття рішення щодо скасування наказу №28 від 29.01.2018р. зазначене може призвести в подальшому до недійсності договору, укладеного між Департаментом ЖКГ та ТОВ Керуюча компанія Нове місто .

Надаючи пояснення у підготовчому засіданні, представник позивача зазначив, що ним заявлені вимоги про скасування наказу №28 від 29.01.2018р. у цілому, та не стосуються лише частини - п.6 щодо призначення управителем багатоквартирних будинків ТОВ Керуюча компанія Нове місто .

У відзиві на позовну заяву (вх.№5513/18 від 11.06.2018р.) відповідач заперечував проти позовних вимог, вважаючи їх необгрунтованими, просив суд відмовити у їх задоволенні.

Відповідач зазначає, що договір про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкової території №50 від 17.04.2008р., укладений між ним та позивачем, припиняє свою дію з моменту укладання нового договору з переможцем конкурсу та не потребує дотримання строку, визначеного п.5.1 договору, оскільки цей строк стосується відмови повністю або частково від послуг в разі невиконання або систематичного неякісного виконання робіт визначених у договорі.

За твердженнями відповідача, протоколом конкурсної комісії від 25.01.2018р. №5 та наказом від 29.01.2018р. №28 Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона не порушувалися права позивача, оскільки його конкурсна пропозиція була відхилена конкурсною комісією, а отже в подальшому позивач не приймав участі у конкурсі.

11.06.2018р. за вх.№5522/18 судом отримано пояснення щодо позову від ТОВ Керуюча компанія Нове місто , в якому ТОВ Керуюча компанія Нове місто зазначає, що даний спір непідвідомчий господарському суду та просить закрити провадження у справі. Також вказує, що рішення у цій справі може вплинути на права та обов'язки не тільки ТОВ Керуюча компанія Нове місто , а також і інших переможців конкурсу, яких призначено управителями будинків.

11.06.2018р. відповідач звернувся до суду з клопотанням (вх.№5514/18 від 11.06.2018р.) про закриття провадження у справі як непідвідомчої господарському суду. На його думку, спір щодо визнання недійсними та скасування оспорюваних наказів Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міськради відноситься до категорії спорів юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), оскільки організація та проведення конкурсу здійснювалися в межах повноважень органу місцевого самоврядування, а рішення за результатами конкурсу прийняті на виконання владних управлінських функцій. При цьому зауважив, що Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міськради не укладав договори на управління будинками з переможцями конкурсу, а призначив управителів. Отже, не існує господарських правовідносин між організатором конкурсу - Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міськради і переможцями конкурсу.

15.06.2018р. судом отримано відповідь на відзив (вх.№5798/18 від 15.06.2018р.), у якому позивач підтримує доводи, викладені у позовній заяві.

Також позивачем подано заперечення проти клопотання відповідача про закриття провадження у справі, у якому підтримана позиція щодо підвідомчості спору господарському суду. В означених запереченнях позивач повторно зазначив, що у зв'язку з тим, що між переможцями конкурсу та співвласниками будинків, на підставі вольового рішення організатора конкурсу вже виникли договірні відносини, то спір відноситься до господарської юрисдикції.

У підготовчому засіданні 19.06.2018р. відповідачем заявлено клопотання про залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - переможців конкурсу (вх.№1262/18 від 19.06.2018р.).В обґрунтування заявленого клопотання позивач зазначає, що оскаржуваним наказом від 29.01.2018р. №28 призначено управителів багатоквартирних будинків, з якими від імені співвласників будинків підписані відповідні договори та якими надаються послуги з управління багатоквартирними будинками. Тож, рішення суду у цій справі може вплинути на права призначених управителей.

Ухвалою суду від 19.06.2018р. було залучено до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на стороні відповідача ТОВ Керуюча компанія Нове місто ; ТОВ Керуюча компанія Альянс ; ТОВ Виробничо-житловий центр ; ТОВ Керуюча компанія Таврія ; ПП Жилсервіс ; ТОВ КП Центр .

Ухвалою суду від 19.07.2018р. було продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів.

07.09.2018р. за вх.№1752/18 судом отримано заяву позивача про зміну предмета позову. За змістом заяви позивач, не змінюючи підстав позову, просить суд змінити предмет позову.

У судовому засіданні 10.09.2018р. оголошувалась перерва до 11год. 00хв. 14.09.2018р. з метою надання часу учасникам процесу ознайомитися та надати пояснення щодо заяви позивача про зміну предмета позову.

Відповідно до ч.3 ст.46 ГПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Подана заява відповідає вимогам ГПК України щодо правил її подання, приймається судом.

У справі розглядаються вимоги про:

1. Визнання недійсним результатів конкурсу, проведеного Департаментом житлово - комунального господарства Херсонської міськради, щодо призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона, оформленого Протоколом № 5 від 25.01.2018 року та наказом Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради № 28 від 29.01.2018 року Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсону .

2. Скасування Наказу Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради від 29.01.2018 №28 Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона .

13.09.2018р. судом отримано заяву позивача, у якій ним наведено пояснення щодо того, яким чином прийняті відповідачем оспорювані рішення впливають на його права та інтереси.

14.09.2018р. відповідачем подано до суду відзив на заяву про зміну предмета спору, у якій просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідач зазначає, що посилання позивача на порушення його права в частині розірвання договору №50 від 17.04.2008р. не відноситься до заявлених позовних вимог та процедури проведення конкурсу з призначення управителя.

За твердженнями відповідача, позивач оскаржує результати конкурсу не будучи його учасником, враховуючи, що за рішенням конкурсної комісії від 17.01.2018р., оформленого протоколом №3, конкурсну пропозицію позивача було відхилено.

Ухвалою суду від 14.09.2018р. підготовче провадження у справі було закрито, а розгляд справи по суті призначено на 04.10.2018р.

28.09.2018р. за вх.№9501/18 від позивача надійшла відповідь на відзив на заяву про заміну предмета позову, в якій позивач зазначає, що ТОВ Україна є юридичною особою, яка мала намір взяти участь у конкурсі та подала відповідну заяву організатору конкурсу, а отже в незалежності від результатів розгляду наданої заявки, є учасником конкурсу відповідно до Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150.

В судовому засіданні 04.10.2018р. представник позивача підтримав заявленні позовні вимоги, враховуючи заяву про зміну предмету позову та наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача та представники третіх осіб в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечували та наполягали на закритті провадження по справі у зв'язку з непідсудністю спору господарському суду.

На підставі ст. 240 ГПК України в судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників позивача та відповідача, суд встановив.

17.04.2008р. між Управлінням житлового господарства Херсонської міською ради (правонаступником якого відповідно до п.1.12. Положення є Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради) та ТОВ Україна було укладено договір №50 про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкової території (т1, а.с.20-22).

Відповідно до п.1.1. предметом договору є передача замовником виконавцю функцій з утримання житлових будинків і споруд та прибудинкових територій, надання житлово-комунальних послуг та проведення розрахунків з квартиронаймачами і власниками житлових приміщень.

Відповідно до додаткової угоди до договору №50 від 17.04.2008р. (т.1, а.с.147) договір діє до моменту укладання нового договору з переможцем конкурсу

За приписами статті 30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до відання виконавчих органів місцевих рад належить управління об'єктами житлово-комунального господарства, побутового торговельного обслуговування, транспорту і зв'язку, що перебувають у комунальній власності територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню.

Відповідно до статей 51, 52 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні виконавчим органом сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради може розглядати і вирішувати питання, віднесені цим Законом до відання виконавчих органів ради. Виконавчий комітет ради координує діяльність відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідної територіальної громади, заслуховує звіти про роботу їх керівників.

Згідно з приписами частин першої та другої статті 27 Закону України Про житлово-комунальні послуги укладання договорів на надання житлово-комунальних послуг (крім послуг з централізованого опалення, послуг з централізованого постачання холодної води, послуг з централізованого постачання гарячої води, послуг з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем) згідно з установленим переліком для об'єктів державної або комунальної власності здійснюється за результатами конкурсу. Перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, визначає орган місцевого самоврядування.

Порядок проведення конкурсу при укладанні договорів на надання житлово-комунальних послуг визначений приписами статті 28 вказаного Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 631, що прийнята на виконання приписів статті 28 Закону України Про житлово-комунальні послуги затверджений Порядок проведення конкурсу з надання житлово-комунальних послуг.

З метою впорядкування відносин, що виникають між виробниками, виконавцями і споживачами у процесі надання та споживання житлово-комунальних послуг та створення правового поля для визначення виконавця житлово-комунальних послуг наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 25.04.2005 № 60 затверджений Порядок визначення виконавця житлово-комунальних послуг у житловому фонді (з подальшими змінами та доповненнями).

З 01.07.2015р. набрав чинності Закон України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирних будинках від 14.05.2015р.

Відповідно до п. 5 ст.13 Закону України Про особливості права власності в багатоквартирному будинку у разі якщо протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом (тобто до 01.07.2016) співвласники багатоквартирного будинку, в якому не створено об'єднання співвласників, не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, управління таким будинком здійснюється управителем, який призначається на конкурсних засадах виконавчим органом місцевої ради, на території якої розташований багатоквартирний будинок. У разі якщо місцевою радою або її виконавчим комітетом відповідно до законодавства прийнято рішення про делегування іншому органу - суб'єкту владних повноважень функцій із здійснення управління об'єктами житлово-комунального господарства, забезпечення їх утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг, управитель призначається на конкурсних засадах.

Порядок проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016 № 150.

Рішенням Херсонської міської ради від 17.10.2016р. №389 Про визначення організатором конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку (т.1, а.с.49) на виконання вимог Закону України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку , Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150 було вирішено визначити організатором конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона -Департамент житлово-комунального господарства міської ради, на балансі якого знаходяться багатоквартирні будинки.

Наказом Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради №305/П від 30.10.2017р. (т.1, а.с.51) було затверджено Положення про конкурсну комісію з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона.

Наказом Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради №369 від 08.12.2017р. Про затвердження конкурсної документації на проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона (т.1, а.с. 23) з метою забезпечення у м.Херсоні ефективного утримання багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, на виконання вимог п.5 ст. 13 Закону України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирнрному будинку , Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150 було затверджено конкурсну документацію про проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона.

Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради було оголошено конкурс на управителя багатоквартирного будинку, про що було розміщено оголошення на офіційному веб-сайті Херсонської міської ради та у пресі (т.1, а.с.54).

ТОВ Україна звернулась до відповідача із заявою про участь в оголошеному конкурсі на управителя багатоквартирного будинку та території м.Херсона.

Позивач 11.01.2018р. (т.1, а.с. 55) звернувся до відповідача з претензією, в якій зазначив, що за таких умов проведення конкурсу не можливе і не відповідає вимогам чинного законодавства.

12.01.2018р. позивачем від відповідача було отримано конкурсну документацію на проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона.

Відповідно до рішення конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона від 17.01.2018р., оформленого протоколом №3, відбулося відкриття конкурсних пропозицій учасників конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона.

Означеним рішенням комісії поміж іншого, було прийнято рішення про відхилення конкурсної пропозиції ТОВ Україна , оскільки порушено вимоги п.2 розділу 3 Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150, в якому зазначено, що конкурсна пропозиція подається щодо кожного об'єкта окремо.

25.01.2018р. відбулося засідання конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона, за результатами проведеного конкурсу комісією було визначено переможців конкурсу

Рішення комісії оформлене протоколом засідання конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона від 25.01.2018р. №5.

На підставі результатів проведеного конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку у м.Херсоні та на підставі рішення конкурсної комісії оформленого протоколом №5 від 25.01.2018р. Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради наказом №28 від 29.01.2018р. Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона (т.1, а.с.39) було призначено управителей багатоквартирних будинків, які виступають по даній справ третіми особами без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. У додатку до означеного наказу було визначено адреси багатоквартирних будинків в яких визначено управителей.

Відповідач листом від 30.01.2018р. (т.1, а.с. 41) повідомив позивача, що на житлові будинки, які обслуговуються ТОВ Україна за результатами конкурсу призначено управителя багатоквартирного будинку.

Проведення конкурсу, визначення переможця конкурсу та визначення управителей багатоквартирного будинку, за твердженнями ТОВ Україна порушує законні права та охоронювані законом інтереси товариства.

Звертаючись з означеним позовом, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, ТОВ Україна як на підставу заявлених позовних вимог посилається на наступне:

- факт визначення переможця конкурсу унеможливлює виконання позивачем належним чином та в повному обсязі умов договору №50 від 17.04.2008р., що становить загрозу його ділової репутації, а також перешкоджає господарській діяльності, в результаті чого позивач не отримує прибуток;

- відповідачем всупереч норм законодавства укладено договори з переможцями конкурсу, які йому не відповідають та не передбачають всіх істотних умов таких договорів;

- неналежна підготовка відповідачем конкурсної документації, що не відповідає нормам чинного законодавства та не містить необхідного об'єму інформації для прийняття участі у конкурсі, має ознаки антиконкурентних дій з боку відповідача, що безпосередньо вплинуло на результати конкурсу, оскільки в ньому змогли взяти участь лише певні учасники, які мали всю необхідну інформацію про об'єкти конкурсу.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про наступне.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За змістом статті 16 цього Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч.2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, наведені положення законодавства визначають об'єктом захисту, в тому числі судового, порушене, невизнане або оспорюване право.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов'язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи скористатися заходами правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Крім того, за змістом процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб'єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 поняття охоронюваний законом інтерес слід розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних та колективних потреб, які не суперечать Конституції та законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Так, інтерес позивача має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам і відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого надано у резолютивній частині зазначеного Рішення Конституційного Суду України.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який одночасно становить спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. Тобто сторонами в судовому процесі є суб'єкти матеріально-правових відносин, які виступають на захист своїх інтересів і на яких поширюється законна сила судового рішення.

Вирішуючи спір, суд надає об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб'єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

При цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

ТОВ Україна просить визнати недійсним результати конкурсу проведеного відповідачем щодо призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона, які оформлені, як зазначає позивач, протоколом №5 від 25.01.2018р. та наказом Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради №28 від 29.01.2018р. Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсону .

Суд зазначає, що результати конкурсу затвердженні рішенням засідання конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона, а рішення комісії в свою чергу оформлене протоколом №5 від 25.01.2018р.

Поряд з цим, відповідно до п.5 розділу V Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150, підписаний протокол засідання конкурсної комісії є підставою для прийняття виконавчим органом місцевої ради протягом п'яти календарних днів з моменту його підписання рішення про призначення управителя.

Виходячи з означеного, результати конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона не можуть бути оформлені наказом Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради №28 від 29.01.2018р. Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсону , як зазначає позивач, оскільки означений наказ є наслідком прийнятого конкурсною комісією рішення за результатами конкурсу.

Звертаючись з означеною позовною вимогою позивач зазначає на тому, що є спір про право і відповідач у вказаних правовідносинах не здійснював владних функцій, а результати конкурсу зачіпають приватноправові інтереси ТОВ Україна оскільки позивач надає послуги з утримання будинків та прибудинкової території за адресами по яким вже призначено нових управителей багатоквартирних будинків, що тим самим порушує права ТОВ Україна .

Відповідно до п.2 розділу І Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150 учасник конкурсу - фізична особа - підприємець або юридична особа - суб'єкт підприємницької діяльності, яка має намір взяти участь у конкурсі та подала відповідну заяву організатору конкурсу.

Означене спростовує твердження відповідача про те, що враховуючи те, що конкурсною комісією було відхилено пропозицію позивача і він не приймав участь у конкурсі, то він не є учасникам конкурсу і не може оскаржувати його результати.

Поряд з цим, позивач, звертаючись до суду з вимогою визнати недійсними результати конкурсу проведеного Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради щодо призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона, зобов'язаний довести, яким чином результати проведеного конкурсу порушують саме його права та законні інтереси.

Отже, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов'язковими, а відповідно до статті 74 ГПК України обов'язком позивача є доведення (підтвердження) в установленому законом порядку наявності факту порушення або оспорювання його прав та інтересів.

Водночас, зазначення позивача про невідповідність конкурсної документації нормам чинного законодавства за відсутності при цьому порушень прав та інтересів позивача, не є підставою для визнання такого конкурсу недійсним в судовому порядку, оскільки відповідно до приписів статті ст. 4 ГПК України особа звертається до суду саме за захистом своїх порушених або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів.

Посилаючись на те, що факт визначення переможця конкурсу унеможливлює виконання позивачем належним чином та в повному обсязі умов договору №50 від 17.04.2008р., позивач не надає доказів на підтвердження означених тверджень.

Окрім того, відповідно до додаткової угоди до договору №50 від 17.04.2008р. (т.1, а.с.147) договір діє до моменту укладання нового договору з переможцем конкурсу.

Відповідач листом від 30.01.2018р. повідомив позивача, що на житлові будинки, які обслуговують ТОВ Україна , за результатами конкурсу призначено управителя багатоквартирного будинку.

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з положеннями ч.1 ст.627 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору.

Як вбачається з означених норм позивач та відповідач на власний розсуд встановили, що договір №50 від 17.04.2008р. діє до моменту укладання нового договору з переможцем конкурсу.

Окрім того, відповідно до пункту 5 Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про особливості права власності в багатоквартирному будинку у період від оголошення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку до моменту визначення переможців конкурсу і укладення договорів про надання послуг з управління багатоквартирним будинком послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій продовжують надавати у відповідних багатоквартирних будинках виконавці таких послуг, які надавали відповідні послуги до початку проведення конкурсу.

Відповідно до ч.1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Враховуючи означене, дія договору №50 від 17.04.2008р. припиняється після укладання договору з переможцем конкурсу.

Позивач зазначаючи, що відповідачем всупереч існуючому законодавству, укладено договори з переможцями конкурсу, які не відповідають законодавству, не обґрунтовує, як означеним, порушуються його права та охоронюванні законом інтереси.

Твердження позивача про те, що у зв'язку з наявністю в конкурсній документації неповних технічних даних та інших характеристик про об'єкти конкурсу, які необхідні для розрахунку ціни послуги, як одного з критеріїв оцінки конкурсних пропозицій, неможливо було правильно та відповідно до норм діючого законодавства розрахувати вартість всіх складових послуг щодо яких проводився конкурс на управління, чим було порушено його права, спростовуються матеріалами справи.

Так, як зазначалося вище, відповідно до рішення конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона від 17.01.2018р., оформленого протоколом №3, відбулося відкриття конкурсних пропозицій учасників конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона.

Означеним рішенням комісії поміж іншого, було прийнято рішення про відхилення конкурсної пропозиції ТОВ Україна , оскільки порушено вимоги п.2 розділу 3 Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150, в якому зазначено, що конкурсна пропозиція подається щодо кожного об'єкта окремо.

Відповідно до п.2 розділу ІІІ Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150 конкурсна пропозиція подається щодо кожного об'єкта окремо. У разі якщо об'єктом конкурсу визначено групу будинків, розрахунок ціни учасник конкурсу подає у складі конкурсної пропозиції на кожний багатоквартирний будинок, що входить до об'єкта конкурсу, окремо.

Отже, підставою відхилення конкурсної пропозиції ТОВ Україна стало те, що позивачем не було подано конкурсну пропозицію щодо кожного об'єкту окремо та було зазначено загальну ціну, а не те, що позивачем не розраховано ціну.

Враховуючи означене та те, що ТОВ Україна не доведено, що затвердженням результатів конкурсу порушено права чи охоронюванні законом інтереси товариства, позовні вимоги ТОВ України визнати недійсними результати конкурсу проведеного Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради щодо призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона затвердженні рішенням конкурсної комісії оформленого протоколом №5 від 25.01.2018р., задоволенню не підлягають.

Щодо другої позовної вимоги ТОВ Україна скасувати наказ Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради від 29.01.2018 №28 Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів визначаються, зокрема, Законом України Про місцеве самоврядування в Україні .

Абзацом 11 частини першої статі 1 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні визначено, що виконавчі органи рад - це органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

Частиною першою статті 11 цього ж Закону передбачено, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради може розглядати і вирішувати питання, віднесені цим Законом до відання виконавчих органів ради (частина перша статті 52 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні ).

Підпунктами 1, 2 пункту б частини першої статті 30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до делегованих повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку віднесено: здійснення заходів щодо розширення та вдосконалення мережі підприємств житлово-комунального господарства, торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, розвитку транспорту і зв'язку та здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства тощо.

Основні засади організаційних, господарських відносин, що виникають у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг між їхніми виробниками, виконавцями і споживачами, а також їхні права та обов'язки визначає Закон України Про житлово-комунальні послуги .

Статтею 7 цього Закону визначено, що до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері житлово-комунальних послуг належить:

1) затвердження та реалізація місцевих програм у сфері житлово-комунального господарства, участь у розробленні та реалізації відповідних державних і регіональних програм;

2) встановлення цін/тарифів на житлово-комунальні послуги відповідно до закону;

3) затвердження норм споживання та якості житлово-комунальних послуг, контроль за їх дотриманням та ін.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що виконавчі органи мають повноваження щодо прийняття рішень у сфері житлово-комунального господарства, зокрема, й здійснювати регулювання умов та якості надання житлово-комунальних послуг населенню на відповідній території.

Відповідно до абзацу першого пункту 5 статті 13 Закону України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку у разі, якщо протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом співвласники багатоквартирного будинку, в якому не створено об'єднання співвласників, не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, управління таким будинком здійснюється управителем, який призначається на конкурсних засадах виконавчим органом місцевої ради, на території якої розташований багатоквартирний будинок.

Згідно з частиною шостою статті 59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради.

Як зазначалося вище, рішенням Херсонської міської ради від 17.10.2016р. №389 Про визначення організатором конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на виконання вимог Закону України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку , Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150 було вирішено визначити організатором конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона -Департамент житлово-комунального господарства міської ради, на балансі якого знаходяться багатоквартирні будинки.

Відповідно до п.1.1. Положення про департамент житлово -комунального господарства Херсонської міської ради, департамент є виконавчим органом Херсонської міської ради.

Наказом Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради №305/П від 30.10.2017р. (т.1, а.с.51) було затверджено Положення про конкурсну комісію з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона.

На виконання вимог Закону України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирних будинках та Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150, Херсонською міською радою було вирішено провести конкурс з призначення управителя багатоквартирного будинку, співвласники якого не визначились із формою його управління.

25.01.2018р. відбулося засідання конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона, за результатами проведеного конкурсу комісією було визначено переможців конкурсу

Рішення комісії оформлене протоколом засідання конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона від 25.01.2018р. №5.

Відповідно до розділу V Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150 переможцем конкурсу визначається його учасник, що набрав максимальну кількість балів щодо об'єкта конкурсу. Рішення про результати проведення конкурсу приймається конкурсною комісією не пізніше десяти календарних днів з моменту розкриття конвертів з конкурсними пропозиціями відповідно до пункту 9 розділу IV цього Порядку. Підписаний протокол засідання конкурсної комісії є підставою для прийняття виконавчим органом місцевої ради протягом п'яти календарних днів з моменту його підписання рішення про призначення управителя.

Відповідно до п.2 розділу І Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150 організатор конкурсу - виконавчий орган місцевої ради, на території якої розташовані багатоквартирні будинки, або інший орган - суб'єкт владних повноважень, якому делеговано функції із здійснення управління об'єктами житлово-комунального господарства, забезпечення їх утримання, ефективної експлуатації та необхідного рівня і якості послуг.

На підставі результатів проведеного конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку у м.Херсоні та на підставі рішення конкурсної комісії оформленого протоколом №5 від 25.01.2018р. Департаметом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради наказом №28 від 29.01.2018р. Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона (т.1, а.с.39) було призначено управителей багатоквартирних будинків.

Таким чином, наказ Департамету житлово-комнального господарства Херсонської міської ради, який просить скасувавти позивач приймався відповідачем під час реалізації наданих Департамету житлово-комнального господарства Херсонської міської ради законами України владних управлінських функцій відповідно до розділу V Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016р. №150

Відповідно до п.10 ч.1 ст.20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку із здійсненням господарської діяльності та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб'єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб'єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

Пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 4 КАС України (у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року) визначено, що справою адміністративної юрисдикції є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

У п. 5 ч. 1 ст. 19 КАС України (у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року) передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Отже, спір набуває ознак публічно-правового не лише за наявності серед суб'єктів спору публічного органу чи його посадової особи, а й за умови здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій.

Відтак, враховуючи, що судом було встановлено, що відповідач приймаючи наказ №28 від 29.01.2018р. Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона діяв на реалізацію покладених на нього владних управлінських функцій, спір щодо скасування означеного наказу є публічно-правовим і відповідно до правил Кодексу адміністративного судочинства України підлягає розгляду судами адміністративної юрисдикції.

За викладеного, цей спір не підлягає вирішенню за правилами господарського судочинства, а провадження у справі за позовними вимогам про скасування наказу Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради від 29.01.2018р. №28 Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території м.Херсона підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.231 ГПК України, за яким спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

ТОВ Україна при поданні позовної заяви відповідно до платіжного доручення №5094 від 03.05.2018р. сплачено судовий збір у розмірі 3524грн, як за дві вимоги не майнового характеру відповідно до Закону України Про судовий збір (1762грн. +1762грн.).

Враховуючи, що судом відмовлено в задоволені однієї з позовних вимог, судові витрати в цій частині у розмірі 1762грн. покладаються на позивача.

Окрім того, відповідно до п.5 ч.1 ст.7 Закону України Про судовий збір сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв'язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

З огляду на те, що позивачем не заявлялося клопотання про повернення судового збору, суд не вирішував питання щодо повернення судового збору сплаченого за позовну вимогу провадження по якій закрито.

Керуючись ст. ст. 123, 129, п.1 ч.1 ст.231, ст. 233 ст.234 , 236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Відмовити ТОВ України в задоволені позовних вимог про визнання недійсним результатів конкурсу проведеного Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, затверджених рішенням конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона, яке оформлене протоколом №5 від 25.01.2018р.

2. Закрити провадження у справі за позовними вимогами ТОВ Україна про скасування наказу Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради від 29.01.2018р. №28 Про призначення управителя багатоквартирного будинку на території міста Херсона

Згідно з ч.1, 2 ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення у порядку, передбаченому ст.257 ГПК України.

Повне рішення складено 05.10.2018р.

Суддя Н.А. Павленко