Ухвала

від 08.10.2018 по справі 757/36949/17-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

8 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Аман Агро» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 червня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29.06.2017 року клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 задоволено і надано дозвіл на призначення у кримінальному провадженні № 1201600000000002 документальної перевірки ТОВ «Аман Агро» (ЄДРПОУ 40051401) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 06.10.2015 року по 29.06.2017 року.

Проведення перевірки доручено спеціалістам Головного управління ДФС у м. Києві в строки, встановлені Податковим кодексом України.

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Аман Агро» просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

При цьому звертає увагу, що ст.309 КПК України не передбачено право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді про надання дозволу на призначення позапланової перевірки, що пов`язано з тим, що вказана норма містить вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені, однак постановлені в межах його компетенції. Водночас, положеннями ст.ст.3, 7-9, 21, 24, 26 КПК України, ст.ст.55, 129 Конституції України, серед іншого, визначено загальні засади кримінального провадження, як то верховенство права, законність, диспозитивність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності та гарантовано право на

Провадження № 11-сс/824/677/2018

Слідчий суддя: ОСОБА_7

Доповідач: ОСОБА_1

апеляційний перегляд. А тому ОСОБА_5 , посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2015 від 08.04.2015 року, положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вважає, що позбавлення права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді є порушенням принципу рівності перед законом і судом та доступу до правосуддя.

Що стосується строку апеляційного оскарження, то ухвала постановлена без виклику представника ТОВ «Аман Агро», про її існування стало відомо 14.08.2017 року з Єдиного державного реєстру судових рішень, і копію судового рішення товариство не отримувало. А тому строк апеляційного оскарження пропущено не було.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що ТОВ «Аман Агро» не відноситься до вказаних в ухвалі суб`єктів, які мають відношення до кримінального провадження, у зв`язку з чим були відсутні підстави для проведення перевірки, і наявність трудових відносин між директором і товариством також не можуть бути підставою для перевірки. Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, визначених кримінальним процесуальним законом. Так, слідчий суддя послався на п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, згідно з яким документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного відповідно до закону. Однак кримінальним процесуальним законом розгляд слідчим суддею таких клопотань, які не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до негласних (розшукових) слідчих дій, не передбачено, як не передбачено і право слідчого або прокурора на звернення з таким клопотанням. Не надають таких повноважень слідчому судді і положення ст.93 КПК України, на які послався прокурор.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 243/6674/17-к, у відповідності з якими, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст.1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, практичним та ефективним є право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України звернувся з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ТОВ «Аман Агро» за період 06.10.2015 року по 29.06.2017 року. У клопотанні прокурор зазначав, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016000000000025 за фактами створення та придбання на території м. Києва ряду підприємств з ознаками фіктивності та легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом з використанням підроблених документів, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.3 ст.209, ч.4 ст.358 КК України, встановлено, що групою невстановлених осіб створено та придбано ряд фіктивних суб`єктів господарювання, які задіяні в противоправних фінансових механізмах, направлених на незаконне переведення безготівкових грошових коштів у готівку, зменшення податкового навантаження на вітчизняні суб`єкти господарської діяльності та розкрадання державних/бюджетних коштів. Службові особи групи підприємств, а саме, ТОВ «Синтез-Профіт», ТОВ «Продуктсоюз», ТОВ «Класік Торг» організували протиправну схему з ухилення від сплати податків, конвертації та легалізації грошових коштів шляхом виготовлення фіктивних документів, відображаючи у бухгалтерському та податковому обліках безтоварні операції з придбання продукції від виробників м`ясної продукції, і незаконно формують податковий кредит. ТОВ «Аман Агро», директором і засновником якого є працівник ТОВ «Продуктсоюз» ОСОБА_5 , під час допиту як свідка відмовився давати показання. Таким чином з метою встановлення виду та розміру збитків, завданих державі, підтвердження фактів з прихованого придбання та реалізації продуктів харчування за готівковий рахунок виникла необхідність у призначенні документальної позапланової перевірки ТОВ «Аман Агро».

При цьому прокурор посилався на положення п.п.20.1.4 п.20.1 ст.20, п.75.1 ст.75, п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, ч.2 ст.93 КПК України як на правові підстави для призначення слідчим суддею перевірки.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що підставою для проведення позапланової перевірки є судове рішення суду (слідчого судді) про її призначення, а також послався на положення ст.93 КПК України.

Згідно з п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.

Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора дотримані не були.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатися з клопотаннями про надання дозволу на призначення позапланової документальної перевірки, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду.

А тому, постановляючи ухвалу про задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке кримінальним процесуальним законом не передбачено.

При цьому слід зауважити, що ч.2 ст.93 КПК України, на яку містяться посилання в клопотанні та ухвалі, передбачено право сторони обвинувачення збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб висновків ревізій та актів перевірок, а не звертатися з клопотанням про їх призначення.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про надання дозволу на призначення позапланової документальної перевірки з постановленням нової ухвали судом апеляційної інстанції і часткового задоволення апеляційних вимог.

Разом з тим, апеляційні вимоги про відмову в задоволенні клопотання прокурора не узгоджуються з доводами апеляційної скарги, в якій ОСОБА_5 вказує на відсутність визначеного кримінальним процесуальним законом порядку розгляду таких клопотань, з чим колегія суддів погодилася.

Згідно з ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено право прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, з урахуванням диспозитивності як загальної засади кримінального провадження і низки норм КПК України, якими передбачено право слідчого судді повернути клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора не може бути розглянуто по суті і підлягає поверненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Аман Агро» ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 травня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора і надано дозвіл на призначення у кримінальному провадженні № 1201600000000002 документальної позапланової перевірки ТОВ «Аман Агро» (ЄДРПОУ 40051401) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 06.10.2015 року по 29.06.2017 року, скасувати і вказане клопотання прокурора повернути.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3