Ухвала

від 10.10.2018 по справі 522/11604/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/785/109/18

Номер справи місцевого суду: 522/11604/14-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 20.08.2014 року у кримінальному провадженні №12014160500005290від 08.05.2013рокувідносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, освіта вища, одруженої, тимчасово не працюючої, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою суду першої інстанції, задоволено клопотання прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_11 про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 у зв`язку із закінченням строків давності із звільненням її від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Відповідно до тексту мотивувальної частини ухвали суду 1-ої інстанції, в обґрунтування клопотання прокурор посилався на наступне.

Влітку 2006 р. у ОСОБА_10 з корисливих спонукань виник злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. При цьому у якості предмета свого злочинного зазіхання ОСОБА_10 визначив кошти громадян (вкладників), внесених ними у кредитну спілку, яку він мав намір створити, використовуючи при цьому завідомо підроблені документи.

11 серпня 2006 року на підставі підроблених документів (які ОСОБА_10 виготовив разом із ОСОБА_12 ), виконавчим комітетом Одеської міської ради за юридичною адресою: м. Одеса, вул. Єлисаветинська, 15 кв. 30 була зареєстрована юридична особа: Кредитна спілка «Одеське кредитне товариство» (номер запису про державну реєстрацію - 1 556 102 0000 021584; код ЄДРПОУ 34552239). Державна реєстрація кредитної спілки «Одеське кредитне товариство» підтверджена відповідним свідоцтвом серії НОМЕР_1 від 11.08.2006 р.

Відповідно до Статуту, зареєстрованому 11.08.2006 у виконавчому комітеті Одеської міської ради, КС «Одеське кредитне товариство» - це неприбуткова організація, утворена фізичними особами на корпоративних засадах з метою задоволення потреб її членів у взаємному кредитуванні та наданні фінансових послуг за рахунок об`єднаних грошових внесків членів кредитної спілки ( ст.2 Уставу).

Після створення ОСОБА_10 кредитної спілки «Одеське кредитне товариство» та його відокремленого підрозділу - філії №1, після одержання всіх необхідних дозвільних документів, які давали кредитному союзу можливість надавати громадянам відповідні фінансові послуги, ОСОБА_13 , для збільшення фінансових потоків, які мали надходити до КС (з подальшим їх привласненням), підготував і передав у Державний комітет регулювання ринку фінансових послуг (ДКРРФПУ) відповідні заяви, на підставі яких:

І. Рішенням №291-д від 12.03.2007 р. до Державного реєстру фінансових установ була внесена інформація, відповідно до якої відділення №1 Кредитної спілки «Одеське кредитне товариство визнано відокремленим підрозділом даної кредитної спілки;

II. Рішенням №509-д від 23.04.2007 р. до Державного реєстру фінансових установ була внесена інформація, відповідно до якої відділення №2 Кредитної спілки «Одеське кредитне товариство» визнано відокремленим підрозділом даної кредитної спілки;

ІІІ. Рішенням №1191-д від 22.08.2007 р. до Державного реєстру фінансових установ була внесена інформація, відповідно до якої відділення №3 Кредитної спілки «Одеське кредитне товариство» визнано відокремленим підрозділом даної кредитної спілки;

Таким чином, станом на 22 серпня 2007 р. (дата, коли відділення №3 визнано відокремленим підрозділом цієї фінансової установи) Кредитна спілка «Одеське кредитне товариство» складалася з наступних його підрозділів:

Головний офіс - м. Одеса, вул. Єлизаветинська, 15 кв.30;

Філія №1- м. Одеса, Фонтанська дорога, 55 кв.2;

Відділення №1 - м.Одеса, вул. Генерала Бочарова,38;

Відділення №2 - м.Одеса, вул.Академіка Корольова,19;

Відділення №3 - м.Одеса, вул. Пушкінська,44;

Начальники структурних підрозділів КС «Одеське кредитне товариство», а саме: ОСОБА_14 , ОСОБА_12 ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ОСОБА_19 , а також головні бухгалтери ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були призначені на свої посади виключно за власним бажанням ОСОБА_10 та його одноосібним розпорядженням.

При цьому для збільшення розміру їхньої заробітної плати одночасно з посадою начальника структурного підрозділу та головного бухгалтера ці посадові особи одночасно обіймали й інші посади.

Через це вони були не тільки повністю залежними від ОСОБА_10 та відданими йому, але й готовими за його вказівками виконувати неналежним чином свої службові обов`язки щодо документального оформлення усіх фінансових операцій.

Вищезазначене, у свою чергу, дало можливість ОСОБА_10 здійснювати ніким та нічим не контрольоване вилучення з каси кредитної спілки необхідних йому коштів, у зв`язку із чим він фактично був власником кредитної спілки, одноосібно приймаючим потрібні йому рішення щодо розпорядження коштами КС.

У ході здійснення керівництва діяльністю КС «Одеське кредитне товариство», будучи Головою правління та членом наглядової ради, ОСОБА_10 був повно і достеменно обізнаний щодо фінансово-господарської діяльності цієї фінансової установи, а саме: - про кількість вкладників; - про динаміку надходження коштів у касу у якості депозитних внесків членів КС; - про обставини й порядок видачі кредитів; - про порядок і умови виплати відсотків як по депозитних, так і по кредитних договорах;

Використовуючи ці відомості для реалізації свого злочинного наміру, будучи посадовою особою (Головою правління), маючи у зв`язку із цим владні повноваження, ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, давав підлеглим йому вищезазначеним службовим особам вказівки щодо вилучення з каси й передачі йому готівки, що надходила до кредитної спілки за депозитними договорами та додатковими угодами до них, без відповідного документального оформлення.

Виконуючи ці розпорядження, начальники структурних підрозділів кредитної спілки ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , будучи повно та достеменно обізнаними з порядком дій при вилучені із каси та передачі будь-кому готівкових коштів, за період з грудня 2006 року по квітень 2009 року,неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, без будь-якого документального оформлення, вилучили з каси кредитної спілки та передали ОСОБА_10 готівку на загальну суму 35 233 192,02 грн., яка надійшла до кредитної спілки за 1449 депозитними договорами від 849 вкладників - членів кредитної спілки КС «ОКТ». Заволодівши шляхом зловживання своїм службовим становищем отриманими коштами, Голова правління КС «ОКТ» ОСОБА_10 привласнив їх та у подальшому звернув на свою користь, спричинивши тим самим 849 вкладникам - членам кредитної спілки КС «ОКТ» збитки на вищезазначену суму.

Зокрема, ОСОБА_7 , яка з 12.02.2007 р. (наказ №14-к) по 26.09.2007 р. (наказ 41-ю) виконувала обов`язки начальника відділення №1 КС «ОКТ»,одночасно займала у цій кредитній спілці наступні посади:

- Заступник Голови правління КС «ОКТ» (з 26.09.2007 р. (нак. №41-к) по 01.11.2007 року (накази №54-к);

- Заступник Голови правління КС «ОКТ» по роботі з персоналом (з 01.11.2007 р. (нак.№54-к)).

Тобто ОСОБА_7 була службовою особою, оскільки обіймала посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядницьких і адміністративно-господарських функцій (примітка №1 до ст. 364 КК України).

Будучи начальником відділення та одночасно заступником голови правління КС «ОКТ», ОСОБА_7 безвідповідально та неякісно ставилася до виконання своїх службових обов`язків, у зв`язку з чим виконувала їх несумлінно.

Так, виконуючи вказівки Голови правління КС «ОКТ» ОСОБА_10 , начальник відділення №1 цієї кредитної спілки ОСОБА_7 за період із 12 лютого по 26 вересня 2007 р. вилучила з каси кредитної спілки готівку на загальну суму 425 300,00 гривень.

Вищезазначені кошти ОСОБА_7 передавала ОСОБА_10 як особисто, так і через головного бухгалтера цієї кредитної спілки ОСОБА_22 , а також через тих невстановлених у ході досудового слідства осіб, що приїжджали за готівкою (зазначеним особам начальники структурних підрозділів КС повинні були віддавати гроші, виконуючи розпорядження ОСОБА_10 , яке той надавав у телефонному режимі).

При цьому ОСОБА_7 , не будучи обізнаною щодо злочинних намірів ОСОБА_23 стосовно заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем коштами вкладників - членів КС «ОКТ», у той же час діяла із злочинною недбалістю яка полягала у наступному: не передбачаючи настання негативних наслідків неналежного виконання нею своїх службових обов`язків (вилучення із каси готівки та передача її ОСОБА_10 без будь-якого документального оформлення цієї фінансової операції) ОСОБА_7 не тільки повинна була, але й могла передбачити ці наслідки - можливість завдання членам КС істотної шкоди через привласнення ОСОБА_10 їхніх коштів.

У свою чергу, головний бухгалтер КС «ОКТ» ОСОБА_22 так само безвідповідально та неякісно ставилися до виконання своїх службових обов`язків, у зв`язку з чим виконував їх несумлінно.

Будучи повно та достеменно обізнаним щодо порядку дій при отриманні готівки, ОСОБА_22 , виконуючи розпорядження ОСОБА_10 , не відображав у бухгалтерських регістрах обліку руху готівкових коштів фінансової операції по вилученню з каси та передачі ОСОБА_10 тієї готівки, яку він отримував від ОСОБА_7 .

Крім того, досудовим розслідуванням достеменно встановлено, що ОСОБА_10 не розкривав ОСОБА_7 своїх злочинних намірів щодо заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем коштами вкладників - членів КС «ОКТ».

З одного боку, передаючи ОСОБА_10 готівку, ОСОБА_7 , яка не знала про його злочинні наміри, не була обізнаною щодо подальших дій ОСОБА_24 . З іншого боку, коштами вкладників - членів КС «ОКТ», якими ОСОБА_10 заволодів шляхом зловживання службовим становищем, він із ОСОБА_7 не ділився, тобто ніякого матеріального зиску від цього ОСОБА_7 не мала.

Вищезазначене беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 не була співучасниками злочину, передбаченого ст.191 КК України. Кошти у сумі 425 300,0 грн., які ОСОБА_7 передала ОСОБА_10 , він привласнив особисто та у подальшому звернув їх на свою користь, а відтак всі ці вкладники, які внесли до кредитної спілки «Одеське кредитне товариство» вищезазначені кошти, є потерпілими виключно від злочинних дій ОСОБА_10 , який привласнив їхні кошти, (до чого ОСОБА_7 не має ніякого відношення), у зв`язку з чим в діях ОСОБА_7 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України.

23.06.2014 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, що спричинило тяжкі наслідки.

Оскільки матеріальна шкода завдана виключно злочинними діями ОСОБА_10 , потерпілі від його дій (через заявлені цивільні позови в рамках кримінального провадження №12013170500004089) мають претензії саме до нього, як до людини, яка привласнила їхні кошти.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , зазначила, що вважає ухвалу суду необґрунтованою та такою, що не відповідає фактичним обставинам справи з таких підстав:

- у мотивувальній частині ухвали суду першої інстанції, якою ОСОБА_7 звільнена від кримінальної відповідальності, формулювання фактичних обставин справи, визнаного судом доведеним, викладено таким чином, що ОСОБА_10 привласнив та звернув на свою користь готівкові кошти на загальну суму 35233192 грн., які надійшли до кредитної спілки за 1449 депозитними договорами від 849 вкладників-членів кредитної спілки, що є констатацією винуватості її підзахисного;

- суд першої інстанції своєю ухвалою незаконно встановив факт вчинення ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, у той час, як ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні участі не приймав, показання не давав, чим було порушено його право, передбачене ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд;

- своїм рішенням, суд першої інстанції порушив положення ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, якими передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Оскаржуваною ухвалою, суд першої інстанції, звільнюючи від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , без законних підстав, фактично виклав обвинувачення ОСОБА_10 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

За таких обставин, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

Захисник ОСОБА_9 як і ОСОБА_7 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, хоча про час і місце його проведення були повідомлені належним чином, натомість надали письмові клопотання про розгляд справи за їх відсутності, тому, враховуючи положення ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливість продовження розгляду кримінального провадження.

Вислухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримали доводи апеляційної скарги та просили виключити прізвище ОСОБА_10 із мотивувальноїчастини ухвалисуду 1-оїінстанціїзахисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , яка заперечувала проти апеляційної скарги, та вважала, що ухвала суду 1-ої інстанції не порушує права ОСОБА_10 , перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно доч.1ст.404КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 286 КПК України встановивши на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та отримавши згоду підозрюваного на таке звільнення прокурор складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надсилає його до суду.

Згідно з п.1 ч. 4 ст. 287 КПК України у клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності вказуються виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та його правова кваліфікація з зазначенням статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання підозри.

На підставі викладених вимог прокурор зобов`язаний звернутись з відповідним клопотанням до суду про звільнення конкретної особи від кримінальної відповідальності та про закриття кримінального провадження.

Суд, отримавши таке клопотання прокурора повинен перевірити його на відповідність вимогам ст. 287 КПК України і закрити кримінальне провадження та звільнити конкретну особу від кримінальної відповідальності, якщо подане клопотання відповідає вимогам ст. 287 КПК України.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час розгляду клопотання прокурора суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог процесуального Закону.

Так, судом першої інстанції не було надано належної оцінки відповідності клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності вимогам ст. 287 КПК України.

В клопотанні прокурора були встановлені фактичні обставини не стільки про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, скільки обставини вчинення злочинів іншими особами в тому числі ОСОБА_10 ..

При цьому, апеляційний суд враховує позицію, викладену в абзаці 5 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», відповідно до якого при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені Кримінальним кодексом. Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення.

Проте, судом першої інстанції не було виконано приписів зазначеної постанови Пленуму Верховного суду України.

Так, суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали в повному обсязі виклав фактичні обставини, які були зазначені прокурором, у його клопотанні, як достовірно встановлені під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12014160500005290 від 08.05.2013 року за ч.2 ст. 367 КК України у відношенні ОСОБА_7 ..

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 367 ч. 2 КК України, а саме службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, що спричинило тяжкі наслідки.

Разом з тим, в ухвалі зазначено, що оскільки матеріальна шкода завдана виключно злочинними діями ОСОБА_10 , потерпілі від його дій (через заявлені цивільні позови в рамках кримінального провадження №12013170500004089) мають претензії саме до нього, як до людини, яка привласнила їхні кошти.

Такий висновок суд 1-ої інстанції не обґрунтував жодними доказами, зібраними під час досудового розслідування, так і не вислухав показання ОСОБА_7 щодо суті підозри.

В мотивувальній частині ухвали, суд 1-ої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 не була співучасниками злочину, передбаченого ст. 191 КК України. При цьому кошти у сумі 425 300,0 грн., які ОСОБА_7 передала ОСОБА_10 , він привласнив особисто та у подальшому звернув їх на свою користь, а відтак всі ці вкладники, які внесли до кредитної спілки «Одеське кредитне товариство» вищезазначені кошти, є потерпілими виключно від злочинних дій ОСОБА_10 , який привласнив їхні кошти, (до чого ОСОБА_7 не має ніякого відношення), у зв`язку з чим в діях ОСОБА_7 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України.

Проте, в матеріалах провадження за клопотанням прокурора, взагалі відсутні зазначені докази, які суд першої інстанції поклав в обґрунтування свого висновку про передачу грошових коштів ОСОБА_10 .

Також, під час апеляційного розгляду встановлено, що суд 1-ої інстанції взагалі не встановив дані про особу ОСОБА_7 , оскільки в ухвалі від 20.08.2014 року (т.2 а.п.18) зазначив, що вона народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 , в журналі судового засідання зазначено, що вона народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.2 а.п. 15), а згідно матеріалів провадження, вона народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.п. 125).

Крім того, судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, судове засідання від 20.08.2018 року фіксувалось за допомогою технічних засобів та в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання (т.2 а.п. 15-17).

При цьому, фіксування судового розгляду закінчилось на після промови у судових дебатах та виході суду до нарадчої кімнати.

Разом з тим, оголошення ухвали суду 1-ої інстанції на звукозапису не зафіксовано та відсутнє в матеріалах кримінального провадження, у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Відповідно до п. 7 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Зазначені обставини дають апеляційному суду підстави зробити висновок, що розгляд клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності відбувався формально, а повний текст рішення суду першої інстанції взагалі не проголошувався.

Крім того, в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції фактично були встановлені обставини вчинення злочинів іншими особами, у відношенні яких здійснюється досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні, прізвища яких безпосередньо зазначені в ухвалі та зі змісту фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції, цих осіб можливо ідентифікувати.

При цьому, вказані особи не мають будь-якого процесуального статусу у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12014160500005290 від 08.05.2013 року за ч.2 ст. 367 КК України у відношенні ОСОБА_7 та питання щодо їх обвинувачення у вчиненні будь-яких злочинів чи звільнення від кримінальної відповідальності прокурором у клопотанні не ставилося та судом першої інстанції не розглядалося.

Такий виклад фактичних обставин кримінального провадження у клопотанні прокурора суперечить вимогам ст.287 КПК України, оскільки цією нормою процесуального права не передбачено виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, його правова кваліфікація та формулювання підозри у відношенні осіб, які не є підозрюваними або обвинуваченими у даному кримінальному провадженні.

Більш того, таке клопотання прокурора суперечить положенням ст.62 Конституції України, якою передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на специфіку даного кримінального провадження, яка полягає в тому, що встановлення наявності чи відсутності завданих збитків в результаті злочинних дій інших осіб, які інкримінуються органом досудового розслідування у іншому кримінальному провадженні, має суттєве значення для встановлення складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КПК України в діях (бездіяльності) ОСОБА_7 .

За таких обставин, апеляційний суд вважає доцільним органу досудового розслідування та процесуальному керівнику керуватися положеннями ч.4 ст.217 КПК України, якою передбачено, що матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Апеляційний суд вважає, що такі недоліки клопотання прокурора є істотним порушення кримінального процесуального закону та позбавляли суд першої інстанції можливості в повній мірі перевірити ті обставини, що діяння, яке поставлено ОСОБА_7 в провину, дійсно мало місце, що воно містить ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а безпосередньо ОСОБА_7 дійсно винувата у вчиненні вказаного злочину.

Крім того, допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності призвела до передчасних висновків суду про наявність підстав для закриття кримінального провадження.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до пунктів 1 та 3 ч.1 ст. 409 КПК України, є неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи те, що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності подане прокурором з численними порушеннями положень кримінального процесуального закону, в тому числі і вимог ст. 287 КПК України, апеляційний суд визнає таке клопотання прокурора необґрунтованим.

Частиною 4 ст. 288 КПК України передбачено, що у разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд своєю ухвалою відмовляє у його задоволенні та повертає клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку або продовжує судове провадження в загальному порядку, якщо таке клопотання надійшло після направлення обвинувального акта до суду.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, оскаржувана ухала скасуванню, а в задоволенні клопотання прокурора слід відмовити та повернути його прокурору.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що відмова в задоволенні клопотання прокурора не позбавляє його можливості повторно звернутися до суду з аналогічним клопотанням, яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню з направленням матеріалів провадження за клопотанням повернути прокурору процесуальному керівнику в зазначеному кримінальному провадженні для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.

Керуючись ст.ст. 17, 287, 288, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 532 КПК України апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 22.09.2014 року у кримінальному провадженні №12014160500005290від 08.05.2013рокупро звільнення ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,від кримінальноївідповідальності напідставі п.2ч.1ст.49КК України- скасувати.

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_11 про звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваної ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Матеріали провадження за клопотанням повернути прокурору процесуальному керівнику в кримінальному провадженні №12014160500005290 від 08.05.2013 року для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4